SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0514/2022-S4

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 18 de junio de 2021, cursante de fs. 46 a 49 vta., la accionante expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Por Memorándum V.D.S. STRIA. GRAL. 33/2020 de 7 de enero, fue designada como Administrativo II-Inspector II-Trinidad en la Dirección General de Sustancias Controladas, dependiente del Viceministerio de Defensa Social y Sustancias Controladas, cumpliendo sus funciones hasta el 6 de enero de 2021, en que se le hizo saber del Memorándum V.D.S. STRIA. GRAL. 14/2021, de agradecimiento de servicios vía telefónica en horas de la noche.

Añade que, en febrero de ese año, ante sospecha de embarazo, se realizó una prueba casera que resultó positiva, lo que fue confirmada por ecografía realizada de manera particular; toda vez que, para ser atendida en la Caja Nacional de Salud (CNS), tuvo que esperar por veinte días, debido a protestas en el sector sanitario con paro nacional indefinido desde el 18 de febrero de 2021; por lo que, el 18 de marzo de igual año, presentó una nota ante el Director de la Dirección General de Sustancias Controladas, impetrando su reincorporación laboral por contar con inamovilidad por su estado de gestación; es así que, por Informe DGSC./ADM-RR.HH.01/2021 de 29 de marzo, e Informe Legal DGSC-AL 040/2021 de 31 de marzo, le solicitan presentar certificado médico de embarazo extendido por el Ente Gestor de Salud o un establecimiento de salud público, a lo que se dio cumplimiento; además recomendaron se remita antecedentes ante el área de RR.HH., y a su vez ante el Viceministerio de Defensa Social y Sustancias Controladas.

Estando a la espera de una respuesta, el 11 de mayo de 2021 proceden a notificarla con el Auto de Inicio de Proceso Administrativo Interno DJByR 11/2021 de 29 de abril, por la omisión en la presentación del Certificado de Declaración Jurada de Bienes y Rentas a la dejación del cargo, debiendo prestar su declaración informativa el 13 de mayo de 2021, a lo que hizo conocer su estado de gravidez y que se encuentra a la espera de respuesta a la petición de reincorporación laboral, además pidió la suspensión de dicho acto procesal tomando en cuenta que fue notificada en una ciudad diferente, cuarenta y ocho horas antes. Respondiéndole por decreto de 24 de igual mes y año, con el argumento que fue extemporánea porque la citada nota recién fue recepcionada el 21 de dicho mes y año.

Continuó esperando respuesta a la petición de reincorporación laboral, lo que fue de conocimiento dentro del proceso administrativo iniciado como medio de hostigamiento directo ante la solicitud de que se le restituya a su puesto de trabajo ante la protección especial que le ampara.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante denunció la lesión al debido proceso y sus derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral, al trabajo, a una remuneración justa, a la vida, a la salud y a la seguridad social, no solo de su persona sino también de su hijo en gestación, citando al efecto los arts. 15, 16, 18, 24, 35, 36, 37, 45, 46, 48, 115 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 11.2 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se ordene su inmediata restitución al mismo puesto laboral con igual sueldo, el pago de salarios devengados, reincorporación al seguro social, cancelación de subsidios familiares y demás derechos laborales que le correspondan a la fecha de su restitución y pago de costas y costos.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

En la audiencia virtual celebrada el 12 de julio de 2021, según consta del acta cursante de fs. 198 a 200, presentes la impetrante de tutela y la parte demandada; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante reiteró el contenido íntegro de su demanda de acción tutelar.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Jaime Mamani Espíndola, Viceministro de Defensa Social y Sustancias Controladas, por informe presentado el 9 de julio de 2021, cursante de fs. 132 a 142, señaló que: a) La ex funcionaria −ahora accionante− fue designada en el cargo de Inspectora II- Trinidad de la Dirección General de Sustancias Controladas el 7 de enero de 2020, de forma directa, eso significa que no emergió de una selección de personal o mediante convocatoria pública interna o externa, sino simplemente del ejercicio de las atribuciones y competencias reconocidas a la autoridad administrativa de esa época; por lo que, se constituye en una funcionaria provisoria conforme lo establece el art. 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) −Ley 2027 de 27 de octubre de 1999− en concordancia con el art. 7 del Reglamento Interno de Personal del Ministerio de Gobierno; en consecuencia, por la naturaleza de la designación, la permanencia, remoción y agradecimiento de servicios está sujeta a la determinación que asuma la autoridad administrativa; b) El agradecimiento de servicios de la solicitante de tutela, se lo realizó en desconocimiento completo de su estado y/o condición de gravidez, lo que conllevó a la materialización legal de su desvinculación, siendo que ante el conocimiento de dicha decisión, la impetrante de tutela asumió su desvinculación de la entidad, pues pese a esa notificación, la interesada no hizo nada en los días siguientes ni en los dos meses posteriores, para dar a conocer su condición de embarazo, manifestando con ello su voluntad tácita de aceptar la determinación de remoción de su cargo; situación que se confirma mediante Informe DGSC/ADM-RRHH 03/2021 de 13 de mayo, emitido por el Responsable de RR.HH. de la Dirección General de Sustancias Controladas, que refiere que la ex funcionaria no comunicó su estado de gravidez antes que concluya su relación laboral; c) La accionante, por nota de 18 de marzo de 2021, textualmente indica que se enteró recientemente de su estado de embarazo, lo que se constituye en una confesión espontánea; por lo que, queda demostrado que la desvinculación de la hoy impetrante de tutela mediante Memorándum V.D.S. STRIA. GRAL. 14/2021, se produjo en desconocimiento de su estado de gravidez, no pudiéndose calificar como un acto ilegal o indebido que genere alguna responsabilidad a la autoridad administrativa, no habiéndose lesionado derecho fundamental o garantía constitucional alguna; d) Recién el 16 de abril de 2021, extensible al 20 de igual mes y año, presentó la documentación necesaria de su estado de gravidez haciéndola conocer a la Dirección General de Sustancias Controladas; es decir, que recién demanda inamovilidad funcionaria cuando la relación laboral materialmente se había extinguido, después de más de tres meses de haberse producido la desvinculación; la comunicación extemporánea demuestra que el Viceministerio de Defensa Social y Sustancias Controladas como sujeto empleador tampoco tuvo conocimiento; en consecuencia, no permite calificar la desvinculación como acto ilegal o indebido; e) La interesada ahora solicitante de tutela, para el tratamiento y resolución de su petición de reincorporación laboral que le permita gozar del derecho de inamovilidad laboral en su momento, conforme a procedimiento activó la vía administrativa, instancia que a partir de la solicitud se revistió de competencia y capacidad legal necesaria para resolver y dar solución al asunto puesto a consideración, siendo que de acuerdo a la Ley de Procedimiento Administrativo –Ley 2341 de 23 de abril de 2002− debe concluir con la emisión de un acto administrativo que conceda o deniegue su petición; consiguientemente, el referido Viceministerio se encuentra aún a tiempo para resolver el caso, habiéndole dado el tracto administrativo necesario a dicha petición dentro de los plazos legales establecidos, así se tiene conforme al Informe Legal VDS-SC UJ 839/2021 de 24 de junio, emitido por la Unidad Jurídica y dirigido al Viceministerio de Defensa Social y Sustancias Controladas, como autoridad ejecutiva, se recomienda la restitución de la ex funcionaria, otorgándole la respectiva inamovilidad laboral conforme al alcance de la Constitución Política del Estado y las leyes; por lo tanto, dicha petición se encuentra en su final de resolución, teniendo ya un criterio legal que respalda la reincorporación, cuyo pronunciamiento resulta ser anterior a la notificación con la presente acción de defensa, cuya diligencia data de 2 de julio de 2021; lastimosamente, interpuesta esta acción de defensa, se interrumpió la resolución del asunto puesto en conocimiento del citado Viceministerio, que no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el fondo de la solicitud, que inclusive ya tenía un criterio que le era favorable a la impetrante de tutela; f) En consecuencia, se pone en evidencia que la accionante activó la acción de amparo constitucional teniendo aperturada la instancia administrativa, recayendo en una causal de improcedencia; y, g) Respecto a la vulneración del debido proceso en el desarrollo del proceso interno que la autoridad sumariante tiene aperturado en su contra, por la omisión de la declaración jurada de bienes y rentas a la dejación del cargo, cuyo plazo de presentación es hasta treinta días calendario, siendo pertinente señalar que no existe tal lesión; toda vez que, son situaciones totalmente opuestas y tratadas en instancias diferentes, ante la obligación que debe cumplir todo servidor público tal como prevé la Ley 1178 de 20 de julio de 1990 −Ley de Administración y Control Gubernamentales− como el Reglamento de Responsabilidad por la Función Pública. Por su parte la Contraloría General del Estado como Órgano Rector del Sistema de Control Gubernamental al ejercer la atribución de dirigir y controlar un sistema de Declaración de Bienes y Rentas para todo el sector público, mediante la Resolución CGE 072/2012 de 28 de junio, aprobó el Reglamento de Control de la Declaración Jurada de Bienes y Rentas en las Entidades Públicas, que en su art. 15, establece las responsabilidades emergentes del incumplimiento en el que habría incurrido la accionante y lo que habría causado la apertura del respectivo proceso interno, emitiéndose el Auto de Inicio de Proceso Administrativo Interno que fue debidamente notificado a la impetrante de tutela, desvirtuando la supuesta vulneración del debido proceso como se intenta hacer creer.

Samuel Cari Condoli, Director de la Dirección General de Sustancias Controladas dependiente del Viceministerio de Defensa Social y Sustancias Controladas, por informe presentado el 9 de julio de 2021, cursante de fs. 196 a 197 vta., manifestó que: 1) Conforme a la Estructura Organizativa del Órgano Ejecutivo del Estado Plurinacional de Bolivia, descrita en el Decreto Supremo (DS) 29894 de 7 de febrero de 2009, es el Viceministerio de Defensa Social y Sustancias Controladas quien tiene la competencia de designar, promover y remover por delegación expresa del Ministerio al personal de su área; por lo tanto, es quien se constituye en autoridad competente para resolver los conflictos que se presenten en la relación que desarrolla la entidad con cada uno de sus dependientes, tal como lo reconoce la solicitante de tutela al indicar que fue designada el 7 de enero de 2020, por Memorándum V.D.S. STRIA. GRAL. 33/2020, siendo que el 6 de enero de 2021, por Memorándum V.D.S. STRIA. GRAL. 14/2021, se le agradeció sus servicios que venía desarrollando en la Jefatura Distrital de la Dirección General de Sustancias Controladas de Trinidad, ambos documentos emitidos por el Viceministerio de Defensa Social y Sustancias Controladas; y, 2) En consecuencia, existe falta de legitimación pasiva; dado que, su autoridad no tuvo participación alguna en la designación o agradecimiento de sus servicios de la solicitante de tutela ni en ningún acto que ahora se cuestiona, al no ser su atribución ni competencia, debiendo denegar la tutela impetrada.

Kristy Raslan Román, Responsable Distrital Trinidad de la Dirección General de Sustancias Controladas dependiente del Viceministerio de Defensa Social y Sustancias Controladas, no remitió escrito alguno.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 064/2021 de 12 de julio, cursante de fs. 201 a 211 vta., concedió en parte la tutela solicitada, con relación a Jaime Mamani Espíndola, Viceministro de Defensa Social y Sustancias Controladas, disponiendo: i) La reincorporación laboral de la accionante al mismo cargo con el mismo nivel salarial, en el término de tres días, hasta que el ser en gestación cumpla un año de edad; ii) El pago de todos los sueldos devengados desde su despido hasta la fecha de restitución; y, iii) La entrega de los subsidios y asignaciones familiares que le corresponda conforme a ley, de forma retroactiva de los meses que le corresponden; y, se denegó la tutela impetrada, con relación a Samuel Cari Condoli, Director; Reynaldo Cruz, Responsable de RR.HH.; y, Kristy Raslan Román, Responsable Distrital Trinidad, todos de la Dirección General de Sustancias Controladas.

Decisión asumida con base en los siguientes fundamentos: a) Por los documentos que se adjuntó en la presente acción de defensa, como ser nota de 17 de marzo de 2021, de solicitud de restitución laboral por inamovilidad laboral por maternidad, orden de Evolución y Tratamiento de la CNS, acompañando la ecografía de estado de gestación, lo que dio fe que al momento de la destitución de la impetrante de tutela ya se encontraba embarazada; asimismo, se tiene el Informe DGSC/ADM.RR.HH. 01/2021 pronunciada por Reynaldo Cruz, Responsable de RR.HH. de la Dirección General de Sustancias Controladas, en el que solicita al área de asesoría legal emita un criterio respecto a la petición de reincorporación; a su vez, Herculiano Iscayrramani Mamani en su condición de Responsable de Asesoría Legal de dicha Dirección, emitió el Informe Legal DGSC-AL 040/2021, recomendando que la accionante presente documentación faltante y posteriormente se remita todos los antecedentes ante el Viceministerio de Defensa Social y Sustancias Controladas para su correspondiente determinación; b) Si bien no se puede considerar que la destitución del cargo de la impetrante de tutela fue arbitraria o ilegal, porque se desconocía su estado de gestación; sin embargo, tampoco se puede desconocer que al momento de dicho acto se encontraba embarazada, como lo prueba el Informe Legal que solicitó documentación complementaria; así como, es el Certificado Médico en el que claramente refiere que Ana Paola Czerviewicz Ortiz, presenta un estado de gestación de “diez y seis semanas” y seis días, sin que se le hubiera dado una respuesta sobre el fondo de la petición por parte de las autoridades ahora demandadas, siendo obligación de toda autoridad garantizar la prioridad del interés superior de toda niña, niño o adolescente; considerando además la protección estatal que se debe brindar en estos casos, no solamente a la trabajadora sino también al ser en gestación o al recién nacido; constituyéndose en un acto ilegal y arbitrario el no atender la petición de restitución de la accionante; c) Resulta irrelevante el hecho de no haber tenido conocimiento a tiempo de emitir el memorándum de agradecimiento de servicios; toda vez que, aplicando el principio de favorabilidad y pro homine alegados por la solicitante de tutela, corresponde restaurar la situación en la que se puso a la trabajadora y al nasciturus, restituyéndole sus sueldos devengados desde el día de su despido, los que debieron ser reparados por las autoridades demandadas a tiempo de pronunciarse en cuanto a la petición de restitución; d) Concluyéndose que la impetrante de tutela al ser madre de un ser en gestación goza de inamovilidad y estabilidad laboral, que debe ser reincorporada con el mismo sueldo y al mismo puesto de trabajo; ya que, siendo servidora pública existen excepciones dado su vulnerabilidad, ocasiones en las cuales estos grupos merecen la mayor protección por parte del Estado; esto, en sentido de que lo que se precautela no es el trabajo simple y llano del trabajador, sino los derechos del ser que se encuentra en el vientre materno o del menor nacido, correspondiendo la aplicación del principio pro homine, debiendo entenderse la norma en el sentido más amplio y favorable para las servidoras públicas en estado de embarazo, reconociéndoles el derecho establecido en el art. 48.IV de la CPE, permitiéndoles mantenerse en el desempeño de sus funciones en la misma institución, hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; y, e) Con relación al principio de subsidiariedad referido por la parte demandada ante la existencia de un proceso administrativo, esto no impide ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, más cuando dicho proceso se tramita por “cuerdas separa” (sic) a la solicitud de la presente acción de amparo constitucional. La autoridad con legitimación pasiva corresponde al Viceministro de Defensa Social y Sustancias Controladas; puesto que, es quien emitió el memorándum de designación como también el de agradecimiento de servicios a la accionante.

Ante la solicitud de complementación y enmienda, la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, dio curso respecto a que los sueldos devengados sean pagados desde la fecha de presentación de la documentación que acredita el estado de gravidez de la impetrante de tutela.