SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0527/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 27 de mayo y 8 de junio de 2021, cursantes de fs. 68 a 74 vta.; y, 77 y vta., la accionante manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro de la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia AG.DTTAL.YAC./010/2020 de 11 de noviembre, para optar al cargo de Farmacéutico de la CNS de la Agencia Distrital de Yacuiba a la cual se postuló, los miembros del Tribunal Calificador -ahora accionadas- en la fase de apertura de sobres para verificar el cumplimiento de los requisitos, habilitó a una postulante que tiene su domicilio en la ciudad de Tarija, frente a lo cual su persona junto con la postulante Irma Ramos Vargas -ahora tercera interesada- mediante nota de 23 de diciembre de 2020, solicitaron la inhabilitación de la postulante por radicar en Tarija y no en la Región Autónoma de la Provincia Gran Chaco como establecía la Convocatoria; sin embargo, dicha observación fue denegada por el Tribunal Calificador el 28 del indicado mes y año, argumentando que su persona tenía cuarenta y ocho horas para reclamar y que la habilitación de la postulante se llevó a cabo el 16 de igual mes y año, cuando su persona nunca fue notificada con ninguna acta o nota para ejercer su derecho conforme lo establece el Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia del Colegio de Bioquímica y Farmacia de Bolivia, dejándola en total indefensión y denotando parcialidad en sus decisiones. Asimismo, el 30 de ese mes y año, sobre este aspecto presentó ante el citado Tribunal incidente de nulidad y solicitud de inhabilitación de María del Rosario Burry Plaza -ahora tercera interesada-, por no ser notificadas legalmente con los actuados transgrediendo el art. 19 del citado Reglamento.

Por otra parte, sostiene que, en la evaluación de méritos y examen, el citado Tribunal -el 29 de diciembre de 2020- emitió el “Acta Final” dando por ganadora a María del Rosario Burry Plaza con el 76,2% de puntaje, obteniendo su persona como segundo lugar la nota de 73,3%.

Ante la duda generada, el 4 de enero de 2021 solicitó al Tribunal Calificador la revisión de su examen y de las demás postulantes, respecto puntualmente a su respuesta de la pregunta dieciséis, en la que eligió el inciso b), por considerar que esta opción era la correcta y que le calificaron mal, aspecto que el señalado Tribunal reconoció a través de la Resolución 01/2021 de 5 de enero, aumentando su promedio de 73,3% a 76,1%; no obstante, lo raro fue en el Acta de Ponderación Final de 5 de enero de 2021, los miembros del Tribunal Calificador determinaron mantener el puntaje de María del Rosario Burry Plaza, sin deducir los 2,8 puntos de su respuesta incorrecta al haber optado por el inciso e).

Asimismo, manifestó “A éste injusto y presunto ilícito de corrupción, he pedido que la Administración de la CNS intervenga en el proceso y que le extiendan fotocopias legalizadas de los 2 exámenes, nunca me entregaron, por esa razón interpuse el RECURSO DE REVOCATORIA haciendo conocer tales extremos que están incurriendo en favorecer a una postulante de manera ilegal porque no le corresponde el punta[je] asignado…” (sic), recurso que fue resuelto mediante Resolución 002/2021 de 8 de febrero, en la que no consideraron la observación de la inhabilitación de la postulante María del Rosario Burry Plaza por supuestamente haber prescrito su derecho al no realizar su observación en el plazo de las cuarenta y ocho horas, determinación mediante la cual resolvieron ratificar la Resolución 01/2021, al no encontrar contravención a la normativa que amerite dejar sin efecto la misma. En ese sentido alega que si bien aumentaron su promedio, no obstante, no dedujeron el puntaje de María del Rosario Burry Plaza.

Ante esta determinación el 18 de febrero de 2021, interpuso recurso jerárquico pidiendo que la respuesta errónea a la pregunta dieciséis, por la que optó la postulante María del Rosario Burry Plaza, sea deducida del puntaje final plasmado en el Acta de Ponderación Final de 5 de “febrero” -lo correcto es enero- de 2021, debiendo emitir una nueva resolución rectificando el error y declarando como ganadora a su persona con el puntaje de “76,2%”; no obstante, mediante la Resolución 003/2021 de 27 de abril, notificada a su persona el 30 de ese mes y año, el Tribunal Calificador rechazó el recurso indicando que no tendría competencia para resolverlo, habiendo ésta concluido en el momento de resolver el recurso de revocatoria.

Lamentablemente la Administración de la CNS, una vez de intervenir, mediante Informe Legal C.N.S./DIS.YAC/A.L./JRGF/093/2021 de 30 de marzo, concluye que existen precedentes de un probable acto de corrupción y recomienda emitir el Circular Instructivo con la finalidad de dejar sin efecto la convocatoria, cuando una circular tiene por objetivo hacer conocer un acto administrativo, debiendo en el caso emitirse una resolución administrativa bien fundamentada que identifique los presuntos ilícitos cometidos.

Por otra parte, manifestó “He pedido en varias oportunidades a la Administración de la CNS se me otorgue fotocopias legalizadas de los exámenes y del proceso en general, la cual me respondieron el tribunal NO los hizo llegar y en otra oportunidad mediante Cite RRHH-0185/2021 de 18 de mayo, me responden que NO es posible proporcionarle ningún tipo de documento personal de las concursantes…” (sic).

Antecedentes a partir de los cuales considera se lesionaron sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la petición y a la obtención de información que a su vez transgrede los derechos de su familia que se encuentran resguardados por el art. 62 de la Constitución Política del Estado (CPE) que establece que el Estado reconoce y protege a las familias, debiendo garantizar las condiciones sociales y económicas necesarias para su desarrollo integral, ello en vista a que la habilitación de una postulante que no cumplía con los requisitos establecidos en la Convocatoria, impide no solamente a su persona sino a todos los postulantes, a acceder al cargo convocado que le permita gozar de un trabajo digno y una fuente laboral estable.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela considera lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la petición, a la obtención de información, y a los derechos de su familia, citando al efecto los arts. 46.I, 48 y 62 de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y en consecuencia “…se ordene la INMEDIATA RECTIFICACION DEL PROCESO DE LA CONVOCATORIA A CONCURSO DE MÉRITOS Y EXAMEN DE COMPETENCIA AG.DTTAL.YAC/N° 010/2020, (modalidad Abierta Regional)  ítem N° 11234, Nivel 10B, cargo de FARMACEUTICO para HIS N° 15 de la Distrital Yacuiba, MEDIANTE LA  EMISION DE UNA NUEVA RESOLUCION ADMINISTRATIVA DETERMINANDO EL NUEVO PUNTAJE DE 73.4% A LA DRA. MARÍA DEL CARMEN BURRY PLAZA y LA RESPECTIVA DERIVACIÓN DE LOS ANTECEDENTES DEL PROCESO A LA ADMINISTRACION DE LA CNS PARA EL TRAMITE DE MOVIMIENTO DE PERSONAL. luego de cumplir los requisitos de rigor procedimental, quiera declarar procedente la presente Acción y así, concederme la tutela solicitada, ordenando reitero conclusión del proceso de reclutamiento y selección de personal y la emisión del correspondiente memorándum de designación y emisión de la hoja de movimiento de personal…” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 23 de junio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 784 a 785 vta., presentes el peticionante de tutela y la parte accionada, ambos asistidos por sus abogados, presentes las terceras interesadas María del Rosario Burry Plaza y Olga Joshimia Paucara Torrez; ausentes la tercera interesada Irma Ramos Vargas y el representante del Ministerio Público, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La accionante a través de su abogado, ratificó y reiteró los argumentos expuestos en su memorial de la acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Julia Nery Zurita Fernández, Leidy Colque Morales, Yolanda Andrea Inarra Rosales, Isabel Soruco Cuellar y Marithza Sarzuri Mamani, miembros del Tribunal Calificador dentro de la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia AG.DTTAL.YAC./010/2020 lanzada por la Agencia Distrital de Yacuiba de la CNS para obtener el cargo de Farmacéutico, mediante informe cursante de fs. 778 a 783, manifestaron que: a) La CNS en todo momento contó con un Agente Distrital que es la máxima autoridad dentro del proceso de contratación, haciendo conocer que sus personas únicamente cumplieron con la tarea delegada para calificar a los proponentes y cumplir con elevar el informe, actas y resoluciones ante la autoridad máxima para que el superior en grado avale, aprueba o deniegue lo actuado; b) En cuanto a la solicitud de inhabilitación presentada por la impetrante de tutela, se le respondió que su petición es extemporánea y fuera de la convocatoria, y ante una nueva solicitud en ese mismo sentido, se le indicó que la petición de nulidad es denegada por no corresponder dada su extemporaneidad y preclusión; c) En función a la solicitud de revisión de examen, pese que en un primer momento se indicó a la peticionante de tutela que la respuesta a la pregunta dieciséis que ella marcó era incorrecto, dada la insistencia de la interesada, el referido Tribunal de manera muy simulada hizo un análisis sobre tal cuestión, quedando por válida la respuesta incorrecta de la accionante, sabiendo que con ello no cambiaría el resultado final de la postulante ganadora; d) Se demostró que la pregunta planteada por el Tribunal era correcta, no habiéndose aceptado en el acta que se hubiera incurrido en algún error ni a tiempo de formular la pregunta ni al revisar el examen; y, e) La impetrante de tutela jamás interpuso recurso alguno ante el Director Distrital de la CNS en ninguna etapa del proceso, solo se limitó a presentar memoriales y cartas extemporáneas al ente calificador, no siendo la acción de amparo constitucional la única vía que de manera inmediata puede restituir los supuestos derechos vulnerados, más aún si se consideran los antecedentes establecidos en la infundada acción tutelar subjetiva y caprichosa, no pudiendo permitirse se sustente la subsidiariedad en acciones extemporáneas, precluídas e incongruentes.

En audiencia mediante su abogado señalaron que en el petitorio de la peticionante de tutela, se solicitó se ordene a la Directora Distrital que la restituya y deje sin efecto la “Circular 01/2021”; sin embargo, esta tercera persona nunca fue recurrida, para lo único que se acudió a dicha autoridad es para solicitar fotocopias legalizadas, pero nunca se interpuso ante la misma ningún recurso de revocatoria o jerárquico.

I.2.3. Intervención de las terceras interesadas

María del Rosario Burry Plaza, ganadora dentro de la convocatoria de referencia, por memorial cursante de fs. 640 a 643 vta., manifestó lo siguiente: 1) La demanda de amparo constitucional no señala cuál es el acto administrativo vulnerador de los derechos fundamentales, asimismo su petitorio no resulta claro al solicitar de manera muy ambigua la inmediata rectificación del proceso de convocatoria, y en ese sentido no se puede considerar el cumplimiento del principio de subsidiariedad pues, no obstante, de que solicita que el Tribunal Calificador emita una nueva resolución, no establece qué resolución debe dejarse sin efecto; 2) La jurisprudencia constitucional establece que las cuestiones relativas a hechos controvertidos deben ser demandados ante la jurisdicción ordinaria, aspecto que se suscita en el presente caso toda vez que en la demanda se hace referencia a que su persona no debería tener una puntuación de 76,2%, aspecto que no puede ser atendido pues no se tiene demostrado que correspondería esa rebaja de su puntuación, debiendo establecerse en principio cuál de las respuestas vertidas tanto por la accionante como por su persona es correcta y cual no; 3) Tampoco existe congruencia entre lo manifestado en la demanda y lo peticionado, pues si bien se hace una cronología de lo suscitado, no obstante, no se señala cuál el hecho o acto vulnerador, habiendo hecho mención a varias resoluciones sin especificar el acto lesivo; 4) El Tribunal Calificador pese a dar por válida la respuesta de la impetrante de tutela a la pregunta dieciséis del examen; sin embargo, no invalida su respuesta toda vez que la misma fue correcta al igual que del resto de las postulantes, manteniendo de esta manera su puntuación; 5) La Resolución 01/2021 fue emitida conforme al planteamiento efectuado por la peticionante de tutela, por cuanto se le subió dos puntos porcentuales, no causándole ningún agravio, ocurriendo lo propio respecto a la Resolución 002/2021; y, 6) De manera errada la accionante pretende que la justicia constitucional disminuya su nota porcentual y que revise los exámenes, siendo ello una facultad exclusiva de los jueces ordinarios el revisar la prueba. Argumentos a partir de los cuales solicita se le deniegue la tutela impetrada.

Olga Joshimia Paucara Torrez, postulante a la convocatoria aludida, si bien en acta se hace constar su presencia, no se advierte intervención alguna en la audiencia.

Irma Ramos Vargas, igualmente postulante en la señalada convocatoria no asistió a la audiencia ni remitió escrito alguno, pese a su notificación cursante a fs. 85.

 I.2.4. Resolución

La Jueza Pública de Familia Segunda de Yacuiba del departamento de Tarija, constituida en Jueza de garantías, por Resolución 03/2021 de 23 de junio, cursante de fs. 786 a 789 vta., denegó la tutela, bajo los siguientes fundamentos: i) No obstante, de que la impetrante de tutela haya interpuesto los recursos de revocatoria y jerárquico, debe tomarse en cuenta que lo hizo ante un Tribunal que carecía de competencia para su resolución, y en ese entendido se tiene que la prenombrada no cumplió con el principio de subsidiariedad establecida para la interposición de la acción de amparo constitucional al no haber agotado la vía; ii) A partir de los argumentos expuestos en la demanda constitucional, no resultó posible establecer la forma en la que la convocatoria observada se constituye en un acto de justicia por mano propia o se traduce en una medida sin causa jurídica; no obstante, al haber sido la misma dejada sin efecto, se tiene que el objeto de la acción ha desaparecido, de ahí que se considera que lo que vaya a decidirse en esta acción caería en un vacío, siendo ineficaz e inadecuado, toda vez que el acto que causó la lesión o amenazó con vulnerar derechos constitucionales ha cesado o desaparecido al haberse declarado la nulidad de todo el reclutamiento de personal, configurándose como consecuencia un hecho superado; iii) Las irregularidades que refiere la peticionante de tutela fueron resueltas por la Unidad de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción de la CNS, siendo estas detectadas mediante el informe final 04/2021 de 9 de marzo, por lo que no corresponde que mediante la acción de amparo constitucional se pretenda validar un acto que se encuentra viciado con irregularidades, además que no puede pretender que en esta instancia se revise prueba y se otorgue un valor probatorio; y, iv) En cuanto al derecho de petición, su denuncia no guarda relación directa con la lesión alegada, por lo que no obstante, de que la accionante efectuó una relación de hechos que permite establecer la omisión de respuesta a las reiteradas notas que presentó ante la autoridad, aparentemente se tiene que se ha brindado una respuesta, sin que a través de esta acción pueda concederse algo distinto a lo solicitado.