SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0531/2022-S4

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0531/2022-S4

Sucre, 14 de junio de 2022

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:      René Yván Espada Navía

Acción de amparo constitucional

Expediente:                   41537-2021-84-AAC

Departamento:              La Paz

En revisión la Resolución 131/2021 de 29 de junio, cursante de fs. 89 a 95 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Guido Jorge Vía Guzmán contra Gonzalo Vladimir Iraizos Escobar, Interventor de la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento EPSAS INTERVENIDA Sociedad Anónima (S.A.).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 10 de mayo de 2021, cursante de fs. 34 a 41; subsanaciones de 31 del mismo mes y año (45 y vta.); y, 1 de junio del citado año (49 y vta.); el accionante, manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorándum EPSAS.INTERV./DAP/008/2021 de 8 de enero, fue designado para ejercer el cargo de Gerente de Operaciones de la empresa EPSAS INTERVENIDA S.A., resaltando que en dicho memorándum no contiene plazo o término alguno.

Refirió, que antes de su incorporación a dicha empresa, realizó trámite de afiliación ante la Caja Petrolera de Salud (CPS), considerando que anteriormente estuvo en el Ministerio de Medio Ambiente y Aguas del Estado Plurinacional de Bolivia, siendo promovido al citado cargo dentro de la empresa EPSAS S.A.; razón por la que, su esposa Michel Gabriela Bejarano Zeballos, estaba afiliada a la Caja CORDES por dicho Ministerio; ya que, cuando asumió este nuevo cargo su esposa se encontraba en plena gestación de aproximadamente veinte semanas de embarazo, según informe médico de la citada Caja de Salud.

Lamentablemente, el 24 de febrero, a través de Memorándum EPSAS.INTERV./DAP/073/2021, se le agradece los servicios prestados en el precitado cargo de la empresa EPSAS S.A., debiendo entregar en el día los activos asignados a su cargo, procediendo a su desvinculación laboral, en desconocimiento de su inamovilidad laboral por el estado de gestación de su esposa, el cual es el único proveedor para la subsistencia de su hogar.

Es así que, mediante nota de 26 de febrero de 2021, recibida por la empresa EPSAS S.A. el 2 de marzo de ese año, en la que, hace conocer su situación de padre progenitor a inamovilidad laboral, mereciendo escrito de 9 de marzo de igual año, señalando que debía presentar certificado médico de embarazo, extremo que fue cumplido a través de la nota de 22 del citado mes y año, expedido por la Caja CORDES; sin embargo, dicha prueba no fue considerada por la referida empresa, cuando trató de sacar certificado médico para su esposa de la CPS, este ente de salud, informó que, había dado de baja su filiación médica de 26 de febrero de 2021, haciendo conocer este extremo por nota de 12 de marzo del mencionado año.

Ante el desconocimiento de derechos laborales como derecho de padre progenitor por parte de la empresa EPSAS S.A., puso en conocimiento de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico quienes poco o nada hicieron al respecto sobre su situación de padre progenitor; asimismo, hizo conocer al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, el cual a la fecha se halla pendiente de resolución, sin resultado, instituciones que ponen traba para su reincorporación laboral.

Concluyó refiriendo, que se cumplió con el principio de subsidiariedad por su flexibilización e inmediatez conforme los arts. 54 y 55 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela, denunció como lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, citando al efecto los arts. 46, 48 y 49, de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, a) Se ordene a la parte demandada, la inmediata reincorporación laboral en el cargo de Gerente de Operaciones de la empresa EMPSAS S.A.; b) Más el pago de salarios devengados desde febrero de 2021 hasta su reincorporación efectiva; c) El cumplimiento de todos los beneficios sociales y de seguridad social como ser los subsidios de pre natal, natalidad y lactancia, así como los demás beneficios sociales que le correspondan; y, d) Sea con costas y con las formalidades de ley.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 29 de junio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 83 a 95 vta., presente el accionante asistido por su abogado, así como la parte demandada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante, a través de su abogado en audiencia, ratificó de forma íntegra su memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándola, señaló que; 1) Para establecer los despidos, estos deben enmarcarse en el art. 16 de la Ley General del trabajo (LGT) y 9 de su Reglamento, bajo ese entendimiento, en el memorándum de su desvinculación no se señala ninguna causal por el motivo para su destitución del cargo; y, 2) Respecto al principio de subsidiariedad, ante la falta de pronunciamiento tanto de la AAPS como del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, se decidió acudir a esta acción tutelar; toda vez que, ante su situación existe la excepción a este principio, con relación a estos grupos vulnerables conforme la SCP 0016/2015 de 16 de enero entre otras.

I.2.2. Informe de la parte demandada

Gonzalo Vladimir Iraizos Escobar, Interventor de la empresa EPSAS INTERVENIDA S.A., presentó informe escrito de 29 de junio de 2021, cursante de fs. 79 a 82, manifestó que: i) Efectivamente el accionante fue parte de la empresa EPSAS, incorporándose a esta entidad el 8 de enero del mismo año, como Gerente de Operaciones, resaltando que el accionante en todo el tiempo que prestó sus servicios en dicha empresa, no hizo conocer el estado de gestación de su esposa, pues de la documentación que se adjunta, se puede advertir que desde el día de su ingreso –8 de enero de 2021– a la fecha que realizó el trámite de afiliación en la CPS, ente gestor de salud de la empresa, trascurrieron alrededor de un mes y ocho días, que lo alegado por éste de haber esperado en tiempo y materia para que dicha Caja le otorgara su Carnet de Seguro, resulta ilógico ya que la CPS posterior al examen pre ocupacional tienen cuarenta y ocho horas para la entrega del indicado carnet; ii) En cuanto a la filiación de la esposa del impetrante de tutela, como beneficiaria, este no merece mayor trámite que la presentación de del certificado de matrimonio, el carnet de identidad de la interesada y el carnet de seguro que tienen el titular; por lo que, no se comprende por qué el impetrante de tutela no realizó dicho trámite, aduciendo tener conocimiento del Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, que rige la inamovilidad por padre o madre progenitor; sin embargo, no sigue el procedimiento establecido en el art. 6 dicha normativa, que dispone: "En caso de incumplimiento de la inamovilidad laboral, a solicitud de la madre y/o padre progenitores, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social instruirá al empleador para que cumpla en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles a partir de su notificación, la reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que dure la suspensión de la relación laboral..."; no obstante, el impetrante de tutela acudió a la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico (AAPS) y no al Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social; sin embargo, éste alegó haber acudido a dicha instancia, encontrándose a la espera de resolución, aseveración que falta a la verdad; toda vez que, EPSAS S.A. en ningún momento fue notificado con citación alguna respecto a este caso, debiendo considerarse que ante situaciones de este clase el Ministerio de Trabajo le da especial atención a este tipo de denuncia; iii) Respecto a la denuncia de su despido injustificado, resulta que ante el cambio de autoridades en la empresa EPSAS S.A., y ante la designación de un nuevo interventor, el 24 de febrero de 2021, con el memorándum que se tiene en su file de personal se puede establecer que efectivamente dicha empresa, le otorga un ítem al ahora accionante constituyéndose este en un contrato de trabajo indefinido, tal documento como refiere el impetrante de tutela no establece un tiempo de trabajo al igual que un contrato a plazo fijo, como se podrá observar ante un contrato indefinido y no habiendo cumplido los noventa días previstos en el periodo de prueba conforme el art. 13 de la Ley General de Trabajo (LGT), además de ser un personal de confianza, Gerente de Operaciones, las "autoridades" en su momento decidieron prescindir de sus servicios a través de Memorándum EPSAS.INTERV./DAP/073/2021 de 24 de febrero, el mismo que recepcionó y en la parte posterior a su firma refirió: "que hace notar que es padre progenitor" (sic), sin que se adjunte ningún documento que efectivamente hubiese confirmado dicho aspecto; iv) El 26 de febrero de 2021, el solicitante de tutela, remite nota en la que refiere: “‘…mediante Decreto Supremo 012/2009 inamovilidad laboral de la madre y el padre progenitor que trabajan en sector público o privado; doy a conocer a quien corresponda el estado de mi esposa en gestación, en la que tengo el conocimiento de dicha ley, ocupando mi persona el cargo de GERENTE DE OPERACIONES en la que posteriormente se procede a entregarme el memorándum de agradecimiento de servicios en fecha 24 de febrero de 2021 con la desvinculación laboral de la empresa EPSAS S.A. en caso de acudir al Artículo 6 por incumplimiento al Decreto Supremo 012/2009…′, adjunto a la nota presenta Contrato de Trabajo a Plazo Fijo cite DAP N° 113/2021 suscrito entre el señor Miguel Angel Gonzáles Quispe en su momento interventor y el señor Jorge Vía Guzmán para prestar servicios en su condición de Gerente de Operaciones, este con una vigencia a partir de 8 de enero de 2021 al 31 de diciembre de 2021, como vuestras autoridades habrán podido observar se tiene dos documentos administrativos de una misma fecha y con dos características totalmente diferentes; es decir, un contrato a plazo fijo para prestar servicios como Gerente de Operaciones y un memorándum de asignación de funciones es decir un documento administrativo que le otorga la calidad de trabajador de planta de la empresa” (sic); v) Refiere que el accionante actuó de mala fe poniendo en inseguridad jurídica a la empresa, con estos actos administrativos, por un lado se encuentra en su file personal el Memorándum EPSAS.INTERV./DAP/008/2021 de 8 de enero de 2021 y por otro la existencia de un Contrato a Plazo Fijo DAP/113/2021, que no figura en su file personal, es corroborable mediante Notario de Fe Pública y Acta 003/2021 de 25 de febrero, que determina la existencia de contrato a plazo Fijo emitido durante la gestión del ex interventor Miguel Ángel Gonzales Quispe. Asimismo, señaló el art. 5 del DS 0012, que establece: “‘…No gozaran del beneficio de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores que incurran en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral…′” que la desvinculación se dio en relación a un periodo de prueba y por ser un cargo de confianza y libre nombramiento, reiterando que la empresa no tuvo conocimiento de que el accionante se encontraba en calidad de padre progenitor; vi) Por otro lado, se tiene el art. 3 del citado Decreto, referente a los requisitos que deberán presentar al efectos de beneficiarse con la inamovilidad laboral, al respecto, el impetrante de tutela en ningún momento presentó la certificación que establezca el estado de gestación de su esposa, ya que de la documentación adjunta en fotocopia simple, un Certificado de 23 de marzo de 2021, emitido por la Caja CORDES, en el que señala que la última consulta que se realizó a la esposa del accionante fue el 14 de enero de ese año, generando dudas al respecto, y lo peor no se acudió al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, para hacer valer sus derechos que le corresponde, sino que de forma ilógica acudió a la AAPS para solicitar su protección y ahora después de cuatro meses pide protección; y, vii) Finalmente, considerando todos estos aspectos, solicitó se deniegue la tutela impetrada.

En audiencia refirió que, la parte accionante, no habría cumplido el principio de subsidiariedad; toda vez que, estaría pendiente de resolución en el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, citando al efecto la SCP 0634/2020 de 9 de noviembre; asimismo, refiere los arts. 13 de la Ley General de Trabajo (LGT) y 9 de su Reglamento; puesto que, no se cumplió con los noventa días de trabajo.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 131/2021 de 29 de junio, cursante de fs. 89 a 95 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo, dejar sin efecto el Memorándum EPSAS.INTERV./DAP/073/2021, por el cual, se agradeció los servicios del accionante y se proceda a su reincorporación en el cargo de profesional, que deberá ser adoptado por la persona ahora demandada, conforme a los parámetros que se adviertan en la hoja de vida del accionante; en cuanto al salario a percibir, el mismo debe ser acorde a su profesión y no afectar en gran medida su ingreso mensual, con base a los siguientes fundamentos: a) El impetrante de tutela desempeñó funciones primero en el Ministerio de Medio Ambiente y Aguas del Estado Plurinacional de Bolivia, posteriormente fue “promovido” de cargo a la empresa EPSAS S.A., mediante Memorándum EPSAS.INTERV./DAP/008/2021 de 8 de enero, ante el cambio de interventor fue despedido el 24 de febrero de 2021, después de un mes y dieciséis días de asumir su nuevo cargo mediante Memorándum EPSAS.INTERV./DAP/073/2021, refiere a designación de cargo, entendiendo como empleado de planta por su contenido; sin embargo, la empresa a momento de su desvinculación no habría considerado el estado de embarazo en el que se encontraba su esposa, sin respetar la inamovilidad que gozaba, conforme el art. 48.VI de la CPE; b) Que el interventor de EPSAS S.A. –ahora demandado– ante la situación presentada, observada por el accionante, que fue respondida a través de la nota de 2 de marzo de 2021, “‘que previamente para dar curso a su solicitud de inamovilidad laboral debe adjuntar certificado médico de embarazo′”(sic), cumpliendo con dicha observación el Interventor hoy demandado no se pronunció como correspondía, al margen de adjuntar documentación de su tratamiento y beneficios que el Estado otorga en casos de embarazos, como en este caso la esposa del progenitor; c) Haciendo constar que se hace llegar a esta Sala un Contrato de Trabajo a Plazo Fijo 113/2021, suscrito por el “Dr. Miguel Ángel González Quispe” Interventor de EPSAS S.A. y el ahora accionante, como trabajador conforme las cláusulas descritas en la Tercera, en cuanto al plazo del contrato, el término de duración es a plazo fijo, del 8 de enero de 2021 al 31 de diciembre de 2021, sin que diera lugar a la tácita reconducción, en este sentido cabe aclarar que el impetrante de tutela fue destituido el 24 de febrero de 2021, habiendo trabajado únicamente un mes y dieciséis días, siendo que dicho documento de despido mediante Memorándum EPSAS.INTERV./DAP/073/2021 de 24 de febrero, firmado por nuevo Interventor de la empresa EPSAS S.A. Gonzalo Vladimir Iraizos Escobar; d) Pues en conocimiento del estado de gestación de la esposa del empleado, a solicitud de la parte demandada, se presentó a la empresa EPSAS S.A., la documentación requerida por la misma, cumplida que fue por el accionante; sin embrago, no fue considerada, no obstante haber sido solicitada por dicha empresa, vulnerando de esta manera el derecho al trabajo y estabilidad laboral consagrada y protegida por nuestra Norma Suprema; e) Asimismo, se tiene establecido que la protección a los progenitores, se aplica sin ningún tipo de discriminación por la naturaleza del contrato o de la entidad donde presta servicios, sean públicos o privados, permanentes o temporales, prohibición de despidos conforme el DS 0012, en sus arts. 1 y 2, que la parte ahora demandada constituida en la empresa EPSAS S.A., no solo vulneró derechos invocados a través de la presente tutela, sino que pone en peligro el estado de salud de la madre y del recién nacido, protegidas por el estado mediante normas que garantizan su supervivencias; y, f) Finalmente, la parte accionante presentó certificado de nacimiento; toda Vez que, el 15 de mayo de 2021, el niño ya habría nacido, teniendo a la fecha de dicha audiencia un año y quince días de vida, donde la Constitución Política del Estado se aplica ante cualquier otra disposición, más aún cuando se trata de personas vulnerables como el caso concreto, esposa de trabajador progenitor; por lo que, corresponde dar curso a lo invocado.

En vía de complementación, planteada en audiencia de consideración de la presente acción tutelar, respecto a la omisión de la Sala Constitucional, en cuanto al pago de salarios devengados, esto desde la fecha que cesó de su fuente laboral hasta la presente acción tutelar y el efectivo cumplimiento. Asimismo, solicitó la aclaración en el que se dispone su reincorporación, al cargo profesional que deberá ser adoptado conforme a su hoja de vida; toda vez que, el mismo desempeñó funciones como Gerente de Operaciones cumpliendo los requisitos correspondiente, bajo ese entendido, aclare a qué cargo deberá ser reincorporado sea uno similar, o bien el mismo cargo, o uno con misma "solicitud" sin afectar su salario que estaba percibiendo al momento de su desvinculación, como también, aclare en relación al salario devengado y beneficios sociales.

En ese entendido la parte demandada, manifestó que, dentro de la empresa cursan dos documentos administrativos contradictorios en cuanto a las condiciones de la contratación; inicialmente, tenemos el memorándum de designación, el mismo que cursa en el file del accionante, que da cuenta de una contratación que es indefinida; asimismo, se tiene una nota del impetrante de tutela por la cual, solicitó su reincorporación en mérito a un contrato a plazo fijo que él mismo adjunta y solicita se haga valer; por lo que, en mérito a esta contradicción de los dos documentos que se tiene dentro de la empresa, solicitaron a esta Sala constitucional, se aclare a qué documento específicamente tenían que ceñirse en cuanto a la reincorporación ya dispuesta. Asimismo, solicitan en vía de complementación enmienda, establezca los salarios devengados y demás beneficios sociales en función a que el Tribunal Constitucional se pronuncie en revisión en el mismo; toda vez que, la empresa EPSAS S.A., desconocía o al menos no tenía la certeza de que el solicitante de tutela se encontraba como padre progenitor.

Al respecto, la Sala Constitucional a cargo, complementó y aclaró lo siguiente: 1) En cuanto al pago de salarios devengados, se debe tener presente que, los mismos corresponden estar a lo que disponga el Tribunal Constitucional Plurinacional en revisión; 2) Con relación a la reincorporación, esta Sala ha sido clara y puntual en la exposición realizada; 3) Respecto a que existiría una contradicción en cuanto al Memorándum presentado por la parte accionante y el Contrato con carácter indefinido, según lo que señala el Vocal "Pomier" en esta instancia que trata de una tutela de amparo constitucional, no corresponde realizar análisis sobre el mismo, tomando en cuenta que lo que habría dado lugar es un aspecto totalmente diferente; toda vez que, se invoca el estado de embarazo de la esposa del ahora accionante; y, 4) Del mismo modo, en cuanto a la pertinencia o no de los documentos presentados, como ya te tiene expresado, la presente tutela es por inamovilidad laboral hasta que el hijo cumpla un año de edad; por lo que, se tiene por aclarado y complementado, asimismo se desestima otros aspectos que no corresponden ser analizados en esta acción de defensa.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Mediante Memorándum EPSAS.INTERV./DAP/008/2021 de 8 de enero, Guido Jorge Vía Guzmán –ahora accionante–, es designado por Miguel Ángel Gonzales Quispe, entonces Interventor de EPSAS S.A., para ejercer el cargo de Gerente de Operaciones de dicha empresa, con un haber mensual de Bs17 461,42.- (diecisiete mil cuatrocientos sesenta y un 42/100 bolivianos [fs. 4]).

II.2.    Consta Contrato de Trabajo a Plazo Fijo DAP 113/2021 de 8 de enero, suscrito entre la empresa EPSAS S.A., representado por su entonces Interventor Miguel Ángel Gonzales Quispe y el impetrante de tutela, con una duración a partir de la fecha de suscripción hasta el 31 de diciembre de 2021, con un remuneración salarial de Bs17 461,42.- (fs. 63 a 65).

II.3.    Cursa Memorándum EPSAS.INTERV./DAP/073/2021 de 24 de febrero; por el cual, Tomás Rodgers Quisbert Guarach, actual Interventor de EPSAS S.A. –hoy demandado–, agradece los servicios prestados del accionante, como Gerente de Operaciones, por no haber cumplido con los requerimientos de la empresa (fs. 5).

II.4.    A través de nota EPSAS-INTERV/CM/06/2021 de 23 de febrero, Cristian Espinoza Mejía, Médico General M.P E-822-R.C.M. E-0203, hace llegar ante Hans Arauco Alcoreza, Administrador Médico Departamental de La Paz de la CPS, solicitud de afiliación de personal EPSAS S.A. que correspondería Guido Jorge Vía Guzmán, quien es personal de dicha empresa, teniendo fecha de examen pre ocupacional 18 de febrero del citado año (fs. 6).

II.5.    Mediante nota de 26 de febrero de 2021, recepcionada el 3 de marzo de ese año, el accionante, hizo conocer a EPSAS S.A., su situación de padre progenitor e inamovilidad laboral, en virtud al DS 0012, adjuntando el control prenatal de la Caja CORDES, en la cual se encontraba asegurada su esposa; obteniendo como respuesta la nota EPSAS-INTERV/DL/TIF/044/2021 de 9 de marzo, por la cual el ahora demandado, solicitó al accionante, haga llegar certificado médico de embarazo extendido por el Ente Gestor de Salud o por los establecimientos públicos de salud, conforme el art. 3 inc. a) del citado decreto (fs. 10 y 11).

II.6.    Por nota de 10 de marzo de 2021, en cumplimiento a lo observado por el demandado, el impetrante de tutela, en cumplimiento al art. 3 del DS 0012, adjuntó copia simple de Carnet Prenatal de la Caja de Salud CORDES y ficha de Control de Atención Prenatal, que fue extendida en el mes quinto de embarazo de 14 de enero del citado año, quedando los originales en su poder; asimismo, el 12 y 23 del citado mes y año, complementa en fotocopia Certificado de matrimonio e Informe Médico certificando el embarazo de su esposa de la Caja de Salud CORDES (fs. 12; y, 13 a 16).

II.7.    Cursa nota de 26 de febrero de 2021, con recepción de 2 de marzo del referido año, dirigida a la AAPS; por el cual, el impetrante de tutela, da a conocer su situación de padre progenitor e inamovilidad laboral, adjuntando en original el cartón de control del seguro de la Caja CORDES, en el que se encontraba asegurada su esposa; la misma nota, en igual fecha, presenta ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social de La Paz (fs. 17 a 33).

II.8.    Consta Certificado de Matrimonio entre Guido Jorge Vía Guzmán y Mitchell Gabriela Bejarano Zeballos, unión desde el 9 de octubre de 2019; también Cursa, Certificado Médico de Nacido Vivo de 17 de marzo de 2021, emitido por Lidia Elena Patti Vila, Pediatra M.P.P-1995; por el cual, se evidencia que el menor Vía Bejarano, nació el 15 del citado mes y año; asimismo, el respectivo Certificado de Nacimiento (fs. 9; 47 y 59).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El impetrante de tutela, denunció como vulnerados sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral; toda vez que, la parte demandada, el 24 de febrero de 2021, agradeció sus servicios prestados como Gerente de Operaciones de la empresa EPSAS S.A. sin ningún justificativo, además de no tomar en cuenta su condición de padre progenitor, pese haber solicitado su consideración en varias oportunidades.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Excepción al principio de subsidiariedad ante la denuncia de vulneración a derechos fundamentales de grupos vulnerables

           Por disposición del art. 128 de la Ley Fundamental, la acción de amparo constitucional se constituye en un mecanismo de defensa que procede contra actos u omisiones ilegales o indebidas de los servidores públicos o de persona individual o colectiva, que restrinja, suprima o amenace restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado y la ley; conforme también se dispone en el art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo), que establece que su objeto es garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir.

           Por regla general, dicha acción se encuentra sujeta al principio de subsidiariedad, entre otro, porque no forma parte de los recursos o medios de impugnación ordinarios o extraordinarios previstos por la legislación procesal común, de manera que solo procede si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial o administrativo, ello tomando en cuenta que corresponde a las autoridades jurisdiccionales o administrativas donde se produce la lesión, el reparar las lesiones producidas cuando asumen conocimiento de los hechos en función a los medios de impugnación previstos por el ordenamiento jurídico correspondiente.

           No obstante lo señalado, la jurisprudencia constitucional fue construyendo criterios que permiten excepcionar el cumplimiento del indicado principio, sobre todo en casos vinculados a grupos vulnerables y que requieren una protección reforzada debido a su alta vulnerabilidad; en esa línea, la SCP 1564/2014 de 1 de agosto, ha señalado lo siguiente: “La amplia jurisprudencia constitucional, ha establecido excepciones, en consideración a la vulneración de derechos fundamentales, vinculados a personas que requieren de una protección inmediata, abstrayendo exigencias procesales, por formar parte de lo que la doctrina, los instrumentos internacionales y la jurisprudencia constitucional, ha denominado como grupos vulnerables, que comprende a los niños, niñas y adolescentes, personas con capacidades diferentes, mujeres embarazadas, minorías étnicas o raciales y personas adultas de la tercera edad, personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, que requieren de una protección inmediata, por ello en estos casos inclusive se hace abstracción del principio de subsidiariedad en las acciones de defensa, las que pueden ser presentadas de manera directa, no obstante de existir los medios en la vía ordinaria o administrativa.

           En ese entendido, se abre su ámbito de protección, al tratarse de personas altamente vulnerables, que por su condición indefensa, requieren de una atención y protección inmediata, motivo por el que, gozan de la protección del Estado. En el presente caso las personas adultas mayores tienen una protección específica establecida en los arts. 67, 68 y 69 de la CPE, en la obligación que tiene de velar por este sector de la población, que demanda una especial atención, debido a su situación de desventaja frente al común de la población, debido a que, por circunstancias de la vida en algunos casos padecen de limitaciones y deficiencias en sus funciones físicas, psíquicas, intelectuales, lo que les imposibilita estar en igualdad de condiciones frente a los demás, aspecto que obliga a todos los niveles del Estado, a tomar medidas, para su protección y brindarles la seguridad necesaria para una vida digna, permitiéndoles una plena inclusión a la sociedad” (las negrillas son añadidas).

           Cabe manifestar que tal doctrina fue construida en el marco del principio de igualdad y prohibición de discriminación, comprendido en los arts. 8.II y 9. 1 y 2 de la CPE, que aplicando lo previsto en el art. 54.II del CPCo, permite excusar la aplicación del principio de subsidiariedad respecto a las personas que forman parte de los grupos vulnerables, en el entendido que estas requieren de una protección reforzada, por la diferencia sustancial en la que se encuentran respecto al resto de las personas y a quienes, de no otorgarse un trato diferenciado, podría generar un daño irremediable o irreparable de no otorgarse la tutela de manera pronta.

           En ese sentido fue razonado también en la SC 0864/2003-R de 25 de junio, cuando señaló que: “…de no otorgarse la tutela al derecho o garantía constitucional vulnerados hay inminencia de un mal irreversible, injustificado y grave, que coloque al recurrente en un estado de necesidad, que justifica la urgencia de la acción jurisdiccional, ya que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra el recurrente, es inminente e inevitable la destrucción de un bien jurídicamente protegido, lo que exige una acción urgente para otorgar la protección inmediata e impostergable por parte del Estado en forma directa”.

           De lo señalado precedentemente se concluye que, cuando una persona que forma parte de un grupo vulnerable denuncia mediante la acción de amparo la vulneración a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales y exista peligro de que la protección pueda resultar tardía o la inminencia de un daño irremediable e irreparable de no otorgarse la tutela, corresponde que la jurisdicción constitucional haga excepción al principio de subsidiariedad que rige esta acción de defensa.

III.2.  El derecho a la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas o padres progenitores

           Por disposición del art. 48.VI de la Norma Suprema, se establece que es una obligación del Estado garantizar la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad; así la primera parte del citado artículo instituye con carácter taxativo la prohibición discriminación o despido de toda mujer, entre otros motivos, fundado en su situación de embarazo; disposiciones de carácter social y laboral, que son de cumplimiento obligatorio, conforme ordena el parágrafo I del mismo artículo anotado.

           La protección constitucional de la mujer embarazada y de la persona por nacer –señalado en el párrafo precedente– hasta que esta última cumpla un año de edad, ya se encontraba comprendida en la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, que dispone: “Artículo 1°.- Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en Instituciones públicas o privadas. Artículo 2°.- La mujer en gestación en el puesto de trabajo que implique esfuerzos que afecten su salud, merecerá un tratamiento especial, que le permita desarrollar sus actividades en condiciones adecuadas, sin afectar su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo”; sin embargo, la indicada protección, además de encontrarse ahora constitucionalizada, resulta ampliada también a los progenitores, con lo cual se advierte que dicha medida está dirigida a proteger no solo a la madre embarazada o progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, sino fundamentalmente a la persona en gestación o nacida, y con ello también, al conjunto de la familia.

           En ese sentido, considerando el deber de protección y respeto que tiene el Estado, la sociedad y la familia, de garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, -que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados- mediante DS 0012 de 19 de febrero de 2019, se reglamentaron las condiciones de inamovilidad laboral de la madre y padre progenitores que trabajan en el sector público o privado, estableciendo el art. 2 del indicado Decreto Supremo, lo siguiente: “La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo”. Más adelante, el art. 3 del mismo Decreto Supremo, establece que: “I. No gozarán del beneficio de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores que incurran en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona, previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral. II. La inamovilidad laboral no se aplicará en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo las relaciones laborales en las que bajo éstas u otras modalidades se intente eludir el alcance de esta norma. En este último caso corresponderá el beneficio. III. La inamovilidad laboral del padre y/o madre progenitores se mantendrá siempre y cuando cumplan con sus obligaciones legales y de asistencia para con el hijo o hija”.

           La SCP 0086/2012 de 16 de abril, refiriéndose al tema, ha establecido que: “Del nuevo orden constitucional, se infiere su particularidad de disciplinar políticas a favor de sectores vulnerables que necesitan de una protección reforzada por parte del Estado, que debe procurar la validez plena y efectiva de sus derechos; es así que, como valores estructurales del Estado Plurinacional de Bolivia, la 'igualdad' y la 'justicia' sustentan la matriz axiológica a partir de la cual el constituyente boliviano diseñó políticas afirmativas a favor de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad.

         En efecto, el art. 48.VI de la CPE, señala que: 'Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos, se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad'. Precepto constitucional que converge en una política constitucional positiva que, a entendimiento de la jurisprudencia constitucional, resulta en las siguientes reglas: ‘a) La prohibición de despido de toda mujer trabajadora en situación de embarazo; b) La inamovilidad de la mujer trabajadora en gestación y por un lapso de un año de edad; y c) La inamovilidad del progenitor varón por un lapso de un año, computable desde el nacimiento de su hijo o hija’ (SC 1650/2010-R de 25 de octubre). Bajo ese criterio, se procura, por un lado, evitar la discriminación por la condición de embarazo y, por otro, garantizar la estabilidad laboral de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como también del progenitor varón, independientemente de que se tratasen de empleadas (os) del sector privado, como a funcionarias (os) o servidoras (o) públicas (os); todo esto, en resguardo de la hija o hijo nacido y hasta su primer año de edad, desde el momento de su concepción, como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecerle”. (las negrillas son añadidas).

         El mismo entendimiento fue asumido en la SC 0434/2010-R de 28 de junio, que luego de glosar la normativa antes descrita, ha precisado que: “…la inamovilidad laboral está referida a la protección del trabajador o trabajadora en su fuente de empleo, respecto a su permanencia, sin que el empleador pueda despedirlos, rescindir unilateralmente el contrato de trabajo o modificar las condiciones laborales en condiciones desventajosas para obligar al trabajador o trabajadora a que renuncie, pues perder el trabajo cuando un niño o niña está por nacer, puede suponer una terrible afectación a la estabilidad económica y emocional de la familia, con incidencia directa principalmente en el nuevo ser a quien el Estado Plurinacional tiene la intención de proteger”. Razonamiento que también fue el fundamento de la decisión en la SCP 0169/2019-S4 de 25 de abril, que estableció como una presunción de discriminación el despido de una mujer embarazada, al señalar que: “En el caso de las mujeres embarazadas, la protección tiene especial relevancia precisamente porque conlleva la inclusión de dos seres humanos o más, puesto que, adquiere mayor importancia el principio de inamovilidad laboral, por el cual, conforme anotamos, independientemente que su vinculación sea de carácter privado o público, o de la modalidad del contrato, las trabajadoras vinculadas a una empresa que se encuentren en estado de gravidez, gozan de esa garantía de inamovilidad, por lo que, de acuerdo a la normativa constitucional glosada en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el despido durante el embarazo se presume como una forma de discriminación, que crea la presunción de despido en razón del embarazo, lo que genera la consecuente ineficacia del mismo y la posibilidad cierta y evidente de la restitución laboral y el pago de todos los beneficios sociales que acarrea consigo el embarazo” (el resaltado fue añadido).

           Conforme a lo señalado, el alcance de la inamovilidad laboral de la mujer embarazada y la madre y/o padre progenitores, comprende entonces la prohibición de: a) Despido de su fuente laboral, salvo que incurran en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona, previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral; b) Afectación de su nivel salarial, sea por reasignación de funciones, restructuración administrativa, u otras causales, debiendo en todo caso mantener el salario percibido; y, c) Reubicación en el puesto de trabajo sin su consentimiento, debiendo inclusive otorgarse un tratamiento especial a la mujer en gestación, de manera que el trabajo a desarrollar no implique esfuerzo que pueda afectar su salud y/o de la persona en gestación, pues debe desempeñar sus actividades en condiciones adecuadas para la salud.

III.3.  Análisis del caso concreto

La problemática jurídica radica en que el impetrante de tutela, denunció como vulnerados sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral; toda vez que, la empresa ahora demandada, el 24 de febrero de 2021, agradeció sus servicios prestados como Gerente de Operaciones de la empresa EPSAS S.A. sin ningún justificativo, además de no tomar en cuenta su condición de padre progenitor, pese haber solicitado su consideración en varias oportunidades.

III.3.1. Consideraciones previas

El demandado sostiene que el ex funcionario presentó su denuncia ante la AAPS, cuando a su decir, éste debió haber recurrido al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social de La Paz; conforme Conclusión II.7 del preste fallo constitucional el accionante sí acudió ante dicha instancia, sin obtener respuesta alguna, hasta la interposición de la presente acción tutelar, lo que a su criterio haría viable la aplicación del principio de subsidiariedad que rige el amparo, en el entendido que estaría pendiente de Resolución, en la vía de impugnación antes de interponer la presente acción de amparo constitucional.

Conforme lo señalado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, cuando una persona que forma parte de un grupo vulnerable denuncia mediante la acción de amparo la vulneración a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales y exista peligro de que la protección pueda resultar tardía o la inminencia de un daño irremediable e irreparable de no otorgarse la tutela, corresponde que la jurisdicción constitucional haga excepción al principio de subsidiariedad que rige esta acción de defensa; premisa normativa que en el caso es plenamente aplicable, dado que el impetrante de tutela es padre progenitor, encontrándose su esposa en estado de gestación; es más, ya habría dado a luz; empero, a tiempo de su desvinculación y formulación de la presente acción de defensa constitucional, se encontraba embarazada la misma, habiendo dado a luz el 15 de mayo de 2021, conforme se anotó en la Conclusión II.8 de este fallo constitucional.

Debiendo aplicarse en consecuencia la excepción a dicho principio, de acuerdo a los fundamentos ya expuestos precedentemente, en cuya razón corresponde ingresar a resolver el fondo del problema jurídico-constitucional planteado en el caso concreto.

III.3.2. Análisis de fondo

De la revisión de antecedentes y conclusiones del presente fallo constitucional, se tiene que, el 8 de enero, mediante Memorándum EPSAS.INTERV./DAP/008/2021, el accionante, es designado por Miguel Ángel Gonzales Quispe, entonces Interventor de EPSAS S.A., para ejercer el cargo de Gerente de Operaciones de dicha empresa, con un haber mensual de Bs17 461,42.-; asimismo, se advierte la existencia de un Contrato de Trabajo a Plazo Fijo DAP 113/2021, emitido en la misma fecha por el entonces interventor mencionado, computable desde el 8 de enero hasta el 31 de diciembre del citado año, con igual remuneración salarial de Bs17 461,42.-; sin embargo, el 24 de febrero del mencionado año, a través de Memorándum EPSAS.INTERV,/DAP/073/2021 de 24 de febrero, Tomás Rodgers Quisbert Guarach, actual Interventor de EPSAS S.A. –hoy demandado–, agradece los servicios prestados del accionante, como Gerente de Operaciones, por no haber cumplido con los requerimientos de la empresa (Conclusiones II.1, II.2 y II.3); no obstante, haber estado realizando sus trámites de afiliación; por lo que, a través de nota EPSAS-INTERV/CM/06/2021 de 23 de febrero, Cristian Espinoza Mejía, Médico General M.P E-822-R.C.M. E-0203, hace llegar ante Hans Arauco Alcoreza, Administrador Médico Departamental de La Paz de la Caja Petrolera de Salud, solicitud de afiliación de personal EPSAS S.A. que corresponde a Guido Jorge Vía Guzmán, quien era hasta ese día, personal de dicha empresa, teniendo fecha de examen pre ocupacional 18 de febrero del citado año (Conclusión II.4).

Por todo lo expuesto, el impetrante de tutela, mediante nota de 26 de febrero de 2021, recepcionada el 3 de marzo de ese año, hace conocer a EPSAS S.A., su situación de padre progenitor e inamovilidad laboral, en virtud al DS 0012, adjuntando el control prenatal de la Caja CORDES, en la cual se encontraba asegurada su esposa; misma que, obtuvo como respuesta la nota EPSAS-INTERV/DL/TIF/044/2021 de 9 de marzo, por la cual el ahora demandado, solicitó al accionante, haga llegar certificado médico de embarazo extendido por el Ente Gestor de Salud o por los establecimientos públicos de salud, conforme el art. 3 inc. a) del citado decreto; en cumplimiento a lo observado, el accionante a través de nota de 10 de marzo de 2021, de acuerdo al art. 3 del DS 0012, adjuntó copia simple de carnet prenatal de la Caja de Salud CORDES y ficha de control de atención prenatal, que fue extendida en el mes quinto de embarazo de 14 de enero del citado año, quedando los originales en su poder; asimismo, el 12 y 23 del citado mes y año, complementa en fotocopia certificado de matrimonio e Informe Médico Certificado de embarazo de su esposa de la Caja de Salud CORDES (Conclusiones II.5 y II.6).

Por otro lado, el impetrante de tutela, recurrió mediante nota de 26 de febrero de 2021, con recepción de 2 de marzo del referido año, dirigida a la AAPS, por la cual, dando a conocer su situación de padre progenitor e inamovilidad laboral, adjuntando en original el cartón de control del seguro de la Caja CORDES, en el que se encontraba asegurada su esposa; al mismo tiempo, presentó ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social de La Paz dicho reclamo (Conclusión II.7).

Asimismo, se constata la unión matrimonial de Guido Jorge Vía Guzmán y Mitchell Gabriela Bejarano Zeballos, por Certificado de Matrimonio contraído el 9 de octubre de 2019; también se tiene, Certificado Médico de Nacido Vivo de 17 de marzo de 2021, emitido por Lidia Elena Patti Vila, Pediatra M.P.P-1995, por el cual, se advierte que el menor Vía Bejarano, nació el 15 del citado mes y año; como el respectivo Certificado de Nacimiento (Conclusiones II.8 y II.9).

             Conforme a lo manifestado en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, el art. 48.VI de la Norma Suprema, instituye con carácter taxativo la prohibición de discriminación o despido de mujer o padres progenitores que gozan de los mismos derechos, entre otros motivos, fundado en su situación de padre progenitor; disposiciones de carácter social y laboral que son de cumplimiento obligatorio, conforme ordena el parágrafo I del mismo artículo anotado; siendo una obligación del Estado garantizar la inamovilidad laboral de las mujeres o padres progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad; derecho que entre otros alcances, comprende la prohibición de despido de su fuente laboral, salvo que incurran en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona, previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral.

             En el caso de análisis, Guido Jorge Vía Guzmán fue desvinculado de su fuente laboral el 24 de febrero de 2021, a través del Memorándum EPSAS.INTERV./DAP/073/2021, con el argumento de no haber cumplido con los requerimientos de la empresa; por lo que, el accionante hace conocer al empleador, su situación de padre progenitor adjuntando las respectivas certificaciones e informes que acreditan el estado de gestación de su esposa, quien todavía se encontraba afiliada en la Caja de Salud CORDES que correspondía a su anterior trabajo del ahora impetrante de tutela, circunstancias que no fueron valoradas por el empleador al no reconsiderar su destitución, cuando lo único que realmente interesaba era la evidencia del estado de gestación de la esposa siendo válido en ese momento la prueba aportada por el trabajador, en aplicación al principio de verdad material, situación que ocasionó un acto lesivo al derecho a la inamovilidad laboral y ello a los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la integridad, vinculados con el principio de interés superior del niño, toda vez que, la decisión al respecto, desconoció los derechos indicados derechos consagrados en la Ley Fundamental, dejando al indicado trabajador sin una fuente laboral, sin seguro social a corto plazo y sin el pago de las asignaciones familiares que le correspondían hasta que el hijo cumpla un año de edad, desconociendo el mandato de protección especial y reforzada al que tienen también los padres progenitores, porque la tutela incluye a dos o más personas a la vez.

             Por otro lado, el empleador demandado alega que la decisión asumida de ninguna manera vulnera los derechos del trabajador; toda vez que, el mismo se encontraba dentro de los noventa días de prueba dentro de la empresa, conforme los arts. 13 de la LGT y 9 de su Reglamento; sin embargo, al respecto, no se evidencia en el contenido del Memorándum de designación de 8 de enero de 2021, que la persona designada se encontraría en tal situación; aun así fuera advertido el periodo de prueba, tendría que haberse realizado una evaluación previa.

Con relación a la existencia del Memorándum de designación de 8 de enero de 2021, así como del Contrato a plazo fijo de la misma fecha, al respecto, se debe aplicar el principio de favorabilidad; es decir, el que favorezca más al trabajador, en este caso deberá prevalecer el Memorándum EPSAS.INTERV./DAP/008/2021 de 8 de enero.

             En ese sentido, el argumento expuesto por la parte empleadora, no constituye justificativo válido que permita concluir en el caso de análisis la inexistencia de lesión a los derechos fundamentales denunciados en la presente acción de amparo constitucional, por lo que, corresponde conceder la tutela demandada, al evidenciarse su lesión.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, aplicó parcialmente correcta los alcances de la presente acción de defensa.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 131/2021 de 29 de junio, cursante de fs. 89 a 95 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y en consecuencia, CONCEDER, la tutela solicitada, disponiendo la reincorporación de Guido Jorge Vía Guzmán en el cargo profesional que deberá ser adoptado dentro de la empresa EPSAS S.A., con el mismo salario que venía percibiendo antes de su desvinculación laboral; por lo que, se deja sin efecto el Memorándum EPSAS.INTERV./DAP/008/2021 de 8 de enero; asimismo, el pago de los salarios devengados y los subsidios que correspondan.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

René Yván Espada Navía MAGISTRADO

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano MAGISTRADO