SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0651/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 29 de julio de 2021, cursante de fs. 178 a 188, la parte accionante mediante su representante legal manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Como resultado de una auditoría especial practicada por el Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Santa Cruz de la Sierra, sobre cumplimiento del plazo contractual en la Construcción del Hospital Municipal Distrital de Segundo Nivel Zona Pampa de la Isla, Distrito Municipal 6, la CGE emitió Informe GS/EP11/S17 R1 de 12 de noviembre de 2020, que concluyó con la existencia de supuestos indicios de responsabilidad civil, obligación que se pretende atribuir la cual se encuentra prescrita, por lo que no correspondía que sus representadas se sometan al procedimiento de aclaración previsto en los arts. 39 y 40 del Decreto Supremo (DS) 23215 de 22 de junio de 1992, porque al hacerlo convalidaría la irregularidad del informe preliminar, al no evidenciar la prescripción de la obligación que dio lugar a la responsabilidad civil; con ese antecedente el 7 de mayo de 2021, se presentó impugnación contra dicho Informe Preliminar, la cual fue rechazada sin pronunciarse sobre el fondo bajo el criterio que el informe no puede ser impugnado por medio de recurso administrativo alguno, pudiendo presentarse las objeciones que se tuviera a sus resultados en su momento ante la jurisdicción coactiva fiscal, conforme el art. 50 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (SAFCO) -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-; en ese sentido la parte accionada justifica no resolver en el fondo su impugnación alegando que corresponde al juez coactivo fiscal y no a la CGE conocer dicho mecanismo de defensa, lo cual es contrario a lo expresado por la Jurisprudencia Constitucional descrita en la SCP 0740/2015-S2 de 6 de julio, que estableció que una auditoría gubernamental efectuada por la CGE es un acto administrativo emergente de un procedimiento administrativo, en el cual las autoridades y servidores públicos deben cumplir con el deber de respeto a los derechos fundamentales de las personas y en caso de ser lesionados se abre la tutela que brinda el recurso de amparo constitucional con relación al acto administrativo; por lo que correspondía que su impugnación sea resuelta en el fondo, sea positiva o negativamente, y al no hacerlo han vulnerado el debido proceso administrativo en su vertiente de derecho a la defensa y contradicción, así como la garantía de ser oído en proceso administrativo sancionador y el derecho de acceso a la justicia en sede administrativa en su vertiente de derecho a recurrir y la garantía de obtener una resolución de fondo sobre lo recurrido; más aún si la impugnación interpuesta se centró en la prescripción de la obligación que precisamente está auditado por la CGE, al haber transcurrido el plazo de diez años desde el hecho que mediante Informe GS/EP11/S17 R1 ha tenido lugar la causa por la cual se pretende atribuir una responsabilidad civil, lo que demuestra de manera objetiva que la prescripción se ha computado por el término requerido en el art. 40 de la Ley 1178, que dispone que las acciones judiciales y obligaciones emergentes de la responsabilidad civil establecida en esa Ley, prescribirán a los diez años computables a partir del día del hecho, que dio lugar a la acción o desde la última actuación procesal; empero, considerando que mediante SCP 0790/2012 de 20 de agosto, se declaró la inconstitucionalidad del mencionado art. 40 de la Ley 1178; sin embargo, dicha norma era aplicable por efecto de la ultractividad, debido a que el acto por el cual se atribuyó responsabilidad civil habría tenido lugar en la ejecución del contrato de obra, momento en el que el art. 40 de la Ley 1178, se encontraba plenamente vigente siendo aplicable a la ejecución y resultados del contrato de obra, lo que se afirma al amparo de lo pactado en la Cláusula Décima Segunda del Contrato de Obra que corresponde al proyecto de inversión pública objeto de la auditoría e informe preliminar, así dicho contrato fue suscrito el 20 de agosto de 2008 y los acontecimientos por los cuales se atribuyen responsabilidad civil acaecieron entre el 12 de diciembre de 2008 al 3 de enero de 2011, teniéndose por ese hecho prescrita la obligación de responsabilidad civil.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela denuncia como lesionados los derechos al debido proceso, a la defensa, a la contradicción, a recurrir, al acceso a la justicia; y las garantías de ser oído en proceso administrativo sancionador y de obtener una resolución de fondo sobre lo recurrido; citando al efecto los arts. 115.I y II, 117.I; 120.I; y, 180 de Constitución Política del Estado (CPE); 8.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y se disponga: a) Dejar sin efecto los actos administrativos CGE/GDS/GLS/GGMU-1072/2021; y, CGE/GDS/GLS/GGMU-1069/2021 ambas de 14 de mayo, suscritos por el Gerente Departamental de Santa Cruz de la CGE; y, b) Se disponga que la parte accionada resuelva su impugnación de 7 de mayo de 2021 contra el Informe GS/EP11/S17 R1, en los lineamientos dados en la resolución constitucional, por los cuales se asegure la aplicación objetiva de la ley en cuanto al respeto de la ultractividad y cómputo de la prescripción.   

I.2. Audiencia y resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 5 de agosto de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 228 a 234, en presencia de la parte peticionante de tutela, los accionados y tercero interesado; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante a través de sus abogados, en audiencia ratificó los argumentos expuestos en su memorial de interposición de esta acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Julio Gustavo Villarroel Saavedra, Gerente Departamental Santa Cruz de la CGE, por informe presentado el 5 de agosto de 2021, cursante de fs. 245 a 253; y, en audiencia a través de su abogado manifestó: 1) No se cumplió con el principio de subsidiariedad dado que el Informe GS/EP11/S17 R1, no causa estado, simplemente establece indicios de responsabilidad civil que no tiene calidad de cosa juzgada material dado que una vez que se emita el Informe Complementario correspondiente constituirán ambos informes junto al dictamen de Responsabilidad Civil, si se llega a emitir, actos preparatorios para poder interponer una demanda por vía coactiva fiscal, conforme el art. 3 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal (LPCF) -Decreto Ley 14933 de 29 de septiembre de 1977-, siendo el juez que conozca la causa quien determine en definitiva la existencia o no de la responsabilidad civil, instancia en la cual el impetrante de tutela puede presentar la prueba de descargo que considere pertinente, de acuerdo al art. 50 del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública, aprobada por el DS 23318-A de 3 de noviembre de 1992, y que una vez que emita la sentencia y resueltos los recurso de apelación y casación, su determinación recién causa efecto, pudiendo el Informe Preliminar cuestionado susceptible de ser desvirtuado tanto en el procedimiento de aclaración, que está siendo realizado, como en el proceso ordinario en la vía coactiva fiscal, pudiéndose recién decirse que no existe otro medio idóneo de protección a sus derechos; 2) A fin de dar cumplimiento del Programa de Operaciones Anual de la CGE, se realizó un relevamiento de información determinándose la factibilidad de realizar una auditoría especial al GAM de Santa Cruz sobre el cumplimiento del plazo contractual a la construcción del Hospital Municipal Distrital de segundo nivel zona Pampa de la Isla, Distrito Municipal 6 de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra; 3) Emergente de la citada auditoría, se emitió el Informe GS/EP11/S17 R1, estableciéndose indicios de responsabilidad civil solidaria por lo que en cumplimiento de los arts. 39 y 40 del Reglamento para el Ejercicio de las Atribuciones de la Contraloría General de la Republica, actual CGE, aprobada mediante DS 23215, dicho informe está siendo puesto en conocimiento de los presuntos involucrados para que presenten sus descargos; y una vez cumplido ese procedimiento de aclaración corresponde evaluar los descargos presentados, es decir sus aclaraciones y justificaciones que fueran presentadas, dando cumplimiento al principio de verdad material con la valoración y pronunciamiento sobre los mismos, exponiendo dicha evaluación en un Informe Complementario y ampliatorio; no obstante a ello, a la fecha la parte peticionante de tutela no presentó ningún descargo; posteriormente, una vez aprobados los informes referidos determinando indicios de responsabilidad civil, recién corresponderá la emisión de un Dictamen de Responsabilidad Civil y la posterior acción coactiva fiscal; 4) El 7 de mayo de 2021, los accionantes presentaron memoriales, impugnando el Informe GS/EP11/S17 R1 solicitando que se deje sin efecto dicho informe; memoriales que merecieron respuesta mediante oficios CGE/GDS/GLS/GGMU-1069/2021 y CGE/GDS/GLS/GGMU-1072/2021, respondiendo solamente en cuanto a que la CGE no tiene atribuciones de resolver impugnaciones y menos emitir resoluciones de prescripción en ninguna materia, al ser atribución del órgano jurisdiccional; 5) Se le señaló a la parte accionante que la CGE no tiene atribución para resolver impugnaciones y que las mismas deben ser presentadas ante la autoridad jurisdiccional competente cual es la coactiva fiscal que es improrrogable en razón de la competencia territorial e indelegable y cualquier ejercicio por otras autoridades es nula de pleno derecho, conforme el art. 50 de la Ley 1178, y no así ante la CGE que no forma parte de la jurisdicción ordinaria; 6) Se fundamentó la lesión del debido proceso administrativo en disposiciones que no corresponden al caso, ya que señalan los arts. 115.II y 117.I de la CPE, disposiciones que refieren el debido proceso y que nadie puede ser condenado sin haber sido oído y juzgado, nadie sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente; por lo que en el caso, en el procedimiento de auditoria jamás se pretendió imponer sanción penal alguna, razón por la que no corresponde esa fundamentación; 7) Sobre la supuesta vulneración al acceso a la justicia en sede administrativa, mencionaron los arts. 115.I y 120.I de la CPE, los mismos son inapropiados al caso, toda vez que refieren la protección por parte de jueces y tribunales y derecho a ser oída por autoridad jurisdiccional, situación que no es viable, más aún si la CGE nunca se arrogó atribuciones jurisdiccionales; 8) En cuanto a la jurisprudencia referida en las SCP 0740/2015-S2 y SC 1591/2005-R de 9 de diciembre, éstas indican que los servidores públicos deben cumplir con el deber de respeto a los derechos fundamentales de las personas, lo cual se está haciendo, al no desconocerse en el caso el debido proceso; y, 9) En cuanto a la aplicación del art. 40 de la Ley 1178, la Constitución Política del Estado, implantado con su nuevo corte de imprescriptibilidad de aquellas acciones que afectan los intereses o patrimonio del Estado, entró en vigencia a partir del 7 de febrero de 2009, aplicándose a todos los procesos en curso, por ser una norma suprema a la cual deben adecuarse las demás disposiciones y jurisprudencia conforme lo señalado la SC 0001/2010 de 20 de septiembre, por su parte la SCP 2888/2010-R de 17 de diciembre, estableció que las disposiciones constitucionales al ser norma fundamental y fundamentadora de un Estado, son vinculantes para la conformación del sistema jurídico de un país, en consecuencia todas las normas inferiores deben adecuarse a lo prescrito por ella; por su parte, la SC 0076/2005 de 13 de octubre, indicó que la Constitución Política del Estado no está regida por el principio de irretroactividad establecido por la propia Constitución Política del Estado, sus normas tienen eficacia plena en el tiempo y son de aplicación inmediata; asimismo, la jurisprudencia constitucional tampoco está regida por el principio de irretroactividad de las leyes y es aplicable en los procesos en curso, aunque los hechos hubieran sucedido con anterioridad, siendo su único limite la cosa juzgada.    

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Max Jhonny Fernández Saucedo, Alcalde del GAM de Santa Cruz de la Sierra, a través de su abogado, en audiencia manifestó que conforme a las exposiciones realizadas tanto por la parte impetrante de tutela como por la CGE, se estableció que la presunta vulneración de derechos nace del Informe GS/EP11/S17 R1, en el que no ha intervenido en lo absoluto el GAM del mencionado departamento, razón por la que se abstuvieron de opinar en sentido positivo o negativo; pidiendo que el amparo sea resuelto conforme a Ley.   

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, por Resolución 109/21 de 5 de agosto de 2021, cursante de fs. 234 a 241, concedió la tutela; dejando sin efecto los actos administrativos CGE/GDS/GLS/GGMU-1072/2021; y, CGE/GDS/GLS/GGMU-1069/2021, “los accionados”,emitir nuevos actos administrativos correspondientes a cada uno de los peticionantes de tutela, de acuerdo a lo dispuesto por el Tribunal de garantías constitucionales; en base a los siguientes fundamentos: i) La parte accionante no está fundando su agravio en el que hubiera incurrido el informe de auditoría, sino que argumenta de que el informe de auditoría no debió realizarse porque se encuentra prescrito, y si bien la autoridad hoy accionada no tiene facultad de disponer la prescripción de oficio, lo cierto es que dicho Informe, así como las notas “1072/2021” y “1069/2021”, son opiniones jurídicas que deben alcanzar el dimensionamiento del control de convencionalidad, teniendo la facultad; empero, de dimensionar la petición de la parte impetrante de tutela relacionada a la prescripción y pronunciarse al respecto, de manera positiva o negativa, siendo lo importante que exista un pronunciamiento que no puede obviarse por mero formalismo y mucho menos supeditar la contestación de una prescripción a un proceso contencioso administrativo, cuando ello no es evidente; y, ii) La CGE tiene la facultad de opinar jurídicamente si corresponde o no una auditoría preliminar de imponer una sanción, advirtiendo la concurrencia de una prescripción, independientemente de la norma aplicable al momento y del cómputo del contrato, por lo que debe necesariamente pronunciarse al respecto en aplicación objetiva de la Ley desde la perspectiva convencional, lo que implica la materialización del valor justicia en cuanto a los resultados de la instauración de un proceso, evitando la percusión de los mecanismos administrativos legales e inclusive constitucionales, por lo que el pronunciamiento sobre la prescripción es imperativo, lo que materializa el principio de objetividad que caracteriza a la CGE, no pudiéndose desconocer que el Informe de Auditoría como tal y el procedimiento fueron debidamente cumplidos por la parte accionante, por lo que siendo la solicitud en la presente acción de defensa el pronunciamiento de la prescripción ello amerita una opinión, una posición, mas no una resolución para lo cual no está facultado.  

En vía de explicación, complementación y enmienda, la parte accionada, pidió que se aclare en base a qué fundamento normativo o en el marco de qué disposición legal piden que se pronuncie a cerca de la prescripción o solamente en la Convención Americana sobre Derechos Humanos; así como se aclare si sobre el tema se pronunciaran mediante nota o resolución.

La Sala Constitucional, señaló que el Tribunal de garantías fue claro en fundar las formas de interpretación admitidas en el derecho Boliviano entre las que se encuentra la teleológica o conforme a su finalidad; “…el primer punto fundado por la parte accionada en el recurso es, en base a qué fundamento normativo o en el marco de qué disposición piden nos pronunciemos sobre la prescripción, se reitera conforme la amplia jurisprudencia convencional fundada, que el derecho a la aplicación objetiva de la ley como derecho fundamental, en aplicación de las cuatro resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos fundada y en aplicación objetiva de la ley como vertiente del derecho al debido proceso, es que al ser una opinión jurídica, el informe de auditoría y los informes hoy dejados sin efecto, en el mismo contexto, si considera que su opinión es positiva o negativa sea plasmada en aquél informe, es decir, en los dejados sin efecto; en cuanto a la forma, eso es facultad estricta, absoluta y privativa de la parte hoy accionada…” (sic).