SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0430/2022-S1

El impetrante de tutela considera lesionados sus derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la vida, a la salud, “a la integridad psicológica”, a la familia, al interés superior del menor, y a la alimentación; toda vez que, la autoridad demandada: 1) Por Memorándum 2302/2020 de 30 de septiembre -notificado al mismo el 1 de octubre de 2020-, lo despidió de su fuente laboral del cargo que venía ejerciendo como Supervisor de Procesos Administrativos y Judiciales              (ítem 848), a pesar de haberles puesto a conocimiento sobre el embarazo de su esposa; 2) Pese a que por memorial de 2 de octubre de 2020, representó el Memorándum anterior y solicitó su reincorporación adjuntando Certificado Médico de la CNS que establecía que su cónyuge contaba con siete semanas de embarazo; la misma no mereció respuesta, y por el contrario el 13 de octubre de 2020 fue notificado con el Memorándum 2450/2020, con el que se lo consideró como funcionario nuevo, mermando así su antigüedad; 3) Encontrándose su cónyuge en su séptimo mes de embarazo y con riesgo, por Memorándum 2555/2021 de 19 de febrero, se lo designó en comisión por un mes a la Aduana Frontera de Yacuiba, a mil kilómetros de distancia de su fuente laboral original; y, pese a que el 24 de febrero de 2021 solicitó se deje sin efecto dicha determinación por gozar de inamovilidad laboral, la misma no mereció respuesta; 4) Habiendo concluido su comisión en la frontera de Yacuiba; a través de Memorándum 3634/2021 de 7 de abril, nuevamente y por otro mes se lo designó en comisión para que cumpla funciones en el puesto de control de la localidad de Pirque Cochabamba, dando lugar a la disgregación de su familia; por lo que, mediante Nota de 21 de abril de 2021, en consideración a que su esposa estaba cursando el noveno mes de embarazo, solicitó se restituyan sus derechos, empero, ésta tampoco mereció pronunciamiento. En ese contexto nació su hija el 29 de abril de 2021, con un cuadro de hipertensión pulmonar y ductus arterial; y, pese a que solicitó 3 días de vacación, la misma fue denegada bajo el argumento que al ser funcionario nuevo no contaba con días de vacación; y, 5) Pese a conocer el delicado estado de salud de su cónyuge e hija, el 31 de mayo de 2021 se le notificó con el Memorándum 4407/2021, disponiendo por tercera vez su designación en comisión por tres meses en el puesto de control de Apacheta Hito Cajones del departamento de Potosí, agravando su situación y contraviniendo el art. 32 de la LPA; por lo que, en la misma fecha, mediante Nota adjuntó certificados médicos haciendo conocer el estado de salud de su hija, además de señalar que gozaba de inamovilidad laboral; empero, la misma tampoco mereció respuesta favorable, concretizando un sistemático acoso laboral, además de un despido indirecto con el argumento deleznable que la rotación se hizo sin afectación del nivel salarial. 

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para ello, se desarrollarán los siguientes temas: i) Excepción al principio de subsidiariedad en el caso de mujeres embarazadas y padres progenitores menores a un año; ii) La garantía de inamovilidad laboral de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo; iii) Sobre la prohibición de cambio o alejamiento del lugar de trabajo de mujeres embarazadas y progenitores; iv) La teoría del hecho superado y la sustracción de materia; supuestos de improcedencia de la acción de amparo constitucional (art. 53.2 del Código Procesal Constitución -CPCo-); y, v) Análisis del caso concreto.

III.1.  Excepción al principio de subsidiariedad en el caso de mujeres embarazadas y padres progenitores menores a un año

Al respecto, la SC 0558/2011-R de 29 de abril, reiterada entre otras por la SCP 0442/2015-S3 de 4 de mayo[1], estableció que tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la supresión del derecho a la seguridad social no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, característica de la acción de amparo constitucional.

Posteriormente la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, -reiterado entre otras por la SCP 0772/2020-S2 de 2 de diciembre[2]- en el Fundamento Jurídico III.4 concluyó que por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el padre progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a que no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa.

Finalmente, la SCP 0148/2019-S2 de 17 de abril, siguiendo el lineamiento jurisprudencial descrito en forma precedente, pero a su vez realizando una distinción en las modalidades de acceso a la justicia constitucional en el caso de padres progenitores, concluyó:

“En ese orden, corresponde distinguir las dos modalidades diferenciadas de protección constitucional que proceden y que están en la tradición jurisprudencial ante la vulneración de la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados, como son: a) La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativa; y, b) La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo.

La distinción mencionada, permite visualizar claramente que ante despidos producidos en el sector público o privado, la búsqueda de la protección de la garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o el hijo contenida en la norma constitucional prevista en el art. 48.VI de la CPE, formalmente puede tener dos procedimientos disímiles, por cuanto algunas veces la o el progenitor justiciable opta por acudir directamente a la justicia constitucional vía acción amparo constitucional sin que exista ninguna conminatoria de reincorporación emitida por la autoridad administrativa laboral y, otras veces, elige acudir previamente a la vía administrativa, esto es, ante la Jefatura Departamental del Trabajo y, en este camino procesal, obtiene una conminatoria de reincorporación y, ante su incumplimiento por el empleador, interpone acción de amparo constitucional buscando precisamente se cumpla tal conminatoria.

En ese orden, si bien formalmente se plantean dos actos lesivos distintos ante la justicia constitucional, esto es: 1) La denuncia de incumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo por el empleador, quien se niega a reincorporar a la o el progenitor o, en su caso; y, 2) La denuncia de despido de mujer embarazada o progenitor, bajo la protección de la garantía de inamovilidad hasta el año de nacimiento de la hija o el hijo, a ser valorado directamente por la justicia constitucional, sin que exista de por medio una conminatoria de autoridad administrativa que cumplir; sin embargo, en ambos casos existe, en realidad, un mismo acto lesivo esencial vinculado al despido o no contratación de las mujeres embarazadas, progenitoras o progenitores, y en ambos casos se busca la protección de la garantía de inamovilidad del progenitor contenida en el art. 48.VI de la CPE y el resguardo de los derechos involucrados en esta garantía, que trascienden a los derechos al trabajo, a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y a la vida de la madre y de la niña o el niño…”. (El resaltado es añadido).

De lo glosado en forma precedente, se establece que cuando se trata de mujeres embarazadas y padres progenitores de hijos menores a un año, no es necesario que se acuda a la Jefatura Departamental de Trabajo solicitando la conminatoria de reincorporación laboral, sino que puede interponer directamente la acción de amparo constitucional en procura de hacer vales sus derechos y garantías vulnerados.

III.2.  La garantía de inamovilidad laboral de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo

El orden constitucional establecido en la CPE aprobado en Referéndum Nacional de 25 de enero y promulgado por el 7 de febrero, ambos del 2009, consagra la garantía de la inamovilidad laboral de mujeres en estado de embarazo y progenitores, hasta un año de edad de los hijos, disponiendo en forma expresa en el art. 48.VI:

“Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”. (sic [El resaltado es añadido])

En sintonía con el citado mandato constitucional, la jurisprudencia constitucional desde el anterior Tribunal Constitucional hasta el actual, ha consolidado el régimen reforzado de protección por la garantía de inamovilidad laboral en favor de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo; en esa comprensión, en un caso de despido injustificado de una dependiente laboral que se encontraba en estado de embarazo, el Tribunal Constitucional ha razonado que no solamente se debe proteger el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la accionante y el ser en gestación, quienes necesitan protección urgente e inmediata, puesto que el retiro intempestivo de la accionante también implica la supresión del derecho a la seguridad social que resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho primario a la vida[3].

En la misma línea el actual Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 1245/2014 de 16 de junio, refirió que esta garantía está referida a la protección de trabajadores en su fuente de empleo, su permanencia, sin que el empleador pueda despedirlos, rescindir unilateralmente el contrato de trabajo o modificar desfavorablemente las condiciones laborales para obligarlos a su renuncia de manera encubierta, en ese entendido, la pérdida del puesto de trabajo, cuando un niño o niña está por nacer, puede suponer una terrible afectación a la estabilidad económica y emocional de la familia, con incidencia directa principalmente en el nuevo ser a quien el Estado Plurinacional tiene la intención de proteger[4].

En el mismo sentido, la SCP 0059/2015-S1 de 10 febrero, en lo que atañe a la inamovilidad laboral del progenitor, expresó textualmente:

“En esencia, el derecho a la estabilidad laboral reconocida en favor del trabajador, no se limita a la protección de los derechos del sujeto de la relación laboral, sino que, pretende asegurar y garantizar los derechos fundamentales de la minoridad, permitiendo el afianzamiento de las condiciones para el sustento vital y el desarrollo armónico e integral, debido a su condición de vulnerabilidad física y mental, habida cuenta que desde el momento de la concepción, el ser en proceso de gestación es sujeto de derecho; de ahí que surge la necesidad de establecer una protección reforzada del derecho al trabajo de los progenitores hasta que el hijo o hija cumpla el primer año de edad; en consecuencia, una ruptura abrupta de la relación laboral de los progenitores, implica la directa vulneración de los derechos a la vida, la salud, la integridad física y el desarrollo integral del menor (…)”. (sic [El resaltado es añadido])

En esa labor reconstructora del pensamiento jurisprudencial, la               SCP 0148/2019 de 17 de abril, de igual forma se refirió a los aspectos sustantivos sobre la garantía contenida en el art. 48.VI de la CPE, señalando que, si bien la misma emerge del mandato constitucional, su alcance también fue interpretado por este Tribunal -cita las SSCC 1417/2012, 1521/2012, 0109/2006-R, 0789/2012, entre otras-, en las cuales considerando los aspectos sustantivos de esta garantía, se determinó que existen excepciones a la protección de la inamovilidad laboral de la o el progenitor en función a la clase de servidor público que pide la tutela, entre ellos se tiene la siguiente diferenciación: a) Progenitores con calidad de servidores públicos; b) Progenitores con contrato a plazo fijo; y,                      c) Progenitores sometidos a proceso disciplinario interno y la postergación de la sanción administrativa.

En relación a progenitores con calidad de servidores públicos

Al respecto, la citada jurisprudencia realiza la siguiente sub clasificación o diferenciación: 1) Tratándose de servidores públicos progenitores de libre nombramiento, se entendió que, por constituirse en cargos de confianza, la inamovilidad laboral debe ser entendida como “estabilidad laboral” hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo, que -a diferencia de la inamovilidad- implica la posibilidad que pueden ser movidos o reincorporados a otro cargo sin que se afecte su nivel salarial (SCP 1417/2012^[5]); y,  2) Los servidores públicos progenitores elegidos por voto popular o, servidores públicos libremente designados con alto rango jerárquico, no tienen derecho a la inamovilidad laboral; empero, el Estado tiene que garantizarles el sistema de seguridad social a corto plazo o de salud            (SCP 1521/2012 de 24 de septiembre^[6]);

Sobre las y los progenitores con contrato a plazo fijo

Al respecto, la citada jurisprudencia ha realizado interpretaciones sobre el alcance de su protección; al efecto, citando el Fundamento Jurídico III.3 de la SC 0109/2006-R de 31 de enero, aplicando las normas legales relativas a contratos a plazo fijo, estableció las siguientes subreglas, que definen los presupuestos procesales en los cuales es aplicable la garantía de inamovilidad, como son:

“1) Si la mujer fue contratada a plazo fijo, fenecido el término pactado entre partes, se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, sin que pueda exigirse al empleador mantener a la trabajadora en el cargo, aunque haya resultado embarazada en el lapso de la prestación de servicios;

2) Si el contrato a plazo fijo se renovó una sola vez, es decir que existirían dos contrataciones a plazo fijo sucesivas, tampoco corresponde la aplicación de lo dispuesto por la Ley 975, por cuanto no se ha operado la conversión del contrato en uno por tiempo indefinido, debiendo actuarse conforme se señaló en el inciso anterior;

3) Si el contrato a plazo fijo fue renovado en más de dos ocasiones, conforme a las disposiciones anotadas precedentemente, se produce la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado, de manera que es de ineludible aplicación lo dispuesto por la Ley 975, o sea que se debe respetar la inamovilidad de la trabajadora hasta que su hijo o hija cumpla el primer año de edad, además de ser acreedora de las prestaciones y subsidios que la ley establece por la maternidad”.

  La citada Sentencia Constitucional Plurinacional, debe ser entendida en el marco de la complementación asumida en la SCP 0789/2012 de 13 de agosto en el Fundamento Jurídico III.2.2, fallo que interpretando el art. 5.II del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, con relación al art. 21 de la Ley General del Trabajo (LGT) y los arts. 1 y 2 del Decreto Ley (DL) 16187 de 16 de febrero de 1979, sobre los contratos a plazo fijo e indefinido, concluyó que:

En este entendido, si bien por los argumentos expuestos, en los contratos a plazo fijo, no es aplicable la inamovilidad laboral del padre o madre progenitor, ya que ha fenecido el término acordado entre partes y se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, por lo que, es razonable no exigir al empleador mantener a la trabajador (a) en el cargo aunque haya resultado en el caso de la trabajadora, embarazada en el lapso de la prestación de servicios; no obstante, debe considerarse su aplicabilidad en los siguientes supuestos:

a)  Cuando el trabajador o trabajadora ha continuado ejerciendo las funciones para las cuales fue designado de manera ininterrumpida, con conocimiento del empleador, lo que implicaría consentimiento, y sin haberse firmado ningún documento de prórroga, se entendería que se ha producido tácita reconducción, conforme establece el art. 21 de la LGT;

b)  Cuando el trabajador o trabajadora, contratada a plazo fijo, ha suscrito el mismo en más de dos oportunidades, operando la tacita reconducción, es aplicable la estabilidad laboral conforme lo establece la Ley 975 y el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009;

c)  Cuando se ha celebrado este tipo de contrato para trabajos propios y permanentes de una empresa, siendo que el mismo es una prohibición expresa establecida por ley e implica tacita reconducción, también es aplicable la estabilidad laboral; sin embargo, a este efecto es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, a través de la Dirección General del Trabajo, Jefaturas Departamentales y Regionales, el competente para la verificación del tipo de contrato antes del visado correspondiente, en 13 cumplimiento a la Resolución Administrativa (RA) 650/007 de 27 de abril de 2007. En este entendido, y con relación al tercer supuesto, se aclara que, con relación al visado de los contratos de trabajo a plazo fijo, la RA 650/007, establece el procedimiento para el refrendado de contratos por cierto tiempo o a plazo fijo, señalando el art 1.2: “Que para una correcta y uniforme aplicación de la normativa vigente se debe precisar la definición de tareas propias y permanentes, contrario sensu, se debe precisar las tareas propias y no permanentes de la empresa.

En este contexto las tareas propias y permanentes son aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad de la empresa, aquellas sin las cuales no tendría objeto la existencia de la unidad económica.

Las tareas propias y no permanentes son aquellas que siendo vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, se caracteriza por ser extraordinariamente temporales, señalando ser a continuación entre otras las siguientes: a) Las tareas de suplencias por licencia, bajas médicas, descansos pre y post natales, declaratorias en comisión (ver tiempo de duración); b) Las tareas por cierto tiempo por necesidades de temporada (art. 3 del DL 16187) exigencias circunstanciales del mercado, demanda extraordinaria de productos o servicios, que requieran contratación adicional de trabajadores; c) Las tareas por cierto tiempo en organizaciones o entidades, cuya fecha de cierre o conclusión de actividades se encuentre predeterminada; y,

En cuanto a las y los progenitores sometidos a proceso disciplinario interno y la postergación de la sanción administrativa

Al respecto la aludida Sentencia Constitucional Plurinacional, precisó que:  

            “La protección de la y el progenitor sometido a un proceso disciplinario alcanza durante todo el espacio temporal previsto en la garantía de inamovilidad laboral contenida en el art. 48.VI de la CPE, razón por la cual debe postergarse incluso la ejecución de la sanción administrativa al fenecimiento de dicho término. En ese sentido, las SSCC 0785/2003-R, 1749/2003-R, SC 1580/2011-R, y la SCP 0086/2012 de 16 de abril^[7].”

Finalmente, la aludida jurisprudencia, citando la SC 0771/2010-R de 2 de agosto^[8], como un aspecto de relevancia respecto a los medios de prueba y su valoración para que proceda la protección de la inamovilidad laboral del padre progenitor estableció la no exigencia del requisito de dar aviso del estado de embarazo o de la existencia de una hija o hijo menor a un año al empleador, para acceder a la protección de la garantía constitucional[9] (El resaltado es añadido).

III.3.  Sobre la prohibición de cambio o alejamiento del lugar de trabajo de mujeres embarazadas y progenitores

Al respecto, inicialmente cabe señalar y resaltar el art. 48.VI de la CPE que establece: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad” (sic).

En ese marco, el DS 0012 de 19 de febrero de 2009, que tiene por objeto reglamentar las condiciones de inamovilidad laboral de la madre y padre progenitores tanto del sector público o privado, en su art. 2 establece:           “La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo”[10].

Ahora bien, la SCP 0105/2019-S2 de 5 de abril asumiendo el entendimiento jurisprudencial desarrollado en la SCP 1025/2013 de 25 de junio[11] en su Fundamento Jurídico III.3 al abordar el ejercicio del          ius variandi o derecho de variación estableció que la misma:

“…consiste en la facultad del empleador público o privado de modificar la ubicación y las condiciones de trabajo en cuanto a su modo, lugar, cantidad o tiempo; sin embargo, esa facultad no es absoluta, pues debe ser ejercida en el marco del principio de razonabilidad y juridicidad y de ninguna manera puede ser arbitraria y discriminatoria”.  (El resaltado es añadido)

De la normativa y jurisprudencia desarrollada en forma precedente se llega a la conclusión de que en mérito a la inamovilidad laboral de un padre progenitor de una niña (o) menor a un año ya sea del sector público o privado, además de que no pueden ser despedidos de su fuente laboral ni afectarse su nivel salarial hasta que su hija (o) cumpla un año de edad, no pueden ser modificados respecto a su ubicación y las condiciones de trabajo en cuanto a su modo, lugar, cantidad o tiempo; empero esa facultad no es absoluta, pues debe ser ejercida en el marco del principio de razonabilidad y juridicidad y de ninguna manera puede ser arbitraria y discriminatoria.

III.4.  La teoría del hecho superado y la sustracción de materia; supuestos de improcedencia de la acción de amparo constitucional (art. 53.2 del Código Procesal Constitución -CPCo-)

Los supuestos de improcedencia de la acción de amparo constitucional, dispuestos por el art. 53 del CPCo^[12], se configuran en óbices legales que se establecieron exclusivamente a razón de su naturaleza jurídica^[13]; motivo por el que deben ser examinados por los jueces o tribunales de garantías en la etapa de admisión del proceso constitucional correspondiente, con el fin de no incoar el mismo innecesariamente, para posteriormente dictar una Resolución con la que solamente lleguen a denegar la tutela solicitada, sosteniendo el incumplimiento de las condiciones de presentación de la acción de defensa en cuestión.

De no proceder los jueces y tribunales de garantías en ese sentido; corresponde al Tribunal Constitucional Plurinacional en revisión, determinar su concurrencia o inconcurrencia, y en caso de darse lo primero, dictar una Resolución denegando la tutela solicitada, aclarando que no se analizó en el fondo la problemática identificada.

Ahora bien, uno de los supuestos de improcedencia de la acción de amparo constitucional, es el concerniente al “cese de los efectos del acto reclamado” (art. 53.2 del CPCo), el cual fue interpretado por los razonamientos jurisprudenciales sentados por la jurisdicción constitucional; es así que se dictó la SCP 0019/2020-S1 de 13 de marzo, cuyos fundamentos y motivos dimensionó, caracterizó y diferenció los criterios de la teoría del hecho superado y la sustracción de materia, constituyéndolos así, en dimensiones por las que puede materializarse el mismo.

La referida Sentencia Constitucional Plurinacional, sostuvo la aplicabilidad del criterio de la sustracción de materia en su Fundamento Jurídico III.1., intitulado “Sobre las dimensiones de la cesación de los efectos del acto reclamado, como causal de improcedencia prevista en el art. 53.2 del Código Proceso Constitucional. Diferencias entre la teoría del hecho superado y la sustracción de materia”. (sic), para ello, hizo referencia a la SC 0050/2004-R de 14 de enero, que se dictó dentro de un recurso de amparo constitucional                    -ahora acción de amparo constitucional-, en el que se denegó la tutela solicitada por el demandante -ahora accionante-, quien denunció la lesión de sus derechos a una justa remuneración y a la defensa; la cual, para el efecto, sostuvo la aplicabilidad del criterio de la cesación del acto reclamado, en ese sentido señaló lo siguiente:

                         “Cuando deja de existir el acto ilegal denunciado, el recurso de amparo constitucional ya no tiene razón de ser ni objeto, puesto que no se puede pretender protección de un derecho fundamental o garantía constitucional, respecto a un supuesto acto u omisión de un particular o una autoridad, cuando desapareció la causa en la que se fundó el recurso; situación, que torna improcedente el recurso, por haber cesado los efectos del acto reclamado, como prevé el art. 96. 2 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC)”^[14]. (sic)

Seguidamente, mencionó a la SCP 1541/2014 de 25 de julio, dictada dentro de una acción de amparo constitucional, en la que se concedió la tutela la lesión del derecho al trabajo; la cual, para el efecto sostuvo que no era posible la aplicabilidad del criterio de la cesación de los efectos del acto reclamado, en ese sentido señaló lo siguiente:

                         “El art. 53.2 del CPCo, establece que esta acción de defensa no procederá cuando hayan cesado los efectos del acto reclamado. Esta causal de denegatoria de la tutela estuvo presente en la tradición jurisprudencial constitucional de larga data, en el entendido de que cuando deja de existir el acto ilegal denunciado, el amparo constitucional ya no tiene razón de ser ni objeto, puesto que no se puede pretender protección de un derecho fundamental o garantía constitucional, respecto a un supuesto acto u omisión de un particular o una autoridad, cuando desapareció la causa en la que se fundó la acción”^[15] (sic) 

          Con base en la SC 0050/2004-R y SCP 1541/2014, la indicada                        SCP 0019/2020-S1 arribó al entendimiento de que, del supuesto de improcedencia de la acción de amparo constitucional abordado, se presentan dos dimensiones en las que puede llegar a materializarse el mismo: el primero, concerniente al cese de los efectos del acto reclamado; y, el segundo, concerniente a la desaparición del acto reclamado. Por lo que, de manifestarse cualquiera de estas, no existirían razones para que la jurisdicción constitucional analice en el fondo la problemática identificada, ya que la acción de defensa en cuestión carecería de objeto^[16], y en consecuencia, la tutela que podría llegar a conceder se tornaría en inoportuna e ineficaz.

En ese sentido, con el objeto de que no sean confundidas las dimensiones en las que el supuesto de improcedencia de la acción de amparo constitucional abordado puede materializarse, la precitada     SCP 0019/2020-S1, realizó dos puntualizaciones:

La primera, referida al cese de los efectos del acto reclamado o criterio de la “teoría del hecho superado”^[17]. Ésta se manifestaría cuando la o el demandado o autoridad demandada de manera voluntaria deja de lesionar el derecho, justamente por haberlo reparado; motivo por el que, la tutela que podría llegar a conceder la jurisdicción constitucional se tornaría en inoportuna e ineficaz. En esa línea mencionó nuevamente a la SCP 1541/2014 que estableció los presupuestos que se exigen para decantarse por ésta dimensión:

“a) La oportunidad procesal para entender que los efectos del acto reclamado terminaron es hasta antes de ser notificado el demandado con la acción de amparo constitucional, por cuanto si es posterior a dicha diligencia debe ingresarse al fondo de lo peticionado en el amparo (desde la                SC 0254/2001-R de 2 de abril); b) La decisión o acto que hace cesar los efectos del acto reclamado debe ser notificada legal y válidamente al accionante (desde las SSCC 0638/2003-R, 0691/2003-R, 0932/2003-R); y,      c) No es aplicable la causal de denegatoria del amparo constitucional por cesación de los efectos del acto reclamado si no existen pruebas que demuestren tal cesación (SC 0136/2002-R de 19 de febrero)”. (sic)

La segunda relacionada a la desaparición del acto reclamado o “sustracción de materia”; Ésta se manifestaría cuando: a) Por una circunstancia sobreviniente y ajena a la voluntad de los sujetos procesales, se modifican los hechos denunciados, así como la pretensión perseguida con la acción de amparo constitucional presentada, en consecuencia, desaparece la controversia constitucional y por ende no podría concederse la tutela solicitada; y, b) Por una circunstancia sobreviniente se modifican los hechos denunciados, así como la pretensión perseguida con la acción de amparo constitucional presentada, empero, por voluntad del propio accionante, quien perdió todo interés en la concesión de la tutela solicitada.

Sobre este extremo, fijó otras circunstancias en las que esta dimensión puede llegar a manifestarse; asimismo, estableció otro aspecto que para el efecto también debe ser observado, por lo que señaló lo siguiente:

“En ese sentido, el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de su jurisprudencia estableció algunas circunstancias en las que puede operar la sustracción de materia, cuando: a) Se suscita la modificación, abrogación o derogación de una norma jurídica objeto de control de constitucionalidad; o, cuando haya sido declarada inconstitucional; pues, desaparece la disposición jurídica, y con ello, su efecto y vigencia, por lo que, deja de existir en el ordenamiento jurídico del Estado, lo que impide desarrollar el juicio de constitucionalidad y pronunciarse sobre el fondo de la problemática planteada^[18]; b) Un acto administrativo acusado de lesionar derechos fundamentales dejó de existir, obligando a la jurisdicción constitucional a no pronunciarse sobre la pretensión, inhibiéndose del conocimiento de fondo de la problemática planteada^[19]; c) No existe la posibilidad material o jurídica para que el accionante pueda lograr su pretensión, pues como consecuencia de la anulación de una resolución administrativa o judicial matriz, se produce la anulación automática de la resolución administrativa o judicial dependiente de la principal^[20]; d) Se suscita la muerte de una de las parte^[21]; y, e) No existe a posibilidad para que el impetrante de tutela obtenga el objeto material de su pretensión ^[22].

Además, debe tomarse en cuenta que para que se produzca la sustracción de materia, el objeto procesal debe existir al momento de interponerse la acción de tutela y desaparecer antes del pronunciamiento de la Sentencia”. (sic)

Seguidamente, luego de citar a la SCP 1894/2012 de 12 de octubre^[23], la tantas veces aludida SCP 0019/2020-S2, consideró a la cesación de los efectos del acto reclamado como una figura componente de la sustracción de materia, al comprender que, consiste en la imposibilidad de que el juzgador se pronuncie sobre la pretensión, en atención a dos circunstancias: “1) Porque desaparecieron los argumentos de hecho y derecho; y, 2) Porque el hecho dejó de vulnerar el derecho denunciado.  En ambos casos la tutela que podría otorgarse resultaría inoportuna e ineficaz” (sic).

No obstante lo expresado, la SCP 0019/2020-S2 advirtió las confusiones generadas respecto a dichos presupuestos procesales, al ser utilizados de forma indistinta, desnaturalizando su verdadero significado jurídico como si se tratara de la misma causal de improcedencia, ya sea porque el acto que causó la lesión o amenazó con la vulneración de derechos constitucionales se reparó, cesó o desapareció, configurando estas causales de improcedencia como si se tratara de un hecho superado, conforme señaló la SCP 0696/2019-S2 de 12 de agosto, o como si fuese una sustracción de materia comprendida en la                         SCP 1621/2014 de 19 de agosto. Motivos por los cuales, realizó las precisiones necesarias a efectos de no incurrir en confusión, desarrollando la siguiente reflexión constitucional:

“Por estas razones, es necesario que este Tribunal, a través de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, realice las conceptualizaciones, diferenciaciones y aclaraciones respecto a estas dos figuras procesales, tal cual se efectuó precedentemente; pues considera, que antes de generar entendimientos sobre una figura procesal constitucional, siempre se debe partir del análisis de la normativa que rige nuestro ordenamiento jurídico constitucional, tomando en cuenta que cada problemática planteada tiene sus propias peculiaridades; es por estos motivos, que para analizar las diferencias entre hecho superado y sustracción de materia, se tomó en cuenta que en la tradición jurisprudencial se suscitan dos causales de improcedencia que devienen de la interpretación del           art. 53.2 del CPCo con relación a la cesación de los efectos del acto reclamado; siendo que ambos casos se suscitan, por una carencia de objeto procesal o materia justiciable.

Entendiendo como objeto procesal en materia constitucional, a la trilogía del problema jurídico planteado; siendo que la carencia del mismo, se suscita ante una desaparición del acto lesivo, cesación o satisfacción de los derechos fundamentales o cuando la pretensión se hace insubsistente, constituyéndose en causales de improcedencia de esta acción de tutela. En este marco se distinguen dos dimensiones como causales de improcedencia de la acción de amparo constitucional por carencia de objeto procesal, que encuentran diferencias en las siguientes características:

i)   Cuando se repara, se satisface o cesa la lesión al derecho fundamental por voluntad del propio demandado o autoridad superior, la tutela se torna inoportuna; produciéndose de esta forma una cesación de los efectos del acto lesivo denominado también teoría del hecho superado; y,

ii)  Cuando desaparece el acto lesivo por voluntad del accionante o por hechos sobrevinientes ajenos a la voluntad de las partes, que hacen insubsistente la pretensión y la tutela resulta ineficaz, opera la desaparición del acto lesivo o teoría de la sustracción de materia.

Cabe señalar, que no basta el cese de los efectos del acto lesivo y la desaparición del acto lesivo, sino que es necesario que sea total, es decir, que ya no está surtiendo sus efectos, ni los surtirá, aspecto que permitirá declarar la improcedencia por ésta causal”. (sic [El resaltado es añadido])

En el marco de la descripción efectuada a los argumentos explanados por la citada SCP 0019/2020-S1 de 13 de marzo^[24], es posible concluir en que, el cese de los efectos del acto reclamado o criterio de la “teoría del hecho superado”, así como la desaparición del acto reclamado o criterio de la “sustracción de materia”, se constituyen en dimensiones del supuesto de improcedencia de la acción de amparo constitucional, dispuesto por el          art. 53.2 del CPCo -“cese de los efectos del acto reclamado”-, por lo que de manifestarse cualquiera de estas, previa verificación de los presupuestos que exige cada una, la jurisdicción constitucional no tiene razones para analizar en el fondo la problemática identifica, ya que la acción de defensa en cuestión carecería de objeto procesal, consiguientemente se ve impelida en denegar la tutela solicita, sin ingresar a realizar consideraciones de fondo.

III.5.  Análisis del caso concreto

El impetrante de tutela considera lesionados sus derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la vida, a la salud, “a la integridad psicológica”, a la familia, al interés superior del menor, y a la alimentación; toda vez que, la autoridad demandada: 1) Por Memorándum 2302/2020 de 30 de septiembre -notificado al mismo el 1 de octubre de 2020-, lo despidió de su fuente laboral del cargo que venía ejerciendo como Supervisor de Procesos Administrativos y Judiciales (ítem 848), a pesar de haberles puesto a conocimiento sobre el embarazo de su esposa; 2) Pese a que por memorial de 2 de octubre de 2020, representó el memorándum anterior y solicitó su reincorporación adjuntando Certificado Médico de la CNS que establecía que su cónyuge contaba con siete semanas de embarazo; la misma no mereció respuesta, y por el contrario el 13 de octubre de 2020 fue notificado con el Memorándum 2450/2020, con el que se lo consideró como funcionario nuevo, mermando así su antigüedad; 3) Encontrándose su cónyuge en su séptimo mes de embarazo y con riesgo, por Memorándum 2555/2021 de  19 de febrero, se lo designó en comisión por un mes a la Aduana Frontera de Yacuiba, a mil kilómetros de distancia de su fuente laboral original; y, pese a que el 24 de febrero de 2021 solicitó se deje sin efecto dicha determinación por gozar de inamovilidad laboral, la misma no mereció respuesta; 4) Habiendo concluido su comisión en la frontera de Yacuiba; a través de Memorándum 3634/2021 de 7 de abril, nuevamente y por otro mes se lo designó en comisión para que cumpla funciones en el puesto de control de la localidad de Pirque Cochabamba, dando lugar a la disgregación de su familia; por lo que, mediante Nota de 21 de abril de 2021, en consideración a que su esposa estaba cursando el noveno mes de embarazo, solicitó se restituyan sus derechos, empero, ésta tampoco mereció pronunciamiento. En ese contexto nació su hija el 29 de abril de 2021, con un cuadro de hipertensión pulmonar y ductus arterial; y, pese a que solicitó 3 días de vacación, la misma fue denegada bajo el argumento que al ser funcionario nuevo no contaba con días de vacación; y, 5) Pese a conocer el delicado estado de salud de su cónyuge e hija, el 31 de mayo de 2021 se le notificó con el Memorándum 4407/2021, disponiendo por tercera vez su designación en comisión por tres meses en el puesto de control de Apacheta Hito Cajones del departamento de Potosí, agravando su situación y contraviniendo el art. 32 de la LPA; por lo que, en la misma fecha, mediante Nota adjuntó certificados médicos haciendo conocer el estado de salud de su hija, además de señalar que gozaba de inamovilidad laboral; empero, la misma tampoco mereció respuesta favorable, concretizando un sistemático acoso laboral, además de un despido indirecto con el argumento deleznable que la rotación se hizo sin afectación del nivel salarial. 

De los antecedentes que se encuentran descritos en las Conclusiones de esta Sentencia Constitucional Plurinacional se tiene que la Presidenta a.i. de la Aduana Nacional de Bolivia, mediante Memorándum 1266/2014 de 12 de junio, designó al ahora peticionante de tutela interinamente y con carácter provisional como Técnico Aduanero 2 dependiente de la Aduana Interior de la Gerencia Regional de Cochabamba en el ítem 1110; posteriormente, luego de que el accionante contrajera matrimonio con Consuelo Villarroel Gonzales, la citada autoridad por Memorándum 2302/2020 de 30 de septiembre, en aplicación del inc. d) del art. 39 de la LGA y en virtud del “carácter provisional” de su designación comunicó su retiro de la institución; y, “considerando el saldo de vacaciones que por Ley le corresponden las mismas le serán canceladas de acuerdo a disponibilidad presupuestaria” (sic) (Conclusiones II.1, II.2 y II.3).

Mediante Certificación TSHO-058/2020 de 1 octubre, la Trabajadora Social de la CNS, certificó que la cónyuge del ahora impetrante de tutela, luego de los resultados de laboratorio fue diagnosticada con un embarazo de siete semanas; por lo que el citado peticionante de tutela, el 2 de octubre de 2020, indicando que el “1/10-2020” fue notificado con el memorándum de retiro, alegó su inamovilidad y solicitó dejar sin efecto dicha instrucción de retiro; es así que, el Presidente a.i. de la ANB, por Memorándum 2450/2020 de 13 de octubre, lo designó interinamente y con carácter provisional como Abogado Regional en el ítem 868; y, mediante Memorándum 1003/2021 de 28 de enero, le reasignó como Supervisor en Procesos Administrativos y Judiciales dependiente de la Unidad Legal de la Gerencia Regional de Cochabamba en el ítem 848, con un nivel salarial de Bs13 709.- (Conclusiones II.4, II.5, II.6 y II.7). 

La autoridad demandada, por Memorándum 2555/2021 de 19 de febrero, declaró en comisión de servicios al ahora accionante a la Administración de Aduana de Yacuiba, a partir del 25 de febrero al 24 de marzo de 2021 con el mismo ítem y nivel salarial, más el pago de pasajes y viáticos por un día de traslado; al respecto, el referido impetrante de tutela el 24 de febrero de 2021, comunicando su inamovilidad laboral y pidió revocar el citado instructivo; empero, a través de Memorándum 3634/2021 de 7 de abril, citando el art. 39 inc. d) de la LGA, se lo declaró en comisión de servicios al punto de control PIA Pirque dependiente de la Gerencia Regional de Cochabamba, a partir del 15 de abril al 21 de mayo de 2021 con el mismo ítem y nivel salarial, más el pago de pasajes y viáticos por un día de traslado; al respecto, el peticionante de tutela el 21 de abril de 2021, alegó entre otros aspectos el estado de gestación del último mes de su esposa, y solicitó se lo restituya a su puesto de trabajo (Conclusiones  II.8 y II.9).

Consta Certificado Médico de Nacido Vivo de la menor AA de 29 de abril de 2021, emitida por Clínica Copacabana; asimismo, cursa Certificado Médico de 27 de mayo de 2021, por el que la Pediatra de Neonatología certificó que la menor fue hospitalizado en terapia neonatal, con diagnóstico de prematurez, síndrome de dificultad respiratoria, hipertensión pulmonar y otros, siendo dada de alta con oxígeno domiciliario y posterior valoración para cirugía plástica; empero, la autoridad demandada, por Memorándum 4407/2021 de 20 de mayo             -notificado accionante el 31 de mayo de 2021– lo declaró en comisión de servicios al punto de control Apacheta Hito Cajones dependiente de la Gerencia Regional de Potosí, a partir del 24 de mayo al 23 de agosto de 2021 con el mismo ítem y nivel salarial, más el pago de pasajes y viáticos por su traslado; al respecto, ese mismo día alegó entre otros, aspectos respecto a su inamovilidad laboral y el estado de salud vulnerable de su hija recién nacida, y pidió dejar sin efecto la citada disposición; empero, pese a ello, por Memorándum 4668/2021 de 23 de junio -notificado al referido el 29 de junio de 2021-, en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA, lo declaró en comisión de servicios para desempeñar funciones en Archivo de la Gerencia Regional de Cochabamba, a partir del 28 de junio al 27 de septiembre de 2021 con el mismo ítem y nivel salarial (Conclusiones II.10, II.11, II.12 y II.13).

Con carácter previo corresponde referirse al carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional; al respecto, la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, en relación a mujeres embarazadas y padres progenitores con niños menores a un año señaló que no es necesario que se acuda a la Jefatura Departamental de Trabajo u otra instancia solicitando la conminatoria de reincorporación laboral, sino que puede interponer directamente la acción de amparo constitucional en procura de hacer vales sus derechos y garantías; por lo que, el ahora impetrante de tutela al activar directamente la acción de defensa, actuó conforme a derecho, aspecto que a su vez permite ingresar al análisis de fondo de la problemática.

Al efecto en primera instancia se resolverá el objeto procesal inmerso en el inc. a) y b) posteriormente la problemática inserta en el inc. c) y d) finalmente el descrito en el inc. e).

En relación al objeto procesal inserto en el inc. a)  y b)

Respecto a la denuncia de que la autoridad demandada por Memorándum 2302/2020 de 30 de septiembre -notificado al peticionante de tutela el 1 de octubre de 2020-, lo despidió de su fuente laboral del cargo que venía ejerciendo como Supervisor de Procesos Administrativos y Judiciales con el ítem 848, a pesar de haberle puesto en su conocimiento el embarazo de su esposa.

Al respecto, cabe previamente señalar la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, en cuanto a la inamovilidad laboral estableció que tratándose de servidores públicos progenitores de libre nombramiento y/o provisorio por constituirse los mismos en cargos de confianza, la inamovilidad laboral debe ser entendida como “estabilidad laboral” hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo; al efecto señala que se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en etapa de gestación y de los progenitores desde la concepción de la niña (o) hasta que el mismo cumpla un año de edad.

En ese marco, de la revisión de antecedentes se establece que la autoridad demandada, por Memorándum 2302/2020 de 30 de septiembre agradeció los servicios del servidor público ahora accionante del cargo provisional que venía desempeñado en la ANB -en el que se le indica que se le cancelarán las vacaciones-, no obstante que el impetrante de tutela a la fecha de la notificación con dicho Memorándum -1 de octubre de 2020- era padre progenitor de una niña menor a un año; así se tiene de la certificación TSHO-058/2020 de 1 de octubre emitida por la CNS, la cual estableció que Consuelo Villarroel Gonzales, esposa del citado peticionante de tutela fue diagnosticada con un embarazo de 7 semanas; es decir que, a la fecha del despido del señalado accionante, su esposa tenia aproximadamente casi dos meses de embarazo; por lo que, en mérito al art. 48.IV de la CPE y la referida jurisprudencia gozaba del derecho de inamovilidad laboral por ser padre progenitor. Por consiguiente ante la solicitud de reincorporación a su fuente de trabajo efectuada el 2 de octubre de 2020, correspondía a la autoridad demandada atender inmediatamente la misma en resguardo del ser en gestación; siendo que los derechos de la niña, de la madre y el progenitor, conforme la aludida jurisprudencia, están protegidos desde su concepción, correspondiendo en consecuencia conceder la tutela solicitada.

En relación a que mediante memorial de 2 de octubre de 2020 representó el memorándum anterior, por el cual solicitó su reincorporación, adjuntando para el efecto Certificado Médico emitido por la CNS, refiriendo siete semanas de embarazo de su esposa; empero, la autoridad demandada no emitió respuesta, más a contrario el 13 de octubre de 2020 mediante Memorándum 2450/2020 fue notificado, considerándolo funcionario nuevo mermando su antigüedad.

Al respecto, al haberse notificado al impetrante de tutela con el nuevo Memorándum 2450/2020 de 13 de octubre -a manera de respuesta- en otro cargo que no era el suyo, es decir como como si fuera un servidor público nuevo y luego de haber transcurrido casi dos semanas desde su desvinculación, lógicamente hizo que se haya vulnerado la garantía de inamovilidad laboral -que implica la no cesación de sus funciones- en relación al cargo que venía desempeñando en la ANB antes del 1 de octubre de 2020 -fecha de notificación con el memorándum de retiro-; aspecto que en observancia de la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, vulneró su derecho al trabajo relacionado a la inamovilidad laboral por ser padre progenitor de una niña menor a un año; lo cual a su vez, por haberle dado el trato como un nuevo servidor público en la institución, lógicamente hizo que se afecte o pueda mermar su antigüedad a efectos del goce de sus vacaciones, correspondiendo por tal situación conceder la tutela impetrada.

En relación al objeto procesal inserto en el inc. c) y d)

Respecto a la denuncia de que su esposa encontrándose en su séptimo mes de embarazo y con riesgo, la autoridad demandada por Memorándum 2555/2021 de 19 de febrero, lo designó en comisión por un mes a la Aduana Frontera de Yacuiba, a mil kilómetros de distancia de su fuente laboral de Cochabamba; y que habiendo solicitado el 24 de febrero de 2021, se deje sin efecto esa declaratoria de comisión por gozar de inamovilidad, además considerando el delicado estado de su esposa, la misma no mereció respuesta.

Al respecto, la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional, estableció que en mérito a la inamovilidad laboral de un padre progenitor de una niña (o) menor a un año, ya sea del sector público o privado, además de que no pueden ser despedidos de su fuente laboral, ni afectarse su nivel salarial hasta que cumpla un año de edad, no pueden ser modificados respecto a su ubicación y las condiciones de trabajo en cuanto a su modo, lugar, cantidad o tiempo; empero, esa facultad no es absoluta, pues debe ser ejercida en el marco del principio de razonabilidad y juridicidad, ya que de ninguna manera puede ser arbitraria y discriminatoria.

En ese marco, en relación al cuestionamiento de la declaratoria en comisión a mil kilómetros de distancia de su fuente laboral de Cochabamba, de la revisión de los antecedentes descritos en las Conclusiones de este fallo constitucional, se tiene que la autoridad demandada mediante Memorándum 2555/2021 de 19 de febrero dispuso la declaratoria en comisión del ahora peticionante de tutela -que en mérito al Memorándum 2450/2020 de 13 de octubre cumplía funciones en la Unidad Legal de la Gerencia Regional de Cochabamba- a la Administración de Aduana de Yacuiba dependiente de la Gerencia Regional de Tarija,          a partir del 25 de febrero al 24 de marzo de 2021, lo cual ciertamente a la luz de la jurisprudencia precitada, vulneró el derecho a la inamovilidad laboral por ser padre progenitor de una niña (o) menor a un año en su elemento de no ser modificado en cuanto a su ubicación y las condiciones de trabajo, ya que al haberse declarado en comisión al citado accionante  a otro lugar alejado de su asiento familiar que era en la ciudad de Cochabamba, provocó la disgregación de su familia; aspecto que hace viable conceder la tutela sobre dicho reclamo.

En cuanto al cuestionamiento de no haberse respondido a su escrito de 24 de febrero de 2021, por el que solicitó se deje sin efecto dicha declaratoria en comisión. Conforme lo informado en audiencia, se advierte que este reclamo, si bien la parte demandada informó de forma genérica en sentido de que todas las notas fueron respondidas vía correo electrónico, empero al no precisar si esa nota en particular fue respondida o no, de igual forma en aplicación del principio jura novit curia                    -que significa dame los hechos y yo te daré el derecho-, hace que también sea viable conceder la tutela por el derecho de petición, ya que no se demostró con prueba la existencia de una respuesta formal a dicha nota de 24 de febrero de 2021.

En relación a la denuncia de que habiendo concluido su comisión en la fronteriza de Yacuiba, la autoridad demandada a través de Memorándum 3634 de 7 de abril de 2021, nuevamente dispuso que por otro mes su persona cumpla funciones en el puesto de control de la localidad de Pirque Cochabamba, dando lugar a la disgregación de su familia; por lo que, mediante nota de 21 de abril de 2021, en consideración a que su esposa estaba en el noveno mes de embarazo solicitó se restituya sus derechos, empero esta no mereció respuesta; en ese contexto nació su hija el 29 de abril de 2021 con un cuadro de hipertensión pulmonar y ductus arterial. Y como consecuencia del cuadro de su hija solicitó 3 días de vacación, sin embargo la misma fue denegada bajo el argumento de que al ser funcionario nuevo no contaba con días de vacación.

Al respecto, tal como se tiene precisado en forma precedente, ciertamente al haberse dispuesto por Memorándum 3634/2021 de 7 de abril el traslado del impetrante de tutela de la ciudad de Cochabamba –lugar donde cumplía funciones– a un puesto de control ubicado en PIA Pirque de la Unidad de Control Optativo Estratégico dependiente de la Gerencia Regional de Cochabamba, a partir del 15 de abril al 21 de mayo de 2021          -siendo que su esposa según alega el citado peticionante de tutela estaba cumpliendo el noveno mes de embarazo- de igual forma resultó vulneratorio de su derecho a la inamovilidad laboral (fundamento Jurídico III.3) por ser padre progenitor de una niña menor a un año, en su elemento de no ser modificado en cuanto a su ubicación y las condiciones de trabajo, correspondiendo por tal razón conceder la tutela solicitada.

Sobre el cuestionamiento de que la autoridad demandada no respondió a la solicitud de que se deje sin efecto dicha declaratoria en comisión. De la revisión de antecedentes y lo expresado en audiencia, se advierte que ese reclamo si bien la parte demandada informó que todas las notas fueron respondidas vía correo electrónico, empero, al no precisar si aquella nota fue respondida o no, de igual forma en aplicación del principio jura novit curia, hace viable conceder la tutela por el derecho de petición, siendo que no se demostró con prueba la existencia de una presunta respuesta formal.

En relación al objeto procesal inserto en el inc. e)

En este punto el ahora accionante denuncia que la autoridad demandada, pese a conocer el delicado estado de salud de su esposa e hija, agravando su situación y contraviniendo el art. 32 de la LPA en cuanto a la validez y eficacia jurídica, el 31 de mayo de 2021 fue notificado con el Memorándum 4407/2021, disponiendo nuevamente la comisión de servicios por tres meses a partir del 24 de mayo de 2021, en el puesto de control de Apacheta Hito Cajones del departamento de Potosí; por lo que, el 31 de mayo de 2021, adjuntando certificado médico de su hija, presentó por cuarta vez una nota haciendo conocer que gozaba de inamovilidad laboral, empero, la misma tampoco mereció respuesta favorable ejerciendo con ello un acoso laboral prolongado, además un despido indirecto con el argumento deleznable de que la rotación se hizo sin afectar su nivel salarial.

Al respecto, la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional -tal como se tiene precisado supra-, estableció que en mérito a la inamovilidad laboral de un padre progenitor de una niña (o) menor a un año, ya sea del sector público o privado, además de que no pueden ser despedidos de su fuente laboral ni afectarse su nivel salarial hasta que el menor cumpla un año de edad, no pueden ser modificados respecto a su ubicación y las condiciones de trabajo en cuanto a su modo, lugar, cantidad o tiempo; empero, esa facultad no es absoluta, pues debe ser ejercida en el marco del principio de razonabilidad y juridicidad y de ninguna manera puede ser arbitraria y discriminatoria.

En ese marco, respecto a este último acto vulneratorio, de la revisión de antecedentes se establece que la Presidenta a.i. de la ANB, por Memorándum 4407/2021 de 20 de mayo -notificado el 31 de mayo de 2021- declaró en comisión de servicios al impetrante de tutela al punto de control Apacaheta Hito Cajones dependiente de la Gerencia Regional de Potosí, a partir del 24 de mayo al 23 de agosto de 2021 con el mismo ítem y nivel salarial, más el pago de pasajes y viáticos por su traslado,                   no obstante que era padre progenitor de una niña menor a un año; por cuanto, de la Certificación TSHO-058/2020 de 1 de octubre emitido por la Trabajadora de la CNS, además del Certificado Médico de Nacido Vivo de la menor AA de 29 de abril de 2021 evacuado por la Clínica Copacabana, y el Certificado de Matrimonio de 18 de marzo de 2019, se demuestra que Consuelo Villarroel Gonzáles está casada con el citado peticionante de tutela, la cual estaba en gestación y posteriormente tuvo una hija que nació el 29 de abril de 2021; por lo que, en mérito al art. 48.IV de la CPE y la referida jurisprudencia desarrollada en el párrafo precedente, gozaba del derecho a la inamovilidad laboral por ser padre progenitor de una niña menor a un año; por consiguiente, ante la solicitud de dejar sin efecto el memorándum de comisión de servicios a un lugar distante a mil trescientos kilómetros de su lugar de trabajo (Aduana Regional de Cochabamba), por los antecedentes en los cuales también fue declarado en comisión dos veces por el lapso de un mes cada uno, ciertamente se constituyó en un acoso laboral por ser padre progenitor de una niña menor a un año que merece el reproche constitucional en resguardo de la recién nacida, siendo que no podía afectarse en cuanto a su ubicación y las condiciones de trabajo. Por lo que la declaratoria arbitraria de comisión a un lugar alejado de su familia por el plazo prolongado de tres meses, reafirma que hubo un acoso laboral, máxime si la menor AA estaba en un estado de vulnerabilidad con un cuadro de diagnóstico complicado, tal como se evidencia del Certificado Médico de 27 de mayo de 2021, lo cual ciertamente puso en riesgo sus demás derechos alegados y los de la recién nacida, cual es de recibir los cuidados respectivos; sin embargo, este aspecto fue ignorado por la autoridad demandada, ya que ante la solicitud de dejar sin efecto el memorándum de declaratoria de comisión, no atendió dicho pedido, ni valoró el riesgo de la salud y vida de su hija y su conyugue.

Ahora bien, el argumento de la parte demandada en sentido de que a la interposición de la presente acción de defensa ya se habría dejado sin efecto el cuestionado Memorándum 4407/2021 de 20 de mayo de declaratoria de comisión al puesto de control de Apacheta Hito Cajones del departamento de Potosí, y que por lo tanto ya no tendría sentido conceder la tutela porque el hecho ya se hubiera extinguido; de la revisión de antecedentes no resulta evidente lo afirmado, por cuanto el Memorándum 4668/2021 de 23 de junio, por el cual se dispuso la declaratoria en comisión del impetrante de tutela a la sección de archivos de la Gerencia Regional de Cochabamba, fue comunicada el 29 de junio de 2021, es decir después de practicada la notificación con la Admisión de la presente acción de amparo constitucional que fue realizada el 16 de junio de 2021, denotándose que se dejó sin efecto implícitamente el cuestionado Memorándum 4407/2021 como producto de la notificación con la citada acción tutelar; por lo tanto, conforme al Fundamento Jurídico III.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, no se puede alegar un hecho superado o pérdida del objeto procesal, correspondiendo por tal razón conceder la tutela impetrada.

Respecto al pago daños y perjuicios solicitados por la ahora accionante, al haberse concedido la tutela en esta acción de defensa corresponde atender dicha petición, debiendo tramitarse el mismo ante la Sala Constitucional Tercera del departamento de Cochabamba, conforme lo establecido en el art. 39.I del Código Procesal Constitucional (CPCo).

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder parcialmente la tutela impetrada, obró de forma correcta.