SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0398/2022-S1

ARTÍCULO 61. (PROHIBICIÓN). Los responsables de la guarda bajo ninguna circunstancia pueden transferir a terceros a la niña, niño o adolescente, cuya guarda le fue conferida.

ARTÍCULO 62. (REVOCACIÓN). La guarda podrá ser revocada mediante Resolución Judicial, de oficio o a petición de parte, considerando los informes ordenados y después de haber oído a la niña, niño o adolescente”.

Por su parte el Código de Familias, señala en el art. 222.IV que: “La guarda es competencia del Juzgado Público en Materia Familiar cuando es emergente de la desvinculación conyugal y excepcionalmente en caso de asistencia familiar, en las demás situaciones es atribución del Juzgado Público en Materia de Niñez y Adolescencia”.

III.4.  Análisis del caso concreto

La accionante por sí misma y por su hijo menor, denuncia la lesión de los derechos a la vida y libertad de locomoción de su hijo menor de edad; toda vez que; el demandado, padre del menor, incumplió el régimen de visitas dispuesto mediante Sentencia de 2 de octubre de 2020, por lo que desde el 18 de diciembre de 2021, hasta presentada la acción de libertad, este no permitió el retorno del referido menor de edad a su cuidado; afirmando que el accionado tiene varios procesos penales en su contra por lo que su hijo se encuentra en una situación de vulnerabilidad; consecuentemente, a través de esta acción de defensa solicita que se determine: i) La restitución inmediata de su hijo menor de edad a su favor, toda vez, que tiene la guarda del mismo; ii) Se imponga al demandado las respectivas costas y costos por el monto de un haber mensual de un juez, monto que debe ir al Órgano Judicial; iii) Se remita antecedentes al Ministerio Público para su respectivo proceso penal; y, iv) Se ponga en conocimiento de la Jueza demandada la resolución constitucional.

Con carácter previo, concierne mencionar que en el presente caso, es aplicable la jurisprudencia constitucional citada en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que define que en casos donde el planteamiento de la acción tutelar sea para proteger los derechos de los niños, niñas o adolescentes, se prescinde de la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, por lo que, corresponde ingresar a analizar la problemática planteada mediante esta acción de defensa.

Al respecto, de la revisión de antecedentes se pudo constatar que el demandado, quien es progenitor del menor DTGR (Conclusión II.1), tenía estipulado el régimen de visitas con su hijo menor de edad; por cuanto, por Sentencia 76/20 de 2 de octubre de 2020, la Jueza Pública de Familia Octava de la Capital del departamento de Santa Cruz, determinó que la guarda estaba a favor de la madre Jaclyn Paola Rebolledo Hinojosa, ahora accionante; y, que el régimen de visitas eran los días sábados de horas 15:00 a 18:00, mismos que debía darse bajo supervisión de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (Conclusión II.3).

Ahora bien, en relación a lo alegado por la impetrante de tutela, el demandado en audiencia de esta acción de defensa, señaló que este inició un proceso penal contra la accionante por la presunta comisión del delito de violencia familiar que la impetrante de tutela supuestamente hubiera ejercido contra su hijo, y que existe además un informe psicológico de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia donde se reflejaría que la madre maltrataba al menor, e incluso señaló el demandado que se estaba tramitando una solicitud de medidas de protección.

No obstante, sobre lo alegado, no se presentó la documental pertinente, que respalde que la permanencia del menor hasta que se tramitó y resolvió la presente acción de libertad haya estado justificado con alguna medida legal; es decir que, las medidas de protección que hubiera estado tramitando en otra vía, no fue demostrado por el demandado.

Dentro del presente caso, de la documental presentada, lo que está realmente demostrado es que existe una Sentencia que otorgó a la accionante la guarda del menor DTGR; también se demostró que es evidente el incumplimiento al régimen de visitas por parte del demandado, por lo que se establece que el mismo ha lesionado de forma indirecta el derecho de locomoción del menor DTGR, puesto que el mismo estaba bajo la guarda de la madre, quien no dio consentimiento para que el menor permanezca más tiempo de lo acordado con el demandado, y tampoco el demandado ha demostrado que existía una disposición legal que permita al menor quedarse de forma indefinida con él, y que si bien la guarda no es definitiva, el ahora demandado tiene el deber de cumplir con el régimen de visitas, hasta que el mismo no sea modificado o que la guarda legal sea modificada y como se dijo en el presente caso, no consta que eso haya ocurrido.

CORRESPONDE A LA SCP 0398/2022-S1 (viene de la pág. 11)

Por lo indicado, y siendo que es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, tal cual se hizo mención en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, corresponde conceder la tutela, respecto al derecho a la locomoción del menor que fue limitado por el incumplimiento al régimen de visitas dispuesta a favor del padre, sin que exista una justificación válida para ello.

Por último, en cuanto a la denuncia de la lesión del derecho a la vida del menor DTGR, esto no fue advertido; pues el informe psicológico 526/2020 al que hace mención la accionante en la demanda de acción de libertad, únicamente concluye con una recomendación de terapia psicológica individual que debían realizar Jaclyn Paola Rebolledo Hinojosa, Diego Mauricio Gutiérrez Vargas y el menor DTGR, con la finalidad de continuar mejorando la comunicación por el bien de los mismos y por la salud emocional y mental principalmente del menor. Por lo que no se advierte que se haya comprobado de manera objetiva que exista riesgo del derecho aludido.

Consecuentemente, el Juez de garantías al haber concedido en parte la tutela solicitada, obró correctamente.