SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0498/2022-S2

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud y a la alimentación; toda vez que, al haber dado a luz el 16 de abril de 2020, tiempo en el que se encontraba trabajando como Secretaria II dependiente de la Dirección de Desarrollo Vial y Transporte de la Secretaría Departamental de Obras Públicas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, solo se le canceló el subsidio prenatal correspondiente a noviembre y diciembre de 2020, y enero de 2021; dejando de lado las demás prestaciones que le tocaban; y, pese a haber solicitado por escrito el pago que atañe, no se efectivizaron los mismos; es así que, habiendo transcurrido un año y dos meses reclama dicha cancelación y que esta sea en dinero.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  La abstracción del principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional en casos de prestaciones del régimen de asignaciones familiares

Al respecto, SCP 0704/2013 de 3 de junio, señaló que: “La acción de amparo constitucional, tiene una naturaleza esencialmente subsidiaria, pues se activa únicamente ante la inexistencia de otras vías previstas por la ley, para la tutela de los derechos que se estiman lesionados. Sin embargo, dicha subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que demandan protección, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata, situaciones en las que es posible hacer abstracción del principio de subsidiariedad e ingresar directamente al análisis del caso planteado. Así, el art. 54.II del Código Procesal Constitucional, no obstante ratificar la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional, establece excepciones a este principio, al señalar que la tutela será viable, cuando: ‘1. La protección pueda resultar tardía; y, 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable de no otorgarse la tutela’. Asimismo, la jurisprudencia tanto del anterior como del actual Tribunal Constitucional Plurinacional, han establecido situaciones en las que es posible prescindir de la subsidiariedad del amparo constitucional; por ejemplo, a los efectos de proteger los derechos de la mujer embarazada, del ser humano en gestación, del hijo menor de un año e inclusive del propio progenitor, en este último caso en atención a los derechos que se le reconocen en el art. 48.VI de la CPE, especialmente cuando se trata de un retiro intempestivo de la fuente laboral, el mismo que repercute inmediatamente en el derecho a la seguridad social, el cual a su vez afecta el derecho a la salud e inclusive el derecho a la vida, mismos que requieren de una protección urgente e inmediata; por esta razón, no pueden quedar sujetos al agotamiento de las instancias determinadas por ley o subsidiariedad, debiendo ingresarse al análisis de fondo a fin de evitar daños irreparables” (el resaltado es nuestro).

Entendimiento desarrollado también por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0836/2017-S3, 0894/2018-S3, 0769/2020-S4, 0287/2021-S4 y 0174/2022-S2, entre otras, las cuales haciendo mención a la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, con relación a la seguridad social y la excepción al principio de subsidiaridad, sostuvieron que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” (las negrillas y el subrayado son añadidos).

III.2.  Del régimen de asignaciones familiares

En cuanto al tema, la SCP 0134/2014 de 10 de enero, señaló que: «El art. 45.II de la CPE, establece: “La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social”; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde.

Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la   SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: “Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: ‘…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida’.

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos”…» (el énfasis y subrayado es adicionado).

Jurisprudencia constitucional reiterada por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0367/2015-S3, 0949/2016-S2, 0255/2019-S4, 0598/2019-S3, 0291/2020-S4 y 0690/2021-S2, entre otras.

III.3.  Sobre la protección de los derechos de los niños y el interés superior

La SCP 0125/2017-S1 de 9 de marzo, sostuvo que: “La Convención sobre los Derechos del Niño, fue adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas (ONU) en su Resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, cuya entrada en vigor en Bolivia se produjo mediante la Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, que fue aprobada por la mayoría de los países miembros de la ONU, justamente por su importancia en la protección de los Derechos Humanos de las niñas, niños y adolescentes, en el marco de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por lo que, la misma dispuso en su art. 3.1 y 2 lo siguiente:

‘1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas’.

Introduciendo así el principio del interés superior del niño, como una directriz de cumplimiento obligatorio, y con poder coercitivo para todos los Estados partes, al considerarse una norma de Derecho Internacional de aplicación general, puesto que implica un cambio de mentalidad respecto al tratamiento de esta población, ya que de la doctrina de situación irregular en la que se encontraban los mismos, ahora en el marco de la doctrina de la protección integral, que conceptualiza al niño como un sujeto de derechos, sin discriminación alguna.

Ahora bien, para entender qué significa el interés superior del niño, es necesario su abordaje conceptual, es así, que para Baeza, es ‘el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar’, asimismo, para Gatica y Chaimovic ‘debe ser entendido como un término relacional o comunicacional, y significa que en caso de conflicto de derechos de igual rango, el derecho de prioridad del interés superior del niño/niña prima sobre cualquier otro que pueda afectar derechos fundamentales del niño/niña. Así, ni el interés de los padres, ni el de la sociedad, ni el del Estado pueden ser considerados prioritarios en relación a los derechos del niño/niña’, por otra Zermatten señala que ‘el interés superior del niño es un instrumento jurídico que tiende a asegurar el bienestar del niño en el plan físico, psíquico y social. Funda una obligación de las instancias y organizaciones públicas o privadas a examinar si este criterio está realizado en el momento en el que una decisión debe ser tomada con respecto a un niño y que representa una garantía para el niño de que su interés a largo plazo será tenido en cuenta. Debe servir de unidad de medida cuando varios intereses entran en convergencia’.

En este entendido, este principio se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, asimismo la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales, que hagan posible una sociedad en armonía, por ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos instituyó principios relacionados con el señalado, entre ellos el de protección reforzada, que es adicional al que tiene cualquier persona, en virtud a la especial gravedad de las violaciones a los derechos humanos del niño, que merecen todas las medidas necesarias y especiales para asegurar que se cumpla el mismo, que fue desarrollado en el caso Bulacio vs Argentina, así como en a Opinión Consultiva sobre la situación jurídica y derechos humanos del niño.

En virtud a lo referido, el art. 60 de la CPE dispone que: ‘Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado’, que se ajusta a la Convención de los derecho de niño, por ello, es importante referir que cuando los administradores de justicia tengan que resolver situaciones en las que se encuentren involucradas la vulneración de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, deben tener presente el principio de protección  reforzada frente a otros intereses, en el marco del interés superior…” (las negrillas nos corresponden).

III.4.  Análisis del caso concreto

De obrados se tiene que, la peticionante de tutela mediante Memorándums S.D.O.P/17/2020 de 2 de enero y S.D.O.P/20/2021 de 4 de enero, fue designada como Secretaria II de la Dirección de Desarrollo Vial y Transporte de la Secretaría Departamental de Obras Públicas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni (Conclusión II.1); constan Certificado de Atención Pre-natal de 14 de abril de 2020; calificación de beneficios para el régimen de asignaciones familiares de 22 de mayo de 2021, ambos pertenecientes a la aludida; y, Certificado de Nacimiento 236100 de su hija AA, expedido el 8 de enero de igual año (Conclusiones II.2, 3 y 4); por memorial de 3 de febrero del referido año, la citada requirió la cancelación de las asignaciones familiares en dinero (Conclusión II.5); a través de Memorándum S.D.O.P./220/2021 de 22 de junio, se agradeció el cumplimiento de funciones de la impetrante de tutela (Conclusión II.6).

Con carácter previo al examen de la problemática planteada, concierne señalar que al tratarse de un asunto donde se encuentran involucrados los derechos de la mujer embarazada, de progenitora de una menor de un año de edad y a las prestaciones señaladas en el Régimen de Asignaciones Familiares, es preciso mencionar que las aludidas al formar parte de un sector vulnerable de la sociedad gozan de protección reforzada por el Estado; en razón a ello, resulta pertinente realizar la abstracción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional; puesto que, en apego a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, en estos casos no resulta exigible que se agote la vía administrativa o judicial en pro de hacer valer los derechos de la solicitante de tutela; correspondiendo ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada.

En el caso que nos ocupa, el hecho denunciado como lesivo por la accionante, radica en que no le cancelaron de forma oportuna los subsidios de prenatal, natalidad y lactancia que le tocaban, y pese a solicitar por escrito el pago de los mismos, la parte demandada no lo hizo; posteriormente, al haber cumplido su hija un año y dos meses de edad, y erogado los gastos que suplen a las asignaciones familiares que le correspondían, requiere que la cancelación sea en dinero.

En tal sentido, de los antecedentes de la presente acción de defensa se puede advertir que la impetrante de tutela: 1) El 4 de enero de 2020, ingresó a trabajar al Gobierno Autónomo Departamental de Beni como Secretaria II de la Dirección de Desarrollo Vial y Transporte de la Secretaría Departamental de Obras Públicas; 2) Fue atendida desde el segundo mes de su embarazo en la Caja de Salud de la Cooperativa Regional de Desarrollo (CORDES) conforme el Certificado de Atención Pre-natal de 14 de abril de igual año; 3) Su hija nació el 16 del mismo mes y año; 4) El citado nosocomio certificó que a la accionante le corresponde el subsidio de lactancia desde el 22 de mayo de similar año hasta el 16 de abril de 2021; y, 5) La aludida por memorial de 3 de febrero del año indicado, solicitó a dicha Secretaría la cancelación de las asignaciones familiares en dinero.

Conforme al desarrollo jurisprudencial expuesto en el Fundamento  Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se expuso que el Estado en todos sus niveles protege el derecho a la salud y seguridad social, teniendo este último su alcance a mujeres embarazadas y a los progenitores de menores de un año, a través de las prestaciones establecidas en el Régimen de Asignaciones Familiares -subsidio de prenatal, natalidad y lactancia-, que deben ser cancelados por el empleador, ya sea del sector público o privado, de forma obligatoria y en el plazo oportuno.

En el caso de autos, resulta evidente que la peticionante de tutela estuvo en gestación y dio a luz a su hija AA cuando se encontraba trabajando en el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, y que conforme a la documental expuesta -certificado de atención prenatal, calificación de beneficios para el régimen de asignaciones y el certificado de nacimiento de AA- le corresponden las asignaciones familiares, relativas a la madre en gestación y al nuevo ser; asimismo, del informe emitido por los demandados se tiene que los mismos no controvirtieron lo reclamado por la accionante; por el contrario, lo aceptaron, solicitando se les otorgue un plazo razonable para su cumplimiento, siendo que José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, manifestó que “…solicita el pago de asignaciones familiares sea en el plazo de 20 días…” (sic), y por su lado Marco Rodrigo Canepa Yáñez, Director de Obras Públicas de dicho Gobierno Departamental, pidió “…un Plazo Prudencial de 30 días para poder CANCELAR LAS ASIGNACIONES PENDIENES DE PAGO, CORRESPONDIENTE A DOS PRENATALES DE LOS MESES DE FEBRERO Y MARZO DE 2020, DOCE LACTANCIA DESDE EL MES DE MAYO 2020 A JUNIO DE 2021 Y EL PAGO DE UN NACIDO VIVO…” (sic).

Es así que, de lo supra expuesto, se puede concluir que la parte empleadora no cumplió con la obligación de cancelar los respectivos subsidios en los tiempos normados, habiendo sobrepasado el mismo de manera abundante, pese a que el art. 45.V de la CPE señala que: “Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal”; y, además cabe aclarar que hasta la presentación de esta acción de defensa AA tiene un año y dos meses de edad; por ello, velando el interés superior de la menor (Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional) y conforme a las recomendaciones realizadas a los Estados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) mediante Resolución 1/2020 en cuyo punto 5 refirió que: “…la Comisión recomienda a los Estados miembros que en todos los casos que involucren decisiones que afecten la vida, la libertad, la integridad física o moral, el desarrollo, la educación, la salud u otros derechos de los menores de edad, dichas decisiones sean tomadas a la luz del interés más ventajoso para el niño”, permite concluir que, en el caso sujeto a análisis, la entrega de las asignaciones familiares en especie serían inoportunas; puesto que, no se resguardó en su momento la vida y salud de la madre, y menos aún del nuevo ser, cuando ambos gozan de protección especial del Estado.

En casos similares, como el expuesto en la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre, el accionante de aquella causa denunció la lesión a sus derechos debido a que la autoridad demandada al no haber cancelado las asignaciones familiares -un subsidio prenatal y doce de lactancia- se comprometió a hacerlas efectivas en forma monetaria; sin embargo, no lo realizó hasta la presentación de su acción de defensa; por lo que, el Tribunal Constitucional Plurinacional concluyó disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero, con base en el siguiente fundamento: “…la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias en favor del accionante que le corresponden en su condición de padre progenitor, generó vulneración de los derechos constitucionales invocados; siendo viable determinar su pago en forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad”. En otra problemática analizada, el justiciable manifestó que, tuvo un descendiente cuando tenía una relación de dependencia laboral con el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, hecho que era de conocimiento de dicho ente gubernamental; empero, no percibió once asignaciones familiares por concepto de lactancia, y habiendo vencido el periodo oportuno para su pago, exigió que la cancelación sea en dinero; lo que fue concedido por este Tribunal, habiendo expuesto en el análisis del caso concreto, que: “…la peticionante de tutela no recibió en los primeros once meses de vida de su descendiente, la lactancia correspondiente, pretendiendo la entidad demandada que en una sola oportunidad se le asigne la totalidad de las mismas; además, de intentar honrar esa obligación de forma extemporánea, lo cual no resulta lógico al ser productos comestibles destinados a la alimentación y desarrollo del menor que no fueron provistos de manera gradual y en el momento pertinente; aspecto que se constituye en lesión a los derechos de la madre y el infante; en virtud a lo expuesto, corresponde conceder la tutela solicitada” (SCP 0690/2021-S2 de 25 de octubre); en igual sentido sobre el pago inoportuno de las asignaciones familiares la SCP 1344/2022-S2 precisó que: “…de los antecedentes expuestos, se evidencia que en vigencia del vínculo laboral, se produjo el nacimiento de su hija AA. Consiguientemente, por imperio de la ley, asiste al impetrante de tutela el pago de dichas asignaciones contenidas en disposiciones sociales que son de orden público y cumplimiento obligatorio, con el objeto de precautelar los derechos que le asiste al trabajador progenitor, a la niña AA, por quien debía efectuarse el pago oportuno del subsidio de lactancia correspondiente; por lo que, al no cancelarse el mismo, a pesar de (…) los demandados incurrieron en vulneración del derecho a la seguridad social y de los derechos conexos a éste denunciados en la presente acción de defensa; correspondiendo en consecuencia, conceder la tutela solicitada, disponiendo efectuarse el pago de las asignaciones correspondientes en dinero, dado el transcurso del tiempo”.

Es así que, en razón a que los fallos emitidos por este Tribunal tienen un carácter vinculante -art. 203 de la CPE- y del entendimiento jurisprudencial ampliamente expuesto referido a que el otorgar de forma inoportuna las asignaciones familiares, no causa un efecto positivo directo hacia los beneficiados; puesto que, desaparece el fin de precautelar la salud y la vida de la mujer en etapa de gestación y del nuevo ser hasta que cumpla un año de edad, corresponde que dicha asignación cancelada de forma posterior sea en el dinero; por consiguiente, concierne conceder la tutela invocada.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber concedido en parte la tutela impetrada, obró de forma correcta.