SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0732/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

Los accionantes, por memorial presentado el 8 de marzo de 2021, cursante de fs. 15 a 21 vta., manifestaron lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso penal seguido por el Ministerio Público contra sus personas, por la presunta comisión del delito de tráfico de sustancias controladas, se encuentran bajo detención preventiva por concurrir los riesgos procesales previstos en los numerales 1, 2 y 7 del art. 234 del CPP, modificado por el art. 11 de la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-; por lo que, con la finalidad de comprobar que “a la fecha” existen nuevos elementos de juicio que modifican los motivos que fundaron su detención preventiva, recurrieron al Fiscal de Materia ahora accionado para que autorice el cambio de domicilio, ocupación y así también comprobar que no son un peligro para la sociedad, solicitando con relación a Javier Rodríguez Alvarado que se señale una audiencia de ampliación de declaración informativa y sobre ambos imputados -accionantes- la proposición de pericias psicológicas por las que se comprueben que no son un peligro para la sociedad; empero, el mencionado Fiscal de Materia, mediante requerimiento de “…7 de febrero de 2021…” (sic), respondió que no tiene competencia para tomar la declaración informativa, encontrándose limitado por el art. 97 de dicho Código, no obstante, que no puede argumentar que al existir una acusación formal se encuentra impedido de tomar su declaración informativa, sobre todo si en la norma adjetiva penal no figura ese impedimento legal y en su propio requerimiento de 24 de febrero de 2021, señala en forma implícita que la única forma de acreditar esa situación es la declaración informativa, actuación que contradice el requerimiento de 11 de igual mes y año, al denegar la posibilidad de que a través la declaración informativa ampliatoria pueda hacer conocer a la autoridad fiscal sobre el cambio de domicilio y la ocupación.

El domicilio de una persona privada de libertad no puede sujetarse a la primera declaración informativa proporcionada con anterioridad a la detención preventiva; por lo que, el Fiscal de Materia ahora accionado al emitir los mencionados requerimientos incurrió en dilación indebida, pretendiendo obstaculizar la posibilidad de conseguir elementos de prueba que le permitan desvirtuar los riesgos procesales latentes.

Esas actuaciones dilatorias, se pusieron en conocimiento de la autoridad jurisdiccional, quien mediante decreto de 22 de febrero de 2021, solicitó el informe respectivo sobre la negativa a las respuestas por parte del Ministerio Público; sin embargo, no obtuvo respuesta alguna, puesto que el Fiscal de Materia ahora accionado no tiene la mínima intensión de informar en cuanto a las verdaderas causas de dilación.

Respecto a la obtención de pruebas para enervar el numeral 7 del art. 234 del CPP, modificado por el art. 11 de la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres, solicitaron la pericia psicológica ofreciendo como perito a Palmenia Ilosba Peñafiel Mendoza; por lo que, el Fiscal de Materia hoy accionado mediante requerimiento de 24 de febrero de 2021, la reconoció como perito en psicología forense; empero, indicó que la misma no cuenta con especialidad en la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas -Ley 1008 de 19 de julio de 1988-, aparentemente, en virtud a supuestas recomendaciones del Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF) dependiente de la Fiscalía General del Estado, sin especificar y fundamentar cual es el reglamento o resolución que sustenta su determinación, porque la pericia que se solicita se basa en la especialidad de psicología forense. Con esa actuación el mencionado Fiscal de Materia también actuó de forma indebida, ocasionando dilación en cuanto a la posibilidad de obtener respuesta a las solicitudes presentadas con el fin de recabar la documentación que le permita conseguir la cesación de su detención preventiva, según lo previsto en el art. 24 de la Constitución Política del Estado (CPE), el cual establece que toda solicitud oral o escrita deberá responderse en el plazo de veinticuatro horas y en el caso concreto según el portafolio digital que adjuntan -registro de actividad 32 y 33-, el Fiscal de Materia ahora accionado tuvo conocimiento de sus solicitudes el 22 de dicho mes y año, a las 12:10 horas, y tuvieron conocimiento el 3 de marzo del citado año -registro de actividad 6 y 7 del portafolio digital- que aparentemente se hubiera respondido el 24 de igual mes y año, extremo que no se constituye en la verdad histórica y material de los hechos; puesto que las obligaciones del Ministerio Público se encuentran descritas en el art. 40.2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP).

I.1.2. Derechos, garantía y principios supuestamente vulnerados

Los accionantes denuncian la vulneración de sus derechos a la libertad, al debido proceso, al acceso a la justicia pronta y oportuna, a la presunción de inocencia y a la igualdad de partes; y, al principio de celeridad; citando al efecto los arts. 60, 119, 125 y 180 de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicitan se conceda la tutela, y en consecuencia: a) Se ordene al Fiscal de Materia ahora accionado que dé curso en forma positiva e imprima celeridad en cuanto a las solicitudes presentadas, teniendo la finalidad de obtener medios documentales para la búsqueda de una cesación de la detención preventiva; y, b) Una vez concedida la tutela solicitada en la presente acción de defensa, se notifique al Fiscal Departamental de Oruro a objeto de que realice una fiscalización sobre los actos negativos del indicado Fiscal de Materia, con relación al cumplimiento de los principios de legalidad y celeridad en las actuaciones del Ministerio Público que se dirijan a la obtención de elementos de prueba.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 9 de marzo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 70 a 73, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionantes a través de su abogado en audiencia, ratificaron de manera íntegra el contenido del memorial de acción de libertad, y ampliándolo, manifestaron que: 1) El Fiscal de Materia ahora accionado al señalar que no tiene competencia porque se presentó una acusación formal, citando el art. 97 del CPP, que hace referencia al momento en que una persona puede realizar su declaración informativa, se considera que es un acto dilatorio, indebido, infundado y con falta de motivación; 2) Se cumplió con el principio de subsidiariedad; puesto que, mediante memorial presentado el “…18 de febrero…” (sic) pusieron en conocimiento de la Jueza de la causa, los actos dilatorios del Fiscal de Materia hoy accionado, solicitando el control jurisdiccional; ya que la mencionada autoridad fiscal tiene la posibilidad y competencia para emitir los requerimientos respectivos con la finalidad de obtener los elementos probatorios para que soliciten la cesación de la detención preventiva. Dicho memorial se encuentra debidamente diligenciado al indicado Fiscal de Materia el “…23 de febrero…” (sic) con el objetivo de que pueda informar cuales son los preceptos legales en los que basa su determinación de no aceptar la ampliación de la declaración informativa por la que se puedan modificar los componentes de domicilio y ocupación; sin embargo, el Fiscal de Materia ahora accionado no respondió; 3) En cuanto a la idoneidad de la profesional que se ofreció como perito, con la finalidad de enervar el numeral 7 del art. 234 del CPP, modificado por el art. 11 de la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres, la referida autoridad fiscal, nuevamente se pronunció con un requerimiento dilatorio e indebido, sin la debida motivación y sin realizar por lo menos la cita expresa de una recomendación o por quién se efectuó la recomendación a objeto de poder enervar ese riesgo procesal; puesto que, no existe precepto legal por el cual se pueda llegar a sustentar su negativa y tampoco en ninguna “…guía de puntos de pericia y convenio de guías especializadas en atención a la medicina legal y ciencia forense…” (sic) de la Fiscalía General del Estado, se establece que el peligro efectivo para la sociedad para poder determinar los rasgos de personalidad cuando se trate de delitos tipificados en la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas, debe realizarse con un perito en psicología forense con especialidad en la materia de la citada Ley; y, 4) En su calidad de privados de libertad tienen los derechos de acceso a la justicia, pronta y oportuna con celeridad y a la igualdad de partes; empero, el Fiscal de Materia ahora accionado a través del requerimiento que emitió el 11 de febrero de 2021, señaló que no tiene competencia para ejecutar ningún tipo de actuado porque existe una acusación; sin embargo, continuó emitiendo requerimientos que datan del 26 de igual mes y año, prosiguiendo con la investigación.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Fernando Pérez Dorado, Fiscal de Materia, en audiencia manifestó que: i) No se cumplió con el principio de subsidiariedad; puesto que, en el Informe del Juzgado de Sentencia Penal Cuarto de la Capital del departamento de Oruro, se señaló que se notificó al Fiscal de Materia ahora accionado con un decreto de control jurisdiccional; sin embargo, dicha notificación no fue realizada. En el indicado Informe refirió que el accionante no efectuó ningún reclamo al respecto; puesto que, pudo solicitar la nulidad de notificación o presentar un recurso de reposición, de revocatoria, entre otros recursos llamados por ley; por lo que, al no hacerlo, se tiene que el abogado del accionante formuló esta acción de libertad sin percatarse si se emitió alguna providencia a su memorial de solicitud de control jurisdiccional; ii) En virtud al Informe que obtuvo de la Gestora Procesal del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, se advierte que hubo un error que fue originado en el Sistema Integrado de Registro Judicial (SIREJ), en consecuencia, se notificó con un decreto del Juzgado de Instrucción Penal Cuarto de la Capital del señalado departamento, en el que se señala otra cosa que no tiene relación con la solicitud de control jurisdiccional; iii) Los accionantes en una primera instancia ya activaron una acción de libertad contra Juan Carlos Arroyo Martínez; en ese sentido, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, no se podría presentar otra acción de defensa en el mismo proceso penal; iv) En el cuaderno de investigaciones a fs. 64, cursa un memorial presentado por los accionantes a través del cual se ofreció como perito a Waldo Burgos Cayoja, frente a ello, el “11 de febrero” su persona respondió que “…con carácter previo adjunte documental, conformé señala el numeral que antecede a fin de poder acreditar la idoneidad del psicólogo…” (sic). Demostrando de esta manera que en ningún momento efectuó actos dilatorios a objeto de la obtención de documentación para la cesación de la detención preventiva. Posteriormente, el 22 de febrero de 2021, presentó otra solicitud de perito, en la persona de Palmeira Ilosba Peñafiel Mendoza, profesional psicóloga, con la finalidad de que realice los puntos de pericia vinculados a sus rasgos de personalidad, mereciendo el requerimiento de 24 de igual mes y año, indicando que se debe acreditar la idoneidad necesaria conforme lo establece el art. 205 del CPP, porque no cuenta con una especialidad o con una maestría para poder efectuar el peritaje correspondiente, pues el art. 204 y siguientes de la citada norma, exige que debe tener especialidad en la materia; y, v) En cuanto a la ampliación de la declaración informativa, considera que se debe tomar en cuenta que el accionante a fs. 88 del cuaderno de investigaciones, presentó un memorial haciendo conocer el domicilio real y haciendo conocer un contrato futuro -22 de febrero de 2021-, al efecto mediante requerimiento fiscal no se objetó ni rechazó su petición, solamente se señaló que no adjunta documentación sobre lo aseverado y el abogado del accionante, únicamente refirió los memoriales que le convienen, no obstante que ya existen requerimientos y si presentaba la documentación respectiva podía acreditar su domicilio; empero, omitiendo esa situación, prefirió activar la acción de libertad, advirtiéndose de sobremanera que no agotó los mecanismos procesales ordinarios, en este caso el control jurisdiccional.

I.2.3. Informe de la Jueza de Sentencia Penal Cuarta de la Capital del departamento de Oruro

En virtud a la solicitud realizada por los accionantes en el memorial de esta acción de libertad, el Tribunal de garantías mediante Auto de 8 de marzo de 2021, cursante a fs. 23, dispuso la citación de Fanny Huanaco Flores, Jueza de Sentencia Penal Cuarta de la Capital del departamento de Oruro, quien emitió el informe de 9 de igual mes y año, cursante a fs. 31 y vta., manifestando que: a) El 19 de febrero de ese año, ingresó el memorial de solicitud para ejercer control jurisdiccional, al efecto se emitió el decreto de 22 del mismo mes y año, generándose la diligencia de notificación el 23 del indicado mes y año, y se lo notificó al Fiscal de Materia ahora accionado el 24 de ese mes y año, a las 13:47 horas, de manera digital; b) Ante esa situación se complementó que el citado proceso se remitió ante su Juzgado, ello implica que el Juez inferior perdió competencia para seguir realizando actuados procesales; empero, conforme a la revisión del SIREJ existe una remisión de causa específica realizada a la Sala Penal Segunda, el 22 de febrero de 2022 y una recepción de expediente por su Juzgado, el cual también se tiene una copia del SIREJ; c) Se informó que al momento de generar una notificación de manera digital, no se puede diferenciar de qué Juzgado se emitió y tampoco se puede revisar con qué actuados procesales fueron notificados hasta el momento de efectuarse la notificación digital, extremo que generó confusión. Solamente aparece el horario de emisión y ante la recargada labor que se tiene en su despacho y al no contar con un oficial generador de diligencias, se realizó la notificación con el memorial de 19 del referido mes y año, y la providencia de 22 de igual mes y año, emitida por su Juzgado; ambos sujetos procesales fueron notificados y no reclamaron en su momento; y, d) Su persona se dio cuenta de lo sucedido al momento de revisar el SIREJ, una vez que se realizó la notificación por la Oficina Gestora Procesal del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro; en consecuencia, esa situación no fue ocasionada con la intención de perjudicar a los sujetos procesales.

I.2.4. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Primero de la Capital del departamento de Oruro, constituido en Tribunal de garantías, mediante Resolución 03/2021 de 9 de marzo, cursante de fs. 74 a 82 y vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: 1) Existe un error de generación o de mezcla de actuados, advirtiéndose con ello que el Fiscal de Materia ahora accionado fue notificado con otro proveído de la misma fecha emitido por el Juzgado de Instrucción Penal Cuarto de la Capital del departamento de Oruro. Ante esa situación, observó que se encuentra pendiente la notificación con el decreto de 22 de febrero de 2021, emitido por el Juzgado de Sentencia Penal Cuarto de la Capital del mismo departamento. En ese sentido, los accionantes tienen la vía expedita para solicitar la revocatoria o nulidad de esa diligencia; puesto que, los perjudica para poder obtener la documentación que requieren a efectos de solicitar la cesación de la detención preventiva, con ello no se cumplió con el principio de subsidiariedad; 2) Respecto a la negativa de la declaración informativa de Javier Rodríguez Alvarado -accionante-, por existir una acusación pública contra su persona, indicando que existen diversas Sentencias Constitucionales que dieron la línea jurisprudencial en sentido que aún no exista una acusación o el proceso se encuentre en juicio oral y público, estas deben ser atendidas por las autoridades jurisdiccionales que conocen la causa, cuando se trate de desvirtuar los riesgos procesales de fuga y obstaculización, ello no implica que se presente directamente una acción de libertad, ya que cuando la causa se encuentra bajo control jurisdiccional, primero debe acudirse ante dicha autoridad. En el presente caso, ante la negativa mencionada, el accionante presentó el memorial de 19 de igual mes y año, solicitando control jurisdiccional, disponiéndose la notificación al Fiscal de Materia ahora accionado; empero, según el Informe de la propia Juez de Sentencia Penal Cuarta de la Capital del señalado departamento y el Informe de la Gestora Procesal del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro se hizo notar que existe error en la diligencia generada para la autoridad fiscal hoy accionada; razón por la cual, se encuentra pendiente su diligencia; 3) Con relación a la pericia psicológica, refiriéndose al art. 205 del CPP, establece que los peritos deben acreditar su idoneidad, lo que implica tener una especialidad en la materia; por lo que, en el caso en estudio, el requerimiento de 24 del referido mes y año, emitido por el Fiscal de Materia ahora accionado, se observa el cumplimiento de este requisito “la idoneidad”; sin embargo, esa exigencia no puede atenderse a través de una acción de libertad, debido a que la señalada autoridad fiscal respondió al petitorio de los accionantes, disponiendo la exigencia de la idoneidad de la perito ofrecida; en consecuencia, debieron cumplir con dicha observación o bien acudir a la vía del control jurisdiccional. En cuando al incumplimiento de los plazos procesales, es otro aspecto que primero debe ser de conocimiento de la autoridad jurisdiccional y no presentar directamente una acción de defensa, por ello, no se ingresó a realizar una valoración de los antecedentes del proceso; y, 4) Esta acción de defensa no cumple con los requisitos de procedencia previstos en el art. 47 del Código Procesal Constitucional (CPCo), más aun si volvemos a señalar que todavía existen mecanismos ordinarios para poder viabilizar la solicitud que presentaron ante el Fiscal de Materia ahora accionado.

En vía de complementación y enmienda, el abogado de la parte accionante, en audiencia, manifestó que: i) No se cumplió con el principio de subsidiariedad porque la autoridad judicial notificó de manera equivocada al Fiscal de Materia hoy accionado; sin embargo, en el cuaderno del pliego acusatorio se encuentra la notificación a fs. 97, que demuestra lo contrario, ante ello preguntó en cuanto la validez o no de esa notificación; y, ii) No se utilizaron todos los fundamentos que señaló el Tribunal de garantías, con relación a la procedencia de la acción de libertad, por ello pidió aclaración en cuanto al límite de su procedencia.

En mérito a esa solicitud, el Tribunal de garantías, señaló que: a) En cuanto a la notificación cursante a fs. 97 del cuaderno de juicio oral y público, indicó que se hizo notar que surgió una equivocación en esa diligencia al Fiscal de Materia ahora accionado, de acuerdo al Informe emitido por la Jueza de Sentencia Penal Cuarta de la Capital del departamento de Oruro y el Informe “OGP 34/2020”; puesto que, no se notificó con la verdadera providencia de dicho Juzgado, sino con el proveído de la misma fecha del Juzgado de Instrucción Penal Cuarto de la Capital del referido departamento; y, b) Respecto al segundo punto, se estableció que no se dio cumplimiento al principio de subsidiariedad, porque los accionantes tienen los mecanismos necesarios para pedir la nulidad o una notificación al Fiscal de Materia hoy accionado, con el fin de que se cumpla con lo referido por la autoridad que ejerce el control jurisdiccional, sin conocer lo que es la acción de libertad traslativa y de pronto despacho, debido a la existencia de un actuado pendiente de resolver.