SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0559/2022-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 14 y 22 de octubre de 2021, cursantes de fs. 319 a 340 y 363 a 380 vta., la parte accionante manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Suscribió siete contratos bajo la modalidad de contratación directa con la CNS (Minutas de Contrato ALC/083/2021, 084/2021, 085/2021, 086/2021, 087/2021, 088/2021 y 089/2021, todos de 12 de julio, para la adquisición, instalación y puesta en funcionamiento de generadores de oxígeno medicinal para la atención del COVID-19), en el marco de los Decretos Supremos (DDSS) 4432 de 29 de diciembre de 2020 y 4453 de 14 de enero de 2021, así como el Reglamento de Contratación de Bienes y Servicios para la Atención de Emergencia Sanitaria, que, ante la imposibilidad de entrega dentro de los noventa días por caso fortuito y fuerza mayor, motivó que presente a la CNS las Notas GDS: 152/2021, 153/2021, 154/2021, 155/2021, 156/2021, 157/2021 y 158/2021, todas de 26 de agosto, acreditando, justificando y respaldando de manera clara y contundente las causas de impedimento, por el incremento de la demanda de oxígeno a nivel mundial hasta en un 700%, siendo las Zeolitas el insumo esencial para su generación a través de la capacidad de purificación y filtrado; además, en cuanto empezó la pandemia, Technavio -monitor de mercado de Zeolitas-, advirtió sobre su escasez en una publicación de BusinessWire, existiendo desabastecimiento y retraso en su aprovisionamiento, provocando que el proveedor -empresa Ibergass Technologies S.L.U.-, informe de los contratiempos sin precisar una fecha exacta, y que derivó en la imposibilidad de reservar transporte, mantener las reservas de espacios y contenedores, cuyos retrasos e incertidumbre, incluso por las dimensiones finales de empaque, fue aclarada el 23 de agosto de 2021, por dicho distribuidor, mediante comunicación electrónica, informando que los equipos estarían disponibles el 24 de ese mes y año, sin haber sido posible programar su despacho marítimo de forma inmediata, pese a tenerlos disponibles, por tratarse de “Carga sobredimensionada”, (Out Of Gouge), requiriéndose contenedores abiertos especiales (Flat Rack), así como por la demanda de personal en puertos y navieras, y la elevación de precios de transporte con incrementos incluso del 1000%, ocasionando retrasos en planificación y asignación de espacios.

Pese a presentarse la justificación dentro del plazo estipulado en los contratos suscritos -cinco días hábiles de ocurrido el hecho-, el Gerente de la CNS, mediante Oficio CITE 7624 de 30 de agosto de 2021, de manera escueta y sin realizar ningún análisis técnico respecto al caso fortuito, simplemente comunicó y remitió los Informes 499, 500, 498, 497, 502 y 501 y 496, todos de 27 de agosto de ese año, efectuando una interpretación ajena, sin entender el contexto real del impedimento; infiriendo que, debió preverse tal situación, para luego, mediante  Oficio CITE 8816 de 30 de septiembre de igual año, concluir que no era procedente la ampliación requerida; cuando no había manera de predecir tal incremento, que -según informó Technavio-, la proyección a nivel mundial en la demanda estimada de Zeolita hasta el 2024 era tan solo del 4%, y contrastada con la demanda en esas últimas semanas, creció un 700%, habiéndose constituido razón suficiente que dio lugar a la demora de toda la cadena de transporte, y cuya reprogramación del zarpe se vio postergada.

Posteriormente, reiteró dicha solicitud de extensión, siendo respondida por Notas 8953, 8954, 8955, 8956, 5957, 8958 y 8959, todas de 6 de octubre de 2021, contestándose que: “…NO ES PROCEDENTE LA AMPLIACIÓN DE PLAZO SOLICITADO POR GEDESA LTDA.” (sic), impetrando nuevamente aquello el 11 del mismo mes y año, por ciento veinte días más, mereciendo los CITES 9088, 9089, 9090, 9091, 9092, 9093 y 9094 de igual fecha, confirmando su negatoria, en total desconocimiento de la Cláusula Decimosexta de los contratos administrativos y apartándose de lo pactado; que, sin existir análisis técnico de fondo ni fundamentación, fue rechazada, omitiendo las pruebas presentadas, y por ende ahondar en la verdad material.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la lesión de sus derechos al trabajo, a la salud, a la vida, a la defensa y al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación, citando al efecto los arts. 15, 18, 47.I, 48, 115.II y 119.II de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo: dejar sin efecto las notas de rechazo a la aplicación impetrada por caso fortuito y fuerza mayor de 11 de septiembre de 2021, con CITES “…9088-9089-9090-9091-9092-9093-9094…” (sic), y el diferimiento del cumplimiento de las Minutas de Contratos: ALC/083/2021, 084/2021, 085/2021, 086/2021, 087/2021, 088/2021 y 089/2021.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 1 de noviembre de 2021, según consta en acta cursante de fs. 1132 a 1144, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La empresa accionante a través de sus representantes, añadió el contenido de la acción de amparo constitucional, expresando que: a) El 23 de agosto de 2021, recibió un correo electrónico de la empresa proveedora en Europa -Ibergass Technologies S.L.U.-, comunicando la existencia de un desabastecimiento de Zeolitas a nivel mundial, hecho que fue probado por medio de recortes de prensa, comunicados y otros; lo que, ocasionó se suscite un nuevo cronograma para la importación de todos estos elementos; vale decir, que se alteró toda la cadena de importación, provocando una situación de caso fortuito, conforme a la Cláusula Decimosexta de los contratos, hechos que el 16 de agosto de 2021, se pusieron a conocimiento de la CNS; entidad que sin análisis alguno, señaló como no procedente la solicitud de ampliación del término para el cumplimiento de los contratos, sin mencionar si aceptaba o no; sino que, pretendió desconocer la referida Cláusula que ellos mismos acordaron; y, b) La respuesta por dicho ente gestor no tendría ninguno de los presupuestos de fundamentación, ni se encontraría respaldada, siendo totalmente arbitraria.

I.2.2. Informe del demandado

Herland Tejerina Silva, Gerente General de la CNS, a través de sus representantes, mediante informe escrito presentado el 1 de noviembre de 2021, cursante de       fs. 1113 a 1125 vta., expresó que: 1) No sería evidente la falta de respuesta expresa y formal al requerimiento de ampliación del plazo para la entrega realizada por la parte solicitante de tutela, siendo expedidas las Notas CITE GDS: 152/2021, 153/2021, 154/2021, 155/2021, 156/2021, 157/2021 y 158/2021, explicando que, por hechos de fuerza mayor y caso fortuito se entendería a eventos imprevisibles o inevitables fuera de control y voluntad de las partes, haciendo imposible el cumplimiento de las obligaciones dentro de las condiciones inicialmente pactadas; por lo que, mal podría señalarse la imposición del silencio administrativo a favor de la empresa accionante, más aún si en ningún momento acreditó, cuando ocurrió el motivo, a fin de computar los cinco días que preveían los contratos para el efecto, considerando que la escasez de oxígeno a nivel mundial no se hubiera generado en julio o agosto de 2021, sino en 2020; no obstante a lo cual, la empresa impetrante de tutela, voluntariamente y sin que medie presión de ninguna naturaleza ofreció plantas generadoras de oxígeno con entrega de noventa días calendario, aspecto que no cumplió, aduciendo que la falta de Zeolita impediría el funcionamiento de las mismas, cuando según el Informe 686/2021 de 1 de noviembre, emitido por el Departamento Nacional de Infraestructura de Salud de la CNS, existirían proveedores de ese componente para la fabricación de oxígeno a través de todo el mundo, inclusive en Bolivia; empero, no para la fabricación del equipo generador de oxígeno, siendo irónico que haya acusado a la CNS de atentar contra la salud, cuando la falta de entrega de los equipos de oxígeno fue provocada por ella, resultando un verdadero atentado a la salud;       2) El DS 4432 y Reglamento de Contratación de Bienes y Servicios para la Atención de Emergencia Sanitaria del COVID-19 2021, no fueron expedidos para realizar adquisiciones prolongadas, sino para la contratación de insumos necesarios para enfrentar a dicho virus, a objeto que sean efectivizadas en tiempos inmediatos, por tratarse de la salud y principalmente la vida de todos los bolivianos, no siendo posible aceptar la ampliación del plazo como pretendería la empresa accionante, más aún en época de pandemia, siendo de suma urgencia la instalación y provisión de la referida maquinaria; 3) La prueba presentada por la empresa solicitante de tutela, no acreditó la concurrencia de caso fortuito, sino más bien, estableció que la imposibilidad del cumplimiento de la obligación contractual, era de su conocimiento con antelación a la suscripción de los contratos; y, 4) Los hechos aducidos por la empresa impetrante de tutela carecerían de las características de imprevisión e inevitabilidad del caso fortuito y fuerza mayor, conforme al art. 5 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS), aprobadas por el DS 181 de 28 de junio de 2009; ya que, de acuerdo a la documentación anexada, GEDESA Ltda. tuvo conocimiento de las repercusiones que podrían generarse como consecuencia de la alta demanda de generadores de oxígeno y sus materiales así como de la situación que se atravesaba sobre los contenedores y fletes marítimos, más aún cuando mantenía comunicaciones con la empresa proveedora Ibergass Technologies S.L.U, que reportaba periódicamente los supuestos contratiempos. Por todo lo expuesto, solicitó se deniegue la tutela impetrada.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Jesús Vera Plata, Presidente de la Federación de Juntas Vecinales (FEJUVE) La Paz, en audiencia de garantías, se adhirió a la solicitud de la empresa accionante; en razón a que, la instalación de esas plantas de oxígeno sería de interés de los vecinos de la ciudad de Nuestra Señora de La Paz, siendo pertinente la suspensión del plazo como límite de entrega e instalación, cuya necesidad no solo sería de los asegurados a la CNS, sino también de toda la sociedad; por lo que, no concederse la tutela, conllevaría a lanzar una nueva convocatoria, con la concerniente demanda de tiempo, provocando un riesgo inminente para la indicada urbe.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 230/2021 de 1 de noviembre, cursante de fs. 1145 a 1159 vta., concedió la tutela solicitada, ordenado que la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la CNS -dentro del plazo de dos días de notificado con esa determinación-, razone sobre la petición del caso fortuito y/o fuerza mayor, previsto en la Cláusula Decimosexta de cada uno de los contratos suscritos, debiendo ser atendida la petición. Dejando sin efecto las Notas CITES 9088, 9089, 9090, 9091, 9092, 9093 y 9094; así como, 8953, 8954, 8955, 8856, 8857, 8858 y 8859; y, 7624, sin costas ni costos procesales o multa alguna. Determinación asumida con base en los siguientes fundamentos: i) En caso de incumplimiento de las relaciones contractuales, debía analizarse la generación de la carga probatoria, así, de las literales arrimadas por la empresa accionante no quedaría duda de su concurrencia, cuya facultad de efectuar tal condición correspondía al demandado, debiendo favorecerse los tiempos de necesidad y utilidad, estableciendo la mejor opción para la CNS, llegando a considerarse que las situaciones de salud conllevarán establecer atenciones prioritarias prevaleciendo la vida, dotando de mejor calidad y atenciones al asegurado, cumpliendo la función primordial y principal del Estado de preservar y precautelar la salud, lo que además, implicaría la flexibilización del principio de subsidiariedad; y, ii) El correo electrónico enviado el 23 de agosto de 2021 -procedente del proveedor extranjero de los equipos generadores de oxígeno-, hizo conocer la fecha de disponibilidad de los mismos, refiriendo: “…‘os rogamos su comprensión por la demora, puesto que han sido causales de fuerza mayor debido a la alta demandad mundial que está atravesando el material principal para la elaboración del oxígeno quedando atento a instrucciones del embarcador’…” (sic), poniéndose la misma a conocimiento de la CNS el 26 de igual mes y año -dentro de plazo de cinco días-; sobre el cual, de los informes respondidos por la autoridad demandada solo harían alusión a la negativa, y no contendrían una motivación y fundamentación respecto de la razonabilidad de la determinación, menos llegarían a explicar que las publicaciones realizadas por medios de prensa nacional e internacional, no justificarían la Cláusula Decimosexta con relación al caso fortuito y fuerza mayor de los contratos para un eventual diferimiento.

Posteriormente, la empresa solicitante de tutela vía complementación, por memorial presentado el 4 de noviembre de 2021, cursante a fs. 1161 y vta., pidió aclaración respecto a no haberse dejado sin efecto la Nota CITE 8816 de 30 de septiembre del precitado año, tal cual refirió el mismo texto de otros con igual tenor que sí fueron revocados, permitiendo la ampliación del plazo del contrato por ochenta días adicionales. Dicha Sala, respondió mediante Auto de 5 de noviembre del indicado año, cursante a fs. 1162, declarando ha lugar a dicha petición, al encontrarse esa misiva dentro del alcance de la parte dispositiva que dejó sin efecto el fallo principal.