SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0531/2022-S4

El impetrante de tutela, denunció como vulnerados sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral; toda vez que, la parte demandada, el 24 de febrero de 2021, agradeció sus servicios prestados como Gerente de Operaciones de la empresa EPSAS S.A. sin ningún justificativo, además de no tomar en cuenta su condición de padre progenitor, pese haber solicitado su consideración en varias oportunidades.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Excepción al principio de subsidiariedad ante la denuncia de vulneración a derechos fundamentales de grupos vulnerables

           Por disposición del art. 128 de la Ley Fundamental, la acción de amparo constitucional se constituye en un mecanismo de defensa que procede contra actos u omisiones ilegales o indebidas de los servidores públicos o de persona individual o colectiva, que restrinja, suprima o amenace restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado y la ley; conforme también se dispone en el art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo), que establece que su objeto es garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir.

           Por regla general, dicha acción se encuentra sujeta al principio de subsidiariedad, entre otro, porque no forma parte de los recursos o medios de impugnación ordinarios o extraordinarios previstos por la legislación procesal común, de manera que solo procede si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial o administrativo, ello tomando en cuenta que corresponde a las autoridades jurisdiccionales o administrativas donde se produce la lesión, el reparar las lesiones producidas cuando asumen conocimiento de los hechos en función a los medios de impugnación previstos por el ordenamiento jurídico correspondiente.

           No obstante lo señalado, la jurisprudencia constitucional fue construyendo criterios que permiten excepcionar el cumplimiento del indicado principio, sobre todo en casos vinculados a grupos vulnerables y que requieren una protección reforzada debido a su alta vulnerabilidad; en esa línea, la SCP 1564/2014 de 1 de agosto, ha señalado lo siguiente: “La amplia jurisprudencia constitucional, ha establecido excepciones, en consideración a la vulneración de derechos fundamentales, vinculados a personas que requieren de una protección inmediata, abstrayendo exigencias procesales, por formar parte de lo que la doctrina, los instrumentos internacionales y la jurisprudencia constitucional, ha denominado como grupos vulnerables, que comprende a los niños, niñas y adolescentes, personas con capacidades diferentes, mujeres embarazadas, minorías étnicas o raciales y personas adultas de la tercera edad, personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, que requieren de una protección inmediata, por ello en estos casos inclusive se hace abstracción del principio de subsidiariedad en las acciones de defensa, las que pueden ser presentadas de manera directa, no obstante de existir los medios en la vía ordinaria o administrativa.

           En ese entendido, se abre su ámbito de protección, al tratarse de personas altamente vulnerables, que por su condición indefensa, requieren de una atención y protección inmediata, motivo por el que, gozan de la protección del Estado. En el presente caso las personas adultas mayores tienen una protección específica establecida en los arts. 67, 68 y 69 de la CPE, en la obligación que tiene de velar por este sector de la población, que demanda una especial atención, debido a su situación de desventaja frente al común de la población, debido a que, por circunstancias de la vida en algunos casos padecen de limitaciones y deficiencias en sus funciones físicas, psíquicas, intelectuales, lo que les imposibilita estar en igualdad de condiciones frente a los demás, aspecto que obliga a todos los niveles del Estado, a tomar medidas, para su protección y brindarles la seguridad necesaria para una vida digna, permitiéndoles una plena inclusión a la sociedad” (las negrillas son añadidas).

           Cabe manifestar que tal doctrina fue construida en el marco del principio de igualdad y prohibición de discriminación, comprendido en los arts. 8.II y 9. 1 y 2 de la CPE, que aplicando lo previsto en el art. 54.II del CPCo, permite excusar la aplicación del principio de subsidiariedad respecto a las personas que forman parte de los grupos vulnerables, en el entendido que estas requieren de una protección reforzada, por la diferencia sustancial en la que se encuentran respecto al resto de las personas y a quienes, de no otorgarse un trato diferenciado, podría generar un daño irremediable o irreparable de no otorgarse la tutela de manera pronta.

           En ese sentido fue razonado también en la SC 0864/2003-R de 25 de junio, cuando señaló que: “…de no otorgarse la tutela al derecho o garantía constitucional vulnerados hay inminencia de un mal irreversible, injustificado y grave, que coloque al recurrente en un estado de necesidad, que justifica la urgencia de la acción jurisdiccional, ya que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra el recurrente, es inminente e inevitable la destrucción de un bien jurídicamente protegido, lo que exige una acción urgente para otorgar la protección inmediata e impostergable por parte del Estado en forma directa”.

           De lo señalado precedentemente se concluye que, cuando una persona que forma parte de un grupo vulnerable denuncia mediante la acción de amparo la vulneración a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales y exista peligro de que la protección pueda resultar tardía o la inminencia de un daño irremediable e irreparable de no otorgarse la tutela, corresponde que la jurisdicción constitucional haga excepción al principio de subsidiariedad que rige esta acción de defensa.

III.2.  El derecho a la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas o padres progenitores

           Por disposición del art. 48.VI de la Norma Suprema, se establece que es una obligación del Estado garantizar la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad; así la primera parte del citado artículo instituye con carácter taxativo la prohibición discriminación o despido de toda mujer, entre otros motivos, fundado en su situación de embarazo; disposiciones de carácter social y laboral, que son de cumplimiento obligatorio, conforme ordena el parágrafo I del mismo artículo anotado.

           La protección constitucional de la mujer embarazada y de la persona por nacer –señalado en el párrafo precedente– hasta que esta última cumpla un año de edad, ya se encontraba comprendida en la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, que dispone: “Artículo 1°.- Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en Instituciones públicas o privadas. Artículo 2°.- La mujer en gestación en el puesto de trabajo que implique esfuerzos que afecten su salud, merecerá un tratamiento especial, que le permita desarrollar sus actividades en condiciones adecuadas, sin afectar su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo”; sin embargo, la indicada protección, además de encontrarse ahora constitucionalizada, resulta ampliada también a los progenitores, con lo cual se advierte que dicha medida está dirigida a proteger no solo a la madre embarazada o progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, sino fundamentalmente a la persona en gestación o nacida, y con ello también, al conjunto de la familia.

           En ese sentido, considerando el deber de protección y respeto que tiene el Estado, la sociedad y la familia, de garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, -que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados- mediante DS 0012 de 19 de febrero de 2019, se reglamentaron las condiciones de inamovilidad laboral de la madre y padre progenitores que trabajan en el sector público o privado, estableciendo el art. 2 del indicado Decreto Supremo, lo siguiente: “La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo”. Más adelante, el art. 3 del mismo Decreto Supremo, establece que: “I. No gozarán del beneficio de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores que incurran en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona, previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral. II. La inamovilidad laboral no se aplicará en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo las relaciones laborales en las que bajo éstas u otras modalidades se intente eludir el alcance de esta norma. En este último caso corresponderá el beneficio. III. La inamovilidad laboral del padre y/o madre progenitores se mantendrá siempre y cuando cumplan con sus obligaciones legales y de asistencia para con el hijo o hija”.

           La SCP 0086/2012 de 16 de abril, refiriéndose al tema, ha establecido que: “Del nuevo orden constitucional, se infiere su particularidad de disciplinar políticas a favor de sectores vulnerables que necesitan de una protección reforzada por parte del Estado, que debe procurar la validez plena y efectiva de sus derechos; es así que, como valores estructurales del Estado Plurinacional de Bolivia, la 'igualdad' y la 'justicia' sustentan la matriz axiológica a partir de la cual el constituyente boliviano diseñó políticas afirmativas a favor de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad.

         En efecto, el art. 48.VI de la CPE, señala que: 'Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos, se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad'. Precepto constitucional que converge en una política constitucional positiva que, a entendimiento de la jurisprudencia constitucional, resulta en las siguientes reglas: ‘a) La prohibición de despido de toda mujer trabajadora en situación de embarazo; b) La inamovilidad de la mujer trabajadora en gestación y por un lapso de un año de edad; y c) La inamovilidad del progenitor varón por un lapso de un año, computable desde el nacimiento de su hijo o hija’ (SC 1650/2010-R de 25 de octubre). Bajo ese criterio, se procura, por un lado, evitar la discriminación por la condición de embarazo y, por otro, garantizar la estabilidad laboral de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como también del progenitor varón, independientemente de que se tratasen de empleadas (os) del sector privado, como a funcionarias (os) o servidoras (o) públicas (os); todo esto, en resguardo de la hija o hijo nacido y hasta su primer año de edad, desde el momento de su concepción, como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecerle”. (las negrillas son añadidas).

         El mismo entendimiento fue asumido en la SC 0434/2010-R de 28 de junio, que luego de glosar la normativa antes descrita, ha precisado que: “…la inamovilidad laboral está referida a la protección del trabajador o trabajadora en su fuente de empleo, respecto a su permanencia, sin que el empleador pueda despedirlos, rescindir unilateralmente el contrato de trabajo o modificar las condiciones laborales en condiciones desventajosas para obligar al trabajador o trabajadora a que renuncie, pues perder el trabajo cuando un niño o niña está por nacer, puede suponer una terrible afectación a la estabilidad económica y emocional de la familia, con incidencia directa principalmente en el nuevo ser a quien el Estado Plurinacional tiene la intención de proteger”. Razonamiento que también fue el fundamento de la decisión en la SCP 0169/2019-S4 de 25 de abril, que estableció como una presunción de discriminación el despido de una mujer embarazada, al señalar que: “En el caso de las mujeres embarazadas, la protección tiene especial relevancia precisamente porque conlleva la inclusión de dos seres humanos o más, puesto que, adquiere mayor importancia el principio de inamovilidad laboral, por el cual, conforme anotamos, independientemente que su vinculación sea de carácter privado o público, o de la modalidad del contrato, las trabajadoras vinculadas a una empresa que se encuentren en estado de gravidez, gozan de esa garantía de inamovilidad, por lo que, de acuerdo a la normativa constitucional glosada en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el despido durante el embarazo se presume como una forma de discriminación, que crea la presunción de despido en razón del embarazo, lo que genera la consecuente ineficacia del mismo y la posibilidad cierta y evidente de la restitución laboral y el pago de todos los beneficios sociales que acarrea consigo el embarazo” (el resaltado fue añadido).

           Conforme a lo señalado, el alcance de la inamovilidad laboral de la mujer embarazada y la madre y/o padre progenitores, comprende entonces la prohibición de: a) Despido de su fuente laboral, salvo que incurran en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona, previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral; b) Afectación de su nivel salarial, sea por reasignación de funciones, restructuración administrativa, u otras causales, debiendo en todo caso mantener el salario percibido; y, c) Reubicación en el puesto de trabajo sin su consentimiento, debiendo inclusive otorgarse un tratamiento especial a la mujer en gestación, de manera que el trabajo a desarrollar no implique esfuerzo que pueda afectar su salud y/o de la persona en gestación, pues debe desempeñar sus actividades en condiciones adecuadas para la salud.

III.3.  Análisis del caso concreto

La problemática jurídica radica en que el impetrante de tutela, denunció como vulnerados sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral; toda vez que, la empresa ahora demandada, el 24 de febrero de 2021, agradeció sus servicios prestados como Gerente de Operaciones de la empresa EPSAS S.A. sin ningún justificativo, además de no tomar en cuenta su condición de padre progenitor, pese haber solicitado su consideración en varias oportunidades.

III.3.1. Consideraciones previas

El demandado sostiene que el ex funcionario presentó su denuncia ante la AAPS, cuando a su decir, éste debió haber recurrido al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social de La Paz; conforme Conclusión II.7 del preste fallo constitucional el accionante sí acudió ante dicha instancia, sin obtener respuesta alguna, hasta la interposición de la presente acción tutelar, lo que a su criterio haría viable la aplicación del principio de subsidiariedad que rige el amparo, en el entendido que estaría pendiente de Resolución, en la vía de impugnación antes de interponer la presente acción de amparo constitucional.

Conforme lo señalado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, cuando una persona que forma parte de un grupo vulnerable denuncia mediante la acción de amparo la vulneración a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales y exista peligro de que la protección pueda resultar tardía o la inminencia de un daño irremediable e irreparable de no otorgarse la tutela, corresponde que la jurisdicción constitucional haga excepción al principio de subsidiariedad que rige esta acción de defensa; premisa normativa que en el caso es plenamente aplicable, dado que el impetrante de tutela es padre progenitor, encontrándose su esposa en estado de gestación; es más, ya habría dado a luz; empero, a tiempo de su desvinculación y formulación de la presente acción de defensa constitucional, se encontraba embarazada la misma, habiendo dado a luz el 15 de mayo de 2021, conforme se anotó en la Conclusión II.8 de este fallo constitucional.

Debiendo aplicarse en consecuencia la excepción a dicho principio, de acuerdo a los fundamentos ya expuestos precedentemente, en cuya razón corresponde ingresar a resolver el fondo del problema jurídico-constitucional planteado en el caso concreto.

III.3.2. Análisis de fondo

De la revisión de antecedentes y conclusiones del presente fallo constitucional, se tiene que, el 8 de enero, mediante Memorándum EPSAS.INTERV./DAP/008/2021, el accionante, es designado por Miguel Ángel Gonzales Quispe, entonces Interventor de EPSAS S.A., para ejercer el cargo de Gerente de Operaciones de dicha empresa, con un haber mensual de Bs17 461,42.-; asimismo, se advierte la existencia de un Contrato de Trabajo a Plazo Fijo DAP 113/2021, emitido en la misma fecha por el entonces interventor mencionado, computable desde el 8 de enero hasta el 31 de diciembre del citado año, con igual remuneración salarial de Bs17 461,42.-; sin embargo, el 24 de febrero del mencionado año, a través de Memorándum EPSAS.INTERV,/DAP/073/2021 de 24 de febrero, Tomás Rodgers Quisbert Guarach, actual Interventor de EPSAS S.A. –hoy demandado–, agradece los servicios prestados del accionante, como Gerente de Operaciones, por no haber cumplido con los requerimientos de la empresa (Conclusiones II.1, II.2 y II.3); no obstante, haber estado realizando sus trámites de afiliación; por lo que, a través de nota EPSAS-INTERV/CM/06/2021 de 23 de febrero, Cristian Espinoza Mejía, Médico General M.P E-822-R.C.M. E-0203, hace llegar ante Hans Arauco Alcoreza, Administrador Médico Departamental de La Paz de la Caja Petrolera de Salud, solicitud de afiliación de personal EPSAS S.A. que corresponde a Guido Jorge Vía Guzmán, quien era hasta ese día, personal de dicha empresa, teniendo fecha de examen pre ocupacional 18 de febrero del citado año (Conclusión II.4).

Por todo lo expuesto, el impetrante de tutela, mediante nota de 26 de febrero de 2021, recepcionada el 3 de marzo de ese año, hace conocer a EPSAS S.A., su situación de padre progenitor e inamovilidad laboral, en virtud al DS 0012, adjuntando el control prenatal de la Caja CORDES, en la cual se encontraba asegurada su esposa; misma que, obtuvo como respuesta la nota EPSAS-INTERV/DL/TIF/044/2021 de 9 de marzo, por la cual el ahora demandado, solicitó al accionante, haga llegar certificado médico de embarazo extendido por el Ente Gestor de Salud o por los establecimientos públicos de salud, conforme el art. 3 inc. a) del citado decreto; en cumplimiento a lo observado, el accionante a través de nota de 10 de marzo de 2021, de acuerdo al art. 3 del DS 0012, adjuntó copia simple de carnet prenatal de la Caja de Salud CORDES y ficha de control de atención prenatal, que fue extendida en el mes quinto de embarazo de 14 de enero del citado año, quedando los originales en su poder; asimismo, el 12 y 23 del citado mes y año, complementa en fotocopia certificado de matrimonio e Informe Médico Certificado de embarazo de su esposa de la Caja de Salud CORDES (Conclusiones II.5 y II.6).

Por otro lado, el impetrante de tutela, recurrió mediante nota de 26 de febrero de 2021, con recepción de 2 de marzo del referido año, dirigida a la AAPS, por la cual, dando a conocer su situación de padre progenitor e inamovilidad laboral, adjuntando en original el cartón de control del seguro de la Caja CORDES, en el que se encontraba asegurada su esposa; al mismo tiempo, presentó ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social de La Paz dicho reclamo (Conclusión II.7).

Asimismo, se constata la unión matrimonial de Guido Jorge Vía Guzmán y Mitchell Gabriela Bejarano Zeballos, por Certificado de Matrimonio contraído el 9 de octubre de 2019; también se tiene, Certificado Médico de Nacido Vivo de 17 de marzo de 2021, emitido por Lidia Elena Patti Vila, Pediatra M.P.P-1995, por el cual, se advierte que el menor Vía Bejarano, nació el 15 del citado mes y año; como el respectivo Certificado de Nacimiento (Conclusiones II.8 y II.9).

             Conforme a lo manifestado en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, el art. 48.VI de la Norma Suprema, instituye con carácter taxativo la prohibición de discriminación o despido de mujer o padres progenitores que gozan de los mismos derechos, entre otros motivos, fundado en su situación de padre progenitor; disposiciones de carácter social y laboral que son de cumplimiento obligatorio, conforme ordena el parágrafo I del mismo artículo anotado; siendo una obligación del Estado garantizar la inamovilidad laboral de las mujeres o padres progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad; derecho que entre otros alcances, comprende la prohibición de despido de su fuente laboral, salvo que incurran en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona, previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral.

             En el caso de análisis, Guido Jorge Vía Guzmán fue desvinculado de su fuente laboral el 24 de febrero de 2021, a través del Memorándum EPSAS.INTERV./DAP/073/2021, con el argumento de no haber cumplido con los requerimientos de la empresa; por lo que, el accionante hace conocer al empleador, su situación de padre progenitor adjuntando las respectivas certificaciones e informes que acreditan el estado de gestación de su esposa, quien todavía se encontraba afiliada en la Caja de Salud CORDES que correspondía a su anterior trabajo del ahora impetrante de tutela, circunstancias que no fueron valoradas por el empleador al no reconsiderar su destitución, cuando lo único que realmente interesaba era la evidencia del estado de gestación de la esposa siendo válido en ese momento la prueba aportada por el trabajador, en aplicación al principio de verdad material, situación que ocasionó un acto lesivo al derecho a la inamovilidad laboral y ello a los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la integridad, vinculados con el principio de interés superior del niño, toda vez que, la decisión al respecto, desconoció los derechos indicados derechos consagrados en la Ley Fundamental, dejando al indicado trabajador sin una fuente laboral, sin seguro social a corto plazo y sin el pago de las asignaciones familiares que le correspondían hasta que el hijo cumpla un año de edad, desconociendo el mandato de protección especial y reforzada al que tienen también los padres progenitores, porque la tutela incluye a dos o más personas a la vez.

             Por otro lado, el empleador demandado alega que la decisión asumida de ninguna manera vulnera los derechos del trabajador; toda vez que, el mismo se encontraba dentro de los noventa días de prueba dentro de la empresa, conforme los arts. 13 de la LGT y 9 de su Reglamento; sin embargo, al respecto, no se evidencia en el contenido del Memorándum de designación de 8 de enero de 2021, que la persona designada se encontraría en tal situación; aun así fuera advertido el periodo de prueba, tendría que haberse realizado una evaluación previa.

Con relación a la existencia del Memorándum de designación de 8 de enero de 2021, así como del Contrato a plazo fijo de la misma fecha, al respecto, se debe aplicar el principio de favorabilidad; es decir, el que favorezca más al trabajador, en este caso deberá prevalecer el Memorándum EPSAS.INTERV./DAP/008/2021 de 8 de enero.

             En ese sentido, el argumento expuesto por la parte empleadora, no constituye justificativo válido que permita concluir en el caso de análisis la inexistencia de lesión a los derechos fundamentales denunciados en la presente acción de amparo constitucional, por lo que, corresponde conceder la tutela demandada, al evidenciarse su lesión.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, aplicó parcialmente correcta los alcances de la presente acción de defensa.