SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0325/2022-S1

ARTÍCULO 61. (PROHIBICIÓN). Los responsables de la guarda bajo ninguna circunstancia pueden transferir a terceros a la niña, niño o adolescente, cuya guarda le fue conferida.

ARTÍCULO 62. (REVOCACIÓN). La guarda podrá ser revocada mediante Resolución Judicial, de oficio o a petición de parte, considerando los informes ordenados y después de haber oído a la niña, niño o adolescente”.

Por su parte el Código de Familias, señala en el art. 222.IV que: “La guarda es competencia del Juzgado Público en Materia Familiar cuando es emergente de la desvinculación conyugal y excepcionalmente en caso de asistencia familiar, en las demás situaciones es atribución del Juzgado Público en Materia de Niñez y Adolescencia”.

III.4.  Análisis del caso concreto

La accionante, denuncia la lesión del derecho a la vida y libertad de su hijo menor de edad y el debido proceso en su componente de celeridad; toda vez que; a) La autoridad jurisdiccional demandada, no tomó decisiones oportunas, haciendo respetar sus propias determinaciones; y, b) El codemandado, no le entrega a su hijo hasta presentada la acción de libertad.

III.4.1. Sobre la denuncia efectuada en relación a que la autoridad   jurisdiccional demandada, no tomó decisiones oportunas haciendo respetar sus propias determinaciones

La autoridad judicial que conoció la demanda de asistencia familiar        -Jueza Pública de Familia Octava de la Capital del departamento de Oruro-, emitió la Resolución de 11 de Julio de 2019, disponiendo que la guarda de los hijos de la accionante y el codemandado, esté a favor de la progenitora y ahora accionante.

En tal sentido, el 12 de marzo de 2020, según manifiesta la progenitora ahora accionante, sus hijos, quisieron ir de viaje con su padre, por el lapso de cuatro días, lo que fue permitido por esta; empero, cuando la misma viajó al departamento de La Paz, el 15 de marzo del citado año, para recoger a sus hijos, según manifiesta, el padre de los menores le habría indicado que estaban en Coroico, quien además le dijo que los devolvería en cuanto la situación de la pandemia por COVID-19 mejore, lo que no cumplió hasta presentada la acción de libertad; vale decir, que en el presente caso, apartándose del acuerdo homologado, los progenitores por acuerdo mutuo decidieron que los niños pasen unos días con uno de sus progenitores, en este caso con el padre, pero en esa circunstancia se dio el incumplimiento de lo acordado de forma verbal.

Al respecto, la autoridad jurisdiccional que en suplencia legal, se apersonó a la audiencia de la presente acción de defensa, señaló       que ese acuerdo verbal no fue puesto a conocimiento de la autoridad jurisdiccional; extremo que resulta evidente, pues ninguno de los padres hizo conocer el acuerdo verbal al que    habrían llegado.

Sin embargo la Jueza demandada, ya en conocimiento de los hechos, siempre velando por el interés superior de los menores, debió actuar con mayor diligencia desde el primer momento que tuvo conocimiento que el padre no había devuelto a sus hijos, en el tiempo acordado, a la madre, y siendo que en el caso existe una denuncia de violencia psicológica contra los menores, estos extremos debieron ser corroborados por todos los medios posibles; desde la intervención de un equipo multidisciplinario del propio Órgano Judicial, servicios multidisciplinarios de los gobiernos autónomos municipales y por su puesto sin dejar de lado el derecho del menor de edad a ser escuchado por la autoridad que resolverá su situación jurídica, en atención a lo establecido por el art. 12 de la Convención sobre los Derechos de los Niños, que indica que el niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio tiene el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, debiendo consecuentemente tenerse en cuenta la opinión del niño, en función de la edad y madurez; por ende, es también importante que la autoridad judicial considere tener un diálogo directo con el menor, para que en función a ello, determine lo que corresponda.

Por lo indicado, es necesario señalar que en el primer memorial presentado por la accionante, el 7 de julio de 2020                           (Conclusión II.3), la nombrada puso en conocimiento de la Jueza que el progenitor estaba incumpliendo con reestablecer la guarda de sus hijos; es decir que hasta la fecha de presentación de la acción de libertad que es 2 de marzo de 2021, no consta que la autoridad jurisdiccional haya dispuesto alguna medida para recabar elementos de convicción que determinen algún perjuicio contra los menores, sea por parte del progenitor o la progenitora, tampoco ordenó la restitución de la guarda del menor BB de manera pronta y activa.

Consecuentemente se tiene que la autoridad demandada, a más de disponer el traslado de diferentes memoriales, notificar a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, y dar órdenes de rescate, sus disposiciones resultaron ineficaces, lo que derivó en que hasta la presentación de la acción de libertad, no se haya llegado a resolver los derechos de los menores de manera adecuada.

III.4.2. Sobre la supuesta lesión de derechos porque el codemandado, no le entregó a su hijo hasta presentada la acción de libertad

Como se señaló precedentemente, la accionante progenitora de dos menores de edad, tenía a su favor la guarda de los mismos, y pese a que el progenitor ya planteó una demanda de guarda de sus dos hijos (Conclusión II.14), aun no se resolvió esa pretensión hasta la presentación de la acción de defensa, lo que implica que cuando acontecieron los hechos denunciados respecto a la retención de los menores de edad por parte de su padre, éste aun no tenía la guarda a su favor.

Por lo indicado, se advierte que la actitud del padre estuvo al margen de la Resolución de 11 de Julio de 2019, emitida por la Jueza Pública de Familia Octava de la Capital del departamento de Oruro, y si bien inicialmente existió un acuerdo con la progenitora para que hijos permanezcan con él, hasta que la pandemia de COVID-19 mejore, la madre hizo conocer a la Jueza que el progenitor no estaba cumpliendo lo acordado y que más bien le dijo que haga lo que haga no tenía la voluntad de devolverle a sus hijos; esa renuencia de llevar a los menores junto a su madre también se vio reflejado en las respuestas a los memoriales presentados por la progenitora, donde solicitó permanecer con los menores, bajo el argumento que con él se encontraban mejor.

Por lo precisado, se tiene que el progenitor no cumplió con el acuerdo homologado y tampoco con el acuerdo verbal que hizo con la progenitora de sus hijos; y si bien, existen diferentes versiones para haber acordado que los menores permanezcan con el progenitor, esto no es un óbice para que el papá no haya llevado a sus hijos menores de edad junto a su madre cuando por decreto de 8 de julio de 2020 (Conclusión II.3) la Jueza exhortó el cumplimiento a lo dispuesto por esa autoridad jurisdiccional.

Vale decir que, es deber de ambos progenitores velar por el normal desarrollo de sus hijos, y en virtud a ello tomar las decisiones que mejor les favorezcan, acudiendo a la autoridad jurisdiccional correspondiente en caso no exista el correcto cumplimiento a las disposiciones emanadas en la vía ordinaria o bien cuando existan nuevas pretensiones, evitando con ello, esencialmente que se llegue a actuar con medidas de hecho que afecten la integridad personal de los menores.

Ahora bien, en cuanto a la lesión de derechos alegados, puede considerarse que se vio afectado de forma indirecta el derecho a la locomoción del menor BB; por cuanto, la guarda del mismo estaba a favor de la madre, y no así del padre quien lo habría retenido un tiempo a su cuidado, sin ninguna justificación legal ni autorización de su madre; no obstante no se ha demostrado que se haya lesionado el derecho a la vida del menor BB, ya que el informe de un profesional psicólogo, da cuenta que se encontraba bien junto a su padre (Conclusión II.7).

CORRESPONDE A LA SCP 0325/2022-S1 (viene de la pág. 15).

Por último, existiendo medidas de protección que fue emitida contra la accionante, hace que esta jurisdicción constitucional, no pueda determinar que la Jueza demandada resuelva el retorno del menor de edad ante su madre, por haberse generado nuevos acontecimientos que se encuentran en plena investigación en la vía penal, por la presunta comisión de ilícito de violencia familiar que la progenitora hubiera ejercido contra sus hijos; consecuentemente la concesión de tutela es bajo el carácter innovativo, para que la autoridad jurisdiccional emplee mayor diligencia en la tramitación de las solicitudes relacionadas a los menores de edad.

Consecuentemente, la Sala Constitucional al haber denegado la tutela solicitada, no obró correctamente.