SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0713/2022-s3

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 10 de diciembre de 2020 y 8 de enero de 2021, cursantes de fs. 71 a 77; y, 84 a 87 vta., el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En mérito a la Resolución Ministerial (RM) 1324 de 12 de diciembre de 2005, por Memorándum D.RR.HH. Stria. 604/05 de 14 del citado mes y año, fue incorporado a la Dirección de Informática, dependiente de la Dirección General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Defensa -entonces Nacional-, como empleado permanente con “Nivel ADM-V”, en mantenimiento (Hardware), a partir del 1 de diciembre del referido año, prestó servicios en la función pública por catorce años, seis meses y veintinueve días de forma continua e ininterrumpida en esa cartera de Estado, hasta que el 30 de junio de 2020, fue notificado con el Memorándum DGAA.U.RR.HH. SDRMP. 0526/2020 de la misma fecha, suscrito por Luis Fernando López Julio, entonces Ministro de Defensa, por el que fue retirado de forma arbitraria e injustificada de su puesto de trabajo.

Alegó que, el 3 de julio de 2020 presentó recurso de revocatoria contra el Memorándum DGAA.U.RR.HH. SDRMP. 0526/2020; asimismo, mediante memorial presentado el 8 de igual mes y año, exigió al Ministro de Defensa cumpla y aplique lo establecido por la Norma Suprema y la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el Coronavirus (COVID-19) -Ley 1309 de 30 de junio de 2020-, y deje sin efecto dicho memorándum e instruya su inmediata reincorporación, petición que la reiteró el 21 de similar mes y año; posteriormente, habiéndose cumplido el plazo para responder al recurso de revocatoria formulado, y no existiendo pronunciamiento al mismo, en aplicación de lo establecido por el art. 58 del Reglamento Interno de Personal Civil del Ministerio de Defensa, concordante con el art. 66 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) -Ley 2341 de 23 de abril de 2002-, el 23 de julio del mismo año presentó recurso jerárquico.

Que mediante Nota MD-SD-DGAJ-UAJ 1773 de 20 agosto de 2020, el Ministerio de Defensa respondió a su recurso de revocatoria fuera del plazo de ley, indicando que tiene la condición de funcionario provisorio y no de carrera administrativa, sin considerar que fue incorporado a esa cartera de Estado como empleado permanente, además estableció que al no pertenecer a la carrera administrativa no tenía habilitada la vía de impugnación, apreciación que es contraria a lo establecido por el art. 56.II del Reglamento Interno de Personal Civil del Ministerio de Defensa, que faculta a los funcionarios públicos objetar resoluciones o actos administrativos definitivos que violen o infrinjan los derechos reconocidos en el régimen laboral; asimismo, mediante Nota MD-SD-DGAJ-UAJ 1919 de 7 de septiembre de 2020, en respuesta a su recurso jerárquico, dicho Ministerio estableció que, al ser un funcionario provisorio o en situación irregular, no goza del derecho a impugnar decisiones administrativas relativas a su ingreso, promoción o retiro de la entidad, desconociendo una vez más el citado reglamento, además estableció que dada la naturaleza del Ministerio de Defensa, no es aplicable la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19, sin tomar en cuenta lo determinado por el art. 48 de la Constitución Política del Estado (CPE).

Bajo tales antecedentes concluye que, se lesionó su derecho al trabajo y a la estabilidad laboral porque fue despedido de forma arbitraria e intempestiva, sin fundamento legal alguno, mucho menos con un proceso administrativo, sin tomar en cuenta que el art. 7 de la Ley 1309 establece la prohibición de despidos durante la emergencia sanitaria por el COVID-19, además tampoco se consideró que el art. 57 de Las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NBSAP) -Decreto Supremo (DS) 26115 de 16 de marzo de 2001-, estipula quiénes son funcionarios públicos reconocidos en la carrera administrativa, determinando para ello requisitos como el desempeño de la función en la misma entidad, de manera ininterrumpida por cinco años o más, exigencia que su persona cumple ya que estuvo prestando servicios por más de catorce años de forma continua e ininterrumpida; asimismo aclara que, mediante memorial de 27 de agosto de 2020, acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo de La Paz, dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, solicitando se determine su reincorporación, trámite que fue derivado a la Dirección General del Servicio Civil, emitiéndose al efecto la Nota CITE: MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-UFPRP-MPNC-0360-CAR/20 de 14 de septiembre de 2020, donde dicho Ministerio estableció que está imposibilitado de atender favorablemente su pretensión, porque no tiene la calidad de funcionario de carrera o de aspirante a la misma, dando por concluido el trámite, lo que sumado a los recursos de revocatoria y jerárquico que activó, demuestran que agotó la instancia administrativa.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela considera lesionados sus derechos al trabajo y a la estabilidad laboral; citando al efecto los arts. 46.I, 48 y 49.III de la CPE; y, 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).

I.1.3. Petitorio

Solicita se le conceda la tutela impetrada, consiguientemente se ordene la inmediata reincorporación a su fuente laboral; y, el pago de sus salarios devengados hasta el día de su reincorporación, más costas.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 9 de febrero de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 107 a 113 vta., presentes el peticionante de tutela asistido de su abogado y el representante legal de la autoridad accionada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado se ratificó en los argumentos expuestos en su memorial de interposición de esta acción tutelar, y ampliando en audiencia, refirió que: El agravio a sus derechos al trabajo y a la estabilidad laboral, se ha materializado con la emisión de la Nota MD-SD-DGAJ-UAJ 1919, porque en la misma se indicó que al haber sido un servidor público provisorio o en situación irregular, no gozaba del derecho a impugnar las decisiones administrativas que afectan las situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, además no se aplicó la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19, desconociendo sus derechos, ya que el Ministerio de Defensa tenía la obligación de efectuar una interpretación amplia y no restrictiva, en sujeción de lo previsto por el art. 48 de la CPE.

Ante las preguntas formuladas por la Sala Constitucional, refirió que: a) Su incorporación como personal permanente del Ministerio de Defensa en el cargo supra identificado, fue porque era una persona discapacitada debido a que tenía problemas de habla, y en ese momento contaba con el correspondiente carnet de discapacidad; empero, el 2012 se sometió a una nueva revisión donde se concluyó que su situación ya no puede ser considerada como una discapacidad, es por esa razón que el Comité Nacional de Personas con Discapacidad (CONALPEDIS), ya no le expidió un nuevo carnet; entonces, desde el 2013 no tiene la condición de persona discapacitada; b) Si bien la parte accionada refiere que, el Ministerio de Defensa no es una unidad económica, se debe destacar que registra ingresos económicos por la extensión de libretas militares y custodia de material bélico; asimismo, su permanencia en el puesto laboral del que fue despedido está regida por el Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-; y, c) En relación a que si es un funcionario provisorio, de carrera o accidental, “Dentro de los que establece la norma al haber sido incorporado empleado permanente y al haber ya no cumplido tal vez estas condiciones el cumplía las condiciones para ser promovido a funcionario de carrera ya que este llevaba más de 14 años” (sic).

I.2.2. Informe de la parte accionada

Edmundo Novillo Aguilar, Ministro de Defensa del Estado Plurinacional de Bolivia, representado legalmente por Cristóbal Torrico Camacho, en mérito al Testimonio de Poder 332/2020 de 13 de noviembre (fs. 97 a 104 vta.), presente en audiencia con el uso de la palabra, refirió que: 1) Tomando en cuenta que el memorándum de desvinculación laboral del impetrante de tutela, fue emitido de forma anterior a su nombramiento como Ministro de Defensa, en la acción tutelar, se omitió establecer de qué forma su persona hubiere vulnerado derechos y garantías constitucionales; 2) El Estatuto del Funcionario Público establece los tipos de servidores públicos, entre ellos están los denominados de carrera, que ingresan a la función pública bajo examen de competencias y méritos, y gozan de distintos derechos como la estabilidad laboral y a impugnar las decisiones referidas a su ingreso, permanencia y retiro; en ese contexto, el peticionante de tutela “lamentablemente” no es funcionario de carrera, entonces no goza del derecho de activar los recursos de revocatoria y jerárquico, aspecto que también fue establecido por la SCP “543/2013-L”; y, 3) El accionante, fundamenta su acción tutelar en el   art. 7 de la Ley 1309, al respecto, si bien dicha disposición legal evidentemente prohíbe los despidos; sin embargo, tal prohibición está circunscrita a empresas económicas, condición que no detenta el Ministerio de Defensa, por lo que no es aplicable; asimismo, se debe considerar que el art. 14.17 de la Estructura Organizacional del Poder Ejecutivo de Estado Plurinacional -DS 29894 de 7 de febrero de 2009-, determina que los Ministros de Estado tienen la atribución de reincorporar, promover y retirar a los servidores públicos de su institución. Con tales argumentos solicitó se deniegue la tutela impetrada.

Ante las consultas realizadas por la Sala Constitucional, refirió que: En el Ministerio de Defensa existe personal que tiene la condición de funcionarios provisorios y de carrera, lo que ocasionó se les agradezca por sus servicios a quienes contaban con una permanencia de dieciocho hasta veinte años inclusive. 

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 21/2021 de 9 de febrero, cursante de fs. 114 a 119 vta., denegó la tutela solicitada, con base a los siguientes fundamentos: i) El impetrante de tutela alega que, en su calidad de servidor público prestó funciones de manera ininterrumpida en el Ministerio de Defensa desde el 2005 hasta el 30 de junio de 2020, fecha en la que se prescindió de sus servicios con un simple memorándum, pese a que mediante RM 1324, se estableció que se trataba de un funcionario permanente, además reclama un erróneo trámite del procedimiento administrativo, invocando la lesión del derecho al trabajo; ii) El derecho al trabajo está reconocido por el art. 49.II de la CPE, pero cuando se trata de servidores públicos se debe incorporar otros elementos, limitaciones y particularidades, por ello corresponde acudir al ámbito de aplicación del art. 5 del EFP que realiza una clasificación, debiendo destacarse que los que tienen la condición de libre nombramiento, electos, designados e interinos no están sujetos a las disposiciones relativas a la carrera administrativa, contrario a ello, a los funcionarios de carrera al tenor del art. 7 de la misma normativa, les asiste el derecho a la estabilidad laboral y a la impugnación de toda determinación relacionada con su ingreso, promoción y retiro o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; además se debe destacar, que el art. 71 de la citada ley también hace alusión a los funcionarios provisorios; iii) Respecto a la inamovilidad laboral de funcionarios provisorios, la jurisprudencia constitucional ha establecido que ésta no es limitada, la estabilidad y la inamovilidad laboral, presentan particularidades específicas cuando se trata del tipo de funcionario, en el presente caso, de acuerdo a los antecedentes y las probanzas glosadas al expediente constitucional, se tiene que si bien el peticionante de tutela ingresó el 2005 a desempeñarse como servidor público, no se reincorporó producto de una carrera meritoria de llamamiento a exámenes, u otra competencia que lo haga acreedor o aspirante, es más si bien refiere que ingresó en un reconocimiento de empleado permanente a través de la emisión de la RM 1324, se debe destacar que la misma fue emitida a partir de otros hechos y condiciones, como es el reconocimiento de una situación de discapacidad, que también a la fecha ya habría superado, lo que implica que la mencionada Resolución, al presente, no tiene trascendencia en los hechos fácticos que se desarrollaron posteriormente; iv) En relación a la alegación del accionante, de que no se trata de cualquier servidor público, sino de aquel que durante catorce años de su vida trabajó en una institución estatal, debe señalarse que no existe un periodo de adquisición de derechos, es decir, en el caso no existe una situación de derechos adquiridos o una prescripción adquisitiva de derechos, no teniendo la afirmación del impetrante de tutela base legal, a que por el transcurso del tiempo se obtenga inamovilidad, quien no tiene la condición de funcionario de carrera, ni aspirante a la misma, sino provisorio, por lo que su destitución responde a principios de necesidad de las instituciones y cuando se lo ha desvinculado sin proceso y razón aparente no se ha transgredido ninguna norma; y, v) Respecto al reclamo del prenombrado que independientemente de cual fuere su condición, fue desvinculado en un periodo donde existía una prohibición expresa para los despidos por determinación de la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19; se debe tomar en cuenta que, dicha ley fue reglamentada por el DS 4325 de 7 de septiembre de 2020, en cuyo art. 4 inc. b) establece la excepción para servidores públicos desvinculados por cualquiera de las causales descritas en el art. 41 del EFP y en todo caso, si pretendía su cumplimiento y reconocimiento, tampoco acreditó que haya desarrollado de forma íntegra el procedimiento de reincorporación y la restitución de derechos, conforme a dicho Decreto Supremo.