SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0527/2022-S4

III.4.  Protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Respecto a la tutela efectiva de los derechos denunciados en la presente acción de amparo constitucional y que por su naturaleza integran a los grupos vulnerables que requieren de una atención y protección preferente; la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: «…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546]  durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- de acuerdo a la modificación efectuada por el DS 3546] por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida».

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’” (las negrillas nos pertenecen).

III.5. Análisis del caso concreto

A través de la presente acción de amparo constitucional, el accionante, denunció la lesión de sus derechos y la de sus hijos a la vida, a la salud, a la alimentación, a la integridad física, a la seguridad social y a la dignidad; en virtud a que, las autoridades demandadas a pesar de sus reiteradas solicitudes, no cumplieron con el pago de las asignaciones familiares de subsidios de natalidad y lactancias correspondientes a sus dos hijos.

Ahora bien, previo a ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, corresponde efectuar la siguiente aclaración:

III.5.1. Respecto a la excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional

Al respecto, previo al análisis de los hechos y los derechos denunciados como vulnerados, corresponde efectuar la precisión referida a que, si bien la acción de amparo constitucional tiene una naturaleza esencialmente subsidiaria, por cuanto se activa únicamente ante la inexistencia de otras vías previstas por la ley, para la tutela de los derechos que se estiman lesionados; sin embargo, dicha subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que demandan protección, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata, situaciones en las que es posible hacer abstracción del principio de subsidiariedad e ingresar directamente al análisis del caso planteado; por lo que, para el caso de denuncias de integrantes de grupos vulnerables, entre ellos, madres y padres progenitores hasta que sus hijos alcancen un año de edad, no opera tal requisito, en virtud a la protección especial de la que gozan tanto la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, así como el ser en gestación o nacido hasta que alcance al año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, máxime al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, futuro capital humano (Fundamento Jurídico III.4), cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, razón por la que se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

En ese entendido, en el marco del Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, corresponde en el caso concreto, aplicar la excepción al principio de subsidiariedad, al evidenciarse que están involucrados los derechos fundamentales de un grupo de atención prioritaria como es el caso de un padre de una niña menor de un año y de la misma niña, así como de su primer hijo AA de manera que no se hace necesario el agotamiento de otros mecanismos de defensa que puedan existir al respecto.

III.5.2. Respecto al análisis de fondo

Ahora bien, de los antecedentes arrimados a la presente acción tutelar, se evidencia que José Gabriel Melgar Muñoz –ahora accionante–, fue designado mediante Memorándum SPDE/RR.HH. 054/2020 de 2 de enero por el Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del Gobierno Autónomo Departamental de Beni de ese entonces, para ejercer el cargo de Auxiliar IV bajo la dependencia de la Dirección Departamental de Desarrollo Campesino de la mencionada Secretaría Departamental hasta el 30 de marzo del indicado año. Asimismo, por Memorándum SDPED/RR.HH. 019-AD/2020 de 1 de abril, nuevamente designó al hoy impetrante de tutela bajo el mismo cargo.

Así también, por Memorándum S.D.D.C./RR.HH. 006-AD/2020 de 1 de octubre, el entonces Secretario de Desarrollo Campesino del mencionada institución tomó los servicios de José Gabriel Melgar Muñoz en el cargo de Auxiliar III-Encargado de Almacenes; ratificándolo en el mencionado cargo mediante Memorándum S.D.D.C./RR.HH. 002/2021 de 4 de enero; y, a través del Memorándum S.D.D.C./RR.HH. 014/2021 de 12 de enero, le asignó nueva función n el cargo Auxiliar III. Finalmente, por nota presentada de 9 de junio de 2021, a Nathaly Dávila Antezana, Secretaria Departamental de Desarrollo Campesino a.i. del Gobierno Autónomo Departamental de Beni –hoy codemandada–, José Gabriel Melgar Muñoz, renunció al indicado cargo.

Empero, en vigencia de su relación laboral con el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, habiendo presentado el Certificado médico de nacido vivo de 13 de febrero de 2020, expedido por el Hospital Materno Infantil Boliviano Japonés, correspondiente a su hijo AA, así como la calificación de beneficios para el régimen de asignaciones familiares de 18 de febrero de 2020 por el cual la Caja de Salud CORDES, señaló al Gobierno Autónomo Departamental de Beni, que debía cancelarse el subsidio de natalidad, correspondiente a Bs2 000.-; y, el pago de las asignaciones familiares a partir de 14 de marzo de 2020 en especie por doce asignaciones familiares hasta el 12 de febrero de 2021; mediante nota de 28 de febrero de 2020, solicitó al Director de Desarrollo Productivo Campesino del referido Gobierno Autónomo Departamental de Beni de ese entonces, la cancelación del subsidio de natalidad equivalente a Bs2 000.-; por lo que, por nota de comunicación interna DDPC 052/2020 presentada el 2 de marzo del indicado año, el Director Departamental de Desarrollo Productivo Campesino de la mencionada entidad, remitió la citada solicitud de cancelación del subsidio de natalidad al Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural, quien ordenó proceder conforme a la normativa.

Asimismo, por nota presentada el 10 de diciembre de 2020, el accionante reiteró su solicitud de pago del subsidio de natalidad y pidió la cancelación del subsidio de lactancia al no haber recibido hasta esa fecha ninguna de las mencionadas asignaciones familiares.

Así también, a través de la nota presentada el 12 del indicado mes y año, el impetrante de tutela, dio a conocer al Secretario Departamental de Desarrollo Campesino de la precitada institución que será padre de un segundo niño, por lo que solicitó se realice el trámite correspondiente para las asignaciones familiares y de nacido vivo; y, presentó el Certificado médico de nacido vivo de 25 de febrero de 2021, expedido por el Hospital Materno Infantil Boliviano Japonés, de su hija menor BB, así como la calificación de beneficios para el régimen de asignaciones familiares de 5 de marzo del citado año, por el que la Caja de Salud CORDES, señaló al Gobierno Autónomo Departamental de Beni, que debía cancelarse el subsidio de natalidad, correspondiente a Bs2 000.-; y, el pago de las asignaciones familiares a partir de 14 de marzo de 2020 en especie por doce asignaciones familiares hasta el 25 de febrero de 2022; la cual fue puesta a conocimiento de la Secretaría Departamental de Desarrollo Campesino, el 10 de marzo de 2021 mediante nota de comunicación interna S.D.D.C. 36/2021 por el ahora impetrante de tutela.

Finalmente, el accionante, por nota presentada el 10 del señalado mes y año, pidió al Secretario Departamental de Desarrollo Campesino del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, la cancelación de los subsidios de natalidad y nacido vivo correspondiente al menor AA al encontrarse pendiente desde el 14 de marzo de 2020; reiterando su solicitud mediante nota presentada a la indicada autoridad el 23 de abril de 2021.

Por otro lado, se tiene la planilla de asignación familiar de la gestión 2020-2021 efectuada por el Responsable de RR.HH. de la Secretaría Departamental de Desarrollo Campesino del mencionado Gobierno Autónomo Departamental de Beni, correspondiente al accionante, en el cual se detalló lo siguiente: Respecto al menor AA, la cancelación del subsidio de lactancia desde el 14 de marzo de 2020 doce cuotas hasta el 14 de febrero de 2021 siendo Bs24 000.- y el de natalidad una cuota de Bs2 000.-; y, con relación a la menor BB, el pago de 24 de marzo de 2021 tres cuotas hasta el 9 de mayo del indicado año, siendo Bs6 000.- y el de natalidad una cuota de Bs2 000.-; haciendo un total de las asignaciones familiares de Bs34 000.-. Empero, a decir del accionante, las autoridades demandadas a pesar de sus reiteradas solicitudes, no cumplió con el pago de las asignaciones familiares correspondientes.

Por lo expuesto, el accionante interpuso la presente acción de amparo constitucional, denunciando la lesión de sus derechos y los de sus hijos a la vida, a la salud, a la alimentación, a la integridad física, a la seguridad social y a la dignidad, solicitando, se disponga el pago de: i) Los subsidios de lactancia “doce (12) meses Bs. 24.000,00 en efectivo” y el de natalidad “Bs. 2.000,00 en efectivo”, beneficios correspondientes de su hijo AA; ii) Los subsidios de lactancia “tres (3) meses Bs. 6.000,00” en efectivo” y el de natalidad “Bs.2.000,00 en efectivo”, subsidios correspondientes de su hija BB. Haciendo un total de los beneficios de “Bs.34.000,00”; y, iii) Condenación de costas y daños y perjuicios.

En ese entendido, en el marco de los hechos expuestos y el contenido de los Fundamentos Jurídicos III. 2, 3 y 4 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, respecto al régimen de asignaciones familiares, el Decreto Supremo (DS) 21637 en su art. 25 modificado por el DS 3546, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores públicos, privados y autónomos, en favor de los beneficiarios.

En ese sentido, respecto a la pretensión referida al pago de las asignaciones familiares -prenatal, natalidad y lactancia-, es necesario tener presente que el subsidio prenatal radica en la entrega a los beneficiarios de una asignación mensual en productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la madre gestante, equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546, siendo la duración del mismo de carácter temporal, el cual comienza a partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece en la fecha de nacimiento del niño (a); por otra parte, el subsidio de natalidad consiste en el pago único de equivalente a Bs2 000.- por nacimiento y finalmente el subsidio de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2 000.- por cada hijo (a), que se otorga de manera temporal, siendo el periodo del mismo durante los primeros doce meses de vida.

La importancia de las prestaciones arriba definidas, tiene incidencia:

En la madre en estado de embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal, debido a que estas mujeres se encuentran en el escenario protectivo especial establecido por el art. 45.V de la CPE; por cuanto los elementos constitutivos de este derecho atribuido a la mujer en los referidos estados son amplios, genéricos y universales, conforme al entendimiento adoptado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional; situación que obliga a observar tanto a las autoridades como a los particulares, que las mujeres gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal en beneficio del ser por nacer.

En el hijo para garantizar su salud y su vida cuando está en gestación y recién nacido hasta que cumpla un año de edad, precautelando su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos. Debe tenerse en cuenta que la niña o el niño gozan de esta protección especial, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad^[1].

Finalmente, la niña o el niño deben gozar de los beneficios de la seguridad social; con este fin deberán proporcionarse, tanto a él como a su madre y/o padre de niños menores de un año, la provisión de las asignaciones familiares por parte del empleador de forma obligatoria e ineludible.

En el marco de lo referido, respecto a la falta de pago oportuna de las asignaciones familiares que le corresponden al accionante, de los antecedentes expuestos, se evidencia que en vigencia del vínculo laboral, se produjo el nacimiento de sus hijos AA y BB. Consiguientemente, por imperio de la ley, asiste al impetrante de tutela el pago de dichas asignaciones contenidas en disposiciones sociales que son de orden público y cumplimiento obligatorio, con el objeto de precautelar los derechos que le asiste al trabajador progenitor, al menor AA y a la hija menor de un año, por quienes debía efectuarse el pago oportuno de los subsidios correspondientes; por lo que, al no cancelarse el mismo, a pesar de las calificaciones de beneficios para el régimen de asignaciones familiares emitida por la Caja de Salud CORDES (Conclusiones II. 3 y 11) las cuales fueron remitidas a su conocimiento; de las reiteradas notas de solicitud de cancelación de las asignaciones familiares efectuadas por el impetrante de tutela (Conclusiones II.4, 7, 8 y 12), así como de planilla de asignación familiar de la gestión 2020-2021 efectuada por el Responsable de RR.HH. de la Secretaría Departamental de Desarrollo Campesino del mencionado Gobierno Autónomo Departamental de Beni, por el cual detalló los subsidios en favor del beneficiario José Gabriel Melgar Muñoz, de la siguiente manera: Respecto al menor AA, la cancelación del subsidio de lactancia desde el 14 de marzo de 2020 doce cuotas hasta el 14 de febrero de 2021 siendo Bs24 000.- y el de natalidad una cuota de Bs2 000.-; y, con relación a la menor BB, el pago de 24 de marzo de 2021 tres cuotas hasta el 9 de mayo del indicado año, siendo Bs6 000.- y el de natalidad una cuota de Bs2 000.-; haciendo un total de las asignaciones familiares de Bs34 000.-.; la autoridad demandada incurrió en vulneración del derecho a la seguridad social y de los derechos conexos a éste denunciados en la presente acción de defensa; correspondiendo en consecuencia, conceder la tutela solicitada, disponiendo efectuarse el pago de las asignaciones correspondientes en dinero, dado el transcurso del tiempo.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, efectuó una correcta compulsa de los antecedentes y de los alcances de la presente acción de defensa.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 54/2021 de 28 de junio, cursante de fs. 56 a 60, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y en consecuencia, CONCEDER la tutela impetrada, disponiendo que el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de su representante legal en ejercicio, proceda al pago de las asignaciones familiares conforme al detalle efectuado por la mencionada Sala Constitucional; sea en dinero al no haberse cancelado oportunamente los subsidios y al tercer día de su notificación con el presente fallo constitucional, siempre que dicho pago a la fecha no se hubiera efectivizado.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

René Yván Espada Navía

MAGISTRADO

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

[1] Sobre la protección de la niña, niño y adolescente la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia T-179/2019 de 6 de mayo, señaló: “14. Tratándose del derecho fundamental a la salud de los niños y niñas recién nacidos es esencial tener en cuenta el principio del interés superior del menor.

(…)

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que el desarrollo armónico e integral consiste en el reconocimiento de una ‘caracterización jurídica específica’ para el niño, basada en la naturaleza prevaleciente de sus intereses y derechos, que impone a la familia, la sociedad y el Estado la obligación de darle un trato acorde a esa prevalencia ‘que lo proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice el desarrollo normal y sano del menor desde los puntos de vista físico, psicológico, intelectual y moral y la correcta evolución de su personalidad.

(…)

34. Una criatura que depende enteramente de su familia, la sociedad y el Estado para desarrollar su crecimiento integral es un sujeto de especial protección constitucional y un individuo valioso a quien se le debe garantizar el más alto nivel de bienestar’”.