SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0559/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 3 de agosto de 2021, cursante de fs. 98 a 117 vta., la Sociedad accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

La Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros (APS), notificó a BBVA Previsión AFP S.A. con la Nota de Cargo APS-EXT.DE/DJ/UI/749/2015 de 10 de marzo, en virtud de la cual se advierte la existencia de indicios de incumplimiento a los arts. 149 incs. e) y v) de la Ley de Pensiones (LP) -Ley 065 de 10 de diciembre de 2010- y 142, 276 y 284 del Decreto Supremo (DS) 24469 de 17 de enero de 1997, por la compra de bonos y cupones fragmentados del Tesoro General de la Nación (TGN) en mercado secundario, pagando supuestos “sobreprecios” en desmedro de los intereses del Fondo del Sistema Integral de Pensiones (SIP), obteniendo presuntamente “precios unitarios perjudiciales” y “rendimientos por debajo” de los ofrecidos en el mercado primario. Así como, una posible afectación acumulada de Bs454 983 829,71.- (cuatrocientos cincuenta y cuatro millones novecientos ochenta y tres mil ochocientos veintinueve 71/100 bolivianos) equivalente a $66 324 173,43 (sesenta y seis millones trescientos veinticuatro mil ciento setenta y tres 43/100 dólares estadounidenses) contra el Fondo SIP que administra la BBVA Previsión AFP S.A.

Como consecuencia de la primera anulación del proceso sancionador dispuesto por la Autoridad Jerárquica en la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 063/2017 de 5 de octubre, la APS aperturó varios periodos de prueba para que BBVA Previsión AFP S.A. produzca los descargos que considere pertinente y formule sus alegaciones respecto a los diferentes informes periciales que fueron elaborados por el perito internacional The Brattle Group, otorgando plazos “sui generis” para que éste se pronuncie sobre la prueba producida y las alegaciones emitidas por la Sociedad.

Así, mediante Auto de 23 de mayo de 2018, determinó otorgar un plazo de diez días hábiles, para que el Perito Internacional se pronuncie respecto a las pruebas y alegaciones formuladas por BBVA Previsión AFP S.A. en los memoriales presentados el 6 de abril y 16 de mayo ambos de 2018. A lo que la Sociedad solicitó el 5 de junio de 2018, que el Auto de 23 de mayo de 2018 sea consignado en resolución administrativa, en el marco de lo previsto por los arts. 19 y 20 del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Financiera - SIREFI, aprobado mediante DS 27175 de 15 de septiembre de 2003.

Sin embargo, la APS mediante Resolución Administrativa (RA) APS/DJ/ 713/2018 de 14 de junio, determinó la improcedencia de la solicitud de consignación realizada por la Sociedad, documento que habilitó a que la misma presentara el recurso de revocatoria contra el Auto de 23 de mayo de 2018 bajo el sustento normativo del art. 20 del Reglamento del SIREFI; el mismo que fue resuelto mediante Resolución Administrativa (RA) APS/DJ/DI/ 1035/2018 de 9 agosto (notificada el 15 de ese mes y año), determinando a su vez la improcedencia de su impugnación sobre la base del inc. d) del art. 43 del señalado Reglamento.

Una vez solicitada la aclaración y enmienda de la resolución de su recurso de revocatoria, resuelta mediante Auto de 27 de agosto de 2018, notificado el 3 de septiembre de ese año, BBVA Previsión AFP S.A. interpuso recurso jerárquico el 17 de septiembre de 2018 ante el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, Cartera de Estado que emitió la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 100/2018 de 4 de diciembre, confirmando totalmente la RA APS/DJ/DI/ 1035/2018 y declarando a su vez improcedente el recurso de alzada.

A cuya consecuencia, la Sociedad el 20 de marzo de 2019, interpuso demanda contenciosa administrativa contra la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 100/2018, la misma que fue admitida por las autoridades hoy accionadas el 22 de abril de ese año y contestada por la APS y el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas a través de memoriales de 16 y 17 de julio de igual año; así, luego de correrse en traslado la contestación, así como la réplica y dúplica para que eventualmente y como fruto del proceso se dispuso autos para sentencia; los Magistrados de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, dictaron la Sentencia 187 de 12 de noviembre de 2020, mediante la cual se declaró improbada la demanda contencioso administrativa, manteniéndose firme y subsistente la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 100/2018; con lo que se vulneró sus derechos y garantía del debido proceso de la sociedad, en sus componentes de motivación y fundamentación; a la defensa, el principio de especificidad normativa o legalidad; y, de la tutela judicial efectiva, los mismos que se hallan íntimamente relacionados entre sí y forman parte de los derechos tutelables consagrados en la Constitución Política del Estado a través de la acción de amparo constitucional.

Así, la Sentencia 187 -hoy impugnada- lesiona el derecho y garantía del debido proceso en sus vertientes de motivación y fundamentación, y del principio de especificidad normativa o legalidad; al desconocer la norma reglamentaria que rige a los procedimientos administrativos del SIREFI y al señalar en su parte considerativa, punto IV que: “…la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 100/2018, cumplió con los requisitos de fundamentación y motivación, puesto que la misma se encuentra respaldada por la normativa aplicable acorde a los hechos suscitados, en sede administrativa…” (sic) y “…al obviar el argumento principal de la procedencia del recurso planteado por BBVA Previsión AFP S.A., los arts. 19 y 20 del RPA del SIREFI, estando demostrado que dicha normativa no corresponde analizarla; toda vez que, la Administración fundamentó y motivó conforme a las disposiciones legales aplicables al caso…” (sic) soslayando con ello, “…que el órgano regulador ha determinado expresamente en los artículos 19 y 20 del Reglamento SIREFI…” (sic.), y transcribieron los arts. 56 y 57 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) y 37 y 47.I, del Reglamento del SIREFI como único fundamento jurídico válido de su decisión, sin reparar en que del contenido de éstos, se dispone la procedencia de los recursos administrativos contra actos que produzcan indefensión.

Prueba de esa inobservancia, es que los Magistrados ahora accionados, omitieron considerar en la parte considerativa de la resolución impugnada lo previsto en el art. 80 de la LPA, misma que respalda la aplicación preferente de los arts. 19 y 20 del Reglamento del SIREFI en los procesos correspondientes a dicho sistema de regulación sectorial, como el seguido contra BBVA Previsión AFP S.A.; en los cuales, se prevé que inclusive puedan ser impugnados actos de menor jerarquía, estableciendo que previamente deben pedir que éstos sean consignados en una Resolución Administrativa, y en caso de negativa, se hace viable la interposición del recurso de revocatoria contra el acto administrativo que motivó su solicitud.

Es así que, en aplicación de la señalada normativa especial, que es preferente de acuerdo al art. 80 de la LPA, BBVA Previsión AFP S.A. estaba plenamente facultada para formular los recursos administrativos para impugnar el Auto de 23 de mayo de 2018 -acto de menor jerarquía del que deriva la Sentencia 187-, con la condición de que se cumplan las formalidades procesales exigidas por los referidos arts. 19 (existencia de notificación del acto) y 20 (solicitud de que se consigne en resolución). Sin embargo de ello, los Magistrados -ahora accionados- ignoraron el cumplimiento de los mencionados artículos (normativa especial) a tiempo de dictar la Resolución hoy impugnada, al afirmar que no corresponde su análisis, obviando el examen de los motivos que condujeron a la Sociedad a impugnar el Auto de 23 de mayo de 2018; lo que en definitiva demuestra la falta de fundamentación y motivación de la Sentencia 187, corroborándose que no cumplió con el principio de especificidad normativa, que son garantía del debido proceso.

En consecuencia, en la Resolución impugnada no se pueden apreciar los fundamentos por los que las autoridades accionadas decidieron a tiempo de analizar la legalidad de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 100/2018, sin ingresar al fondo de la impugnación, confirmar solo la aplicación de las normas generales que rigen para la impugnación de las resoluciones administrativas definitivas o actos administrativos equivalentes, cuando expresamente está prevista dentro de una norma especial por la que pueden impugnarse aquellos actos que no ponen fin al proceso sancionador ni tienen carácter definitivo, y solo condicionan la impugnación de los actos de menor jerarquía a que éstos sean previamente notificados y cumplan con el procedimiento para que se consignen en una Resolución Administrativa, permitiendo de esta manera que los administrados del SIREFI puedan ejercer el derecho a la defensa respecto a actos de menor jerarquía como el Auto de 23 de mayo de 2018, cuyos efectos jurídicos deben ser cumplidos en la tramitación del proceso sancionador contra BBVA Previsión AFP S.A., a pesar de que fueron expresamente observados por contravenir el derecho y garantía del debido proceso.

No obstante de ello, las autoridades -ahora accionadas- refirieron que el Auto de 23 de mayo de 2018 no constituye un acto de carácter definitivo o equivalente, por lo que no se encontraría dentro de la causal de procedencia de la impugnación de actos administrativos, prevista en el art. 56 de la LPA, ignorando por completo el argumento expuesto en la demanda contenciosa administrativa por parte de la Sociedad, y que versa sobre la aplicación de los arts. 19 y 20 del Reglamento del SIREFI, al tratarse de la norma especial y preferente para recurrir los “actos de menor jerarquía o de orden operativo” (sic) emergentes de un proceso sancionador regulado por las normas del SIREFI; como es el caso del señalado Auto, del que nunca se afirmó ni consideró como un acto definitivo.

Otro argumento mencionado, respecto del porque la Sentencia 187 se aparta de la jurisprudencia constitucional respecto al debido proceso, se debe a que las autoridades accionadas no se pronunciaron sobre todos los aspectos demandados por BBVA Previsión AFP S.A., concretamente sobre la aplicación de los arts. 19 y 20 del Reglamento SIREFI; y con ello, no lograron el convencimiento de que la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 100/2018 no es arbitraria, ya que no existe razonamiento alguno que permita excluir del análisis a los señalados preceptos reglamentarios; lo que decanta además, en que la referida sentencia no tenga coherencia externa, y sea restrictiva del derecho y garantía al debido proceso -falta de fundamentación motivación y de especificidad normativa-, por haber desconocido la normativa especial.

Asimismo, la Sentencia impugnada también vulnera la garantía de la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, por no pronunciarse en el fondo y limitarse a una interpretación arbitraria de las normas que rigen la impugnación de actos administrativos, dentro de los procedimientos del SIREFI; con la finalidad, de que prevalezca una cuestión meramente formal como justificativo para respaldar la decisión de confirmar lo dispuesto por la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 100/2018, indicando simplemente y como una verdad irrefutable, que el Auto de 23 de mayo de 2018 era irrecurrible al no tratarse de una decisión definitiva dentro del proceso administrativo sancionador, sino de un acto de mero trámite; no obstante que, en todas las instancias administrativas, así como en la demanda contenciosa administrativa, BBVA Previsión AFP S.A. mantuvo que el señalado Auto es una resolución de menor jerarquía, que produjo efectos jurídicos inmediatos contra sus derechos e intereses; y que por lo mismo, puede ser impugnada de conformidad a los arts. 19 y 20 del Reglamento del SIREFI; sin embargo, dicho argumento fue totalmente evadido por las autoridades hoy accionadas, conculcando con ello, sus derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva, desconociendo lo establecido en la línea jurisprudencial señalada en la SC 1527/2011-R de 11 de octubre, en la cual se admite que son recurribles todas las resoluciones administrativas que afecten derechos o intereses legítimos, y no solo aquellas de carácter definitivo; lo que hace evidente el apartamiento de las normas específicas sobre cuyo análisis debía resolverse la demanda contenciosa administrativa, que decantaban en declarar la nulidad de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 100/2018 impugnada, por previsión del art. 35.I inc. d) de la LPA, por ser contraria a la Constitución Política del Estado al conculcarse el debido proceso, como fue expresamente solicitado de su parte.

I.1.2. Derechos, garantía y principios supuestamente vulnerados

La Sociedad impetrante de tutela considera lesionados sus derechos y garantía del debido proceso, en sus componentes de motivación y fundamentación; a la defensa, el principio de especificidad normativa o legalidad; y, de la tutela judicial efectiva; citando al efecto los arts. 115.I, 117 y 119.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se declare “procedente” la acción de amparo constitucional; y en consecuencia, se deje sin efecto la Sentencia 187, pronunciada por las autoridades accionadas; y que “…una vez se resuelva la acción de inconstitucionalidad concreta pendiente…” (sic), emitan un nuevo fallo conforme a los fundamentos que vayan a pronunciarse en la resolución que conceda la tutela pretendida en su demanda de la acción de defensa.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual, el 22 de septiembre de 2021, presentes la Sociedad peticionante de tutela, los terceros interesados ambas partes asistidas por sus abogados; y, ausentes las autoridades accionadas, según consta en el acta cursante de fs. 335 a 352; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La Sociedad accionante, a través de su abogada en audiencia, ratificó los argumentos esgrimidos en su memorial de acción de amparo constitucional; y, a las preguntas del Vocal de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, la parte impetrante de tutela refirió respecto a lo demandado en la vía contenciosa administrativa -contra la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 100/2018-, que entre otros, alega que no se demanda exactamente como vicio procesal lo resuelto en el Auto de 23 de mayo de 2018, sino que se cuestiona la participación de The Brattle Group, como un tercero ajeno al proceso -contratado por la APS-, que ha “expedido” -se entiende, excedido- los límites de su participación, haciendo valoraciones y emitiendo opiniones rebatiendo los argumentos de BBVA Previsión AFP S.A., sin que la relación contractual ni sus términos de referencia lo habiliten. Por ello se consideró al Auto supra mencionado, como una orden, al disponer que un tercero valore y defina situaciones en lugar de la APS, sin tener facultades ni contrato que lo avale.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Esteban Miranda Terán y José Antonio Revilla Martínez, Magistrados de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, mediante informe escrito de 17 de agosto de 2021 cursante de fs. 126 a 129 vta., ratificándose en los fundamentos y lo resuelto en la Sentencia 187, replicaron que: a) La Sociedad peticionante de tutela realiza una serie de anuncios de disconformidad con lo resuelto en la Sentencia 187, a través de un memorial que no refleja una técnica recursiva, ya que no establece cómo es que se hubieran transgredido derechos constitucionales, alegando que sus autoridades hubieran restringido el derecho y garantía al debido proceso en sus elementos de motivación y fundamentación, como de especificidad normativa o legalidad, tutela judicial efectiva y derecho a la defensa; b) Tomando en cuenta que para que exista y se cumpla el debido proceso en sus elementos de motivación y fundamentación, no es necesario que la exposición de consideraciones sea abundante y exagerada, sino al contrario, debe ser una resolución concisa, clara y que integre todas las pretensiones demandadas, debiendo existir una correcta relación entre lo demandado, motivado, fundamentado y resuelto; de la lectura y análisis de la Sentencia recurrida, la misma en ningún momento carece de una debida motivación y fundamentación; por lo que, se puede advertir que en ningún momento se vulneró los elementos antes señalados correspondientes al debido proceso; más aún cuando la misma, dentro del punto IV de los Fundamentos Jurídicos del Fallo, hace mención a todas las normas pertinentes al caso, basada en Sentencias Constitucionales Plurinacionales que fueron aplicadas al caso; c) En dicho fallo, se realiza una correcta fundamentación y motivación, haciendo énfasis en lo referido dentro de la demanda contenciosa administrativa y su complementación, haciendo mención dentro de los fundamentos para llegar a la determinación asumida, que la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 100/2018 cumplió con los requisitos de fundamentación y motivación, al estar respaldada por la normativa aplicable acorde a los hechos suscitados en sede administrativa, no pudiendo por ello alegarse vulneración al principio de congruencia, al obviar el argumento principal de la procedencia del recurso planteado por BBVA Previsión AFP S.A., los arts. 19 y 20 del Reglamento del SIREFI, estando demostrado que dicha normativa, no corresponde ser analizada; toda vez que, la Administración motivó conforme las disposiciones legales aplicables al caso, no siendo evidente lo manifestado por la parte accionante; d) En la Sentencia 187, también se menciona que la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 100/2018 no incurrió en conculcación de normas legales como la vulneración del derecho a la defensa y a la doble instancia, más aún cuando hizo uso de los recursos administrativos que fueron resueltos conforme a norma, habiendo la autoridad jerárquica realizado una correcta valoración e interpretación de la prueba; e) También mencionó que en la mencionada Resolución Ministerial, se hizo referencia a los puntos plasmados en el Informe Legal MEPF/VPSF/URJ-SIREFI 95/2018 de 15 de noviembre, misma que contiene un análisis jurídico de la normativa aplicable al caso concreto y habiendo analizado los alegatos vertidos por la Sociedad entonces recurrente, hoy impetrante de tutela, habiendo sugerido el referido informe la improcedencia del recurso de revocatoria, interpuesto contra el Auto de 23 de mayo de 2018; actuado que está conforme al art. 52.III de la LPA; f) De igual forma, en el fallo ahora impugnado en sede constitucional, se hace referencia a la violación de plazos legalmente establecidos dentro del proceso sancionador iniciado mediante Nota de Cargo APS-EXT.DE/DJ/UI/749/2015, recalcándose en este punto, que no corresponde emitir criterio en razón a que el recurso interpuesto, fue planteado contra la RA APS/DJ/DI/ 1035/2018, la cual refiere la improcedencia del recurso de revocatoria interpuesto contra el Auto de 23 de mayo de 2018; g) Todo lo descrito permitió concluir que la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 100/2018 cuestionada en la demanda contenciosa administrativa, contiene una aplicación correcta de la norma, se encuentra debidamente motivada y fundamentada; decantando ello que se declare improbada la pretensión de la Sociedad peticionante de tutela; y, h) Los fundamentos jurídicos insertos en el punto IV de la Sentencia 187, dan cuenta de que la misma se encuentra circunscrita conforme las disposiciones constitucionales y legales, logrando además hacer inteligibles los términos expresados siendo la resolución adoptada clara y precisa; por lo que, en ningún momento se vulneró el debido proceso en sus vertientes de motivación y fundamentación, principio de especificidad normativa o legalidad, tutela judicial efectiva y derecho a la defensa.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

La APS, mediante escrito cursante de fs. 307 a 309 vta., y ampliando en audiencia, señaló que: 1) La APS emitió el Auto de 23 de mayo de 2018, considerando que el 16 de igual mes y año, la “AFP” presentó un informe pericial sobre el “Análisis de comparabilidad entre tasas negociadas y tasas portafolio de bonos y cupones fragmentados” (sic), resolviéndose en el citado decreto; primero, poner a conocimiento de The Brattle Group los memoriales de 6 de abril y 16 de mayo del indicado año, presentados por BBVA Previsión AFP S.A. bajo el encabezado de “prueba” y "Formula Alegaciones y presenta prueba” (sic), respectivamente; y, segundo, otorgar el plazo de diez días hábiles administrativos para que The Brattle Group emita el pronunciamiento correspondiente con relación a dichos escritos; 2) Por lo mismo, el indicado decreto sólo tenía por objeto poner a conocimiento del especialista profesional contratado por la APS, la prueba y alegatos formulados por BBVA Previsión AFP S.A., para conocer su criterio como experto en la materia, a fin de alcanzar un mejor proveer; 3) La APS emitió la RA APS/DJ/ 713/2018, considerando la solicitud de consignación del Auto de 23 de mayo de 2018 efectuada por BBVA Previsión AFP S.A., invocando los arts. 19 y 20 del Reglamento del SIREFI; en ese contexto, se aclaró que el art. 57 de la LPA, expresamente prohíbe la procedencia de recursos administrativos contra resoluciones preparatorias o de mero trámite, salvo que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión; asimismo, se reparó en lo descrito por el art. 56 de la misma Ley; 4) En ese orden, el Auto de 23 de mayo de 2018, no constituye una circular, orden, instructivo, ni directiva que contenga un imperativo para la Asociación accionante; por lo mismo, bajo los parámetros del artículo 20, parágrafo I del DS 27175, no puede considerarse como acto administrativo, cuya característica imprescindible para ser susceptible de consignación es tener una resolución administrativa, porque conforme al art. 27 de la LPA, no produjo efectos jurídicos sobre la Sociedad, ya que no determina la imposibilidad de continuar el procedimiento ni le ocasiona indefensión. Motivos por los cuales, la RA APS/DJ/ 713/2018, resolvió determinar la improcedencia de la solicitud de consignación en Resolución Administrativa del Auto de 23 de mayo de 2018, requerimiento realizado por BBVA Previsión AFP S.A. mediante memorial de 5 de junio de 2018; 5) Bajo ese mismo razonamiento se resolvió el recurso de revocatoria opuesto por la Sociedad contra el Auto de 23 de mayo de 2018, dictándose la RA APS/DJ/DI/ 1035/2018, invocando los arts. 37 y 47 del Reglamento del SIREFI, y 61 de la LPA concordantes con el art. 43 del DS 27175, disponiendo declarar la improcedencia del señalado recurso; y, 6) En consecuencia, considerando que la emisión del Auto de 23 de mayo de 2018 y las Resoluciones Administrativas APS/DJ/ 713/2018 y APS/DJ/DI/ 1035/2018 se encuentran enmarcadas en la normativa vigente establecida para la tramitación del proceso administrativo sancionatorio, el cual se desarrolló en cumplimiento del debido proceso y de la legalidad, garantizando la correcta aplicación de los principios por parte de la APS, por lo que corresponde denegarse la tutela impetrada.

Con relación a la pregunta efectuada por el Vocal de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, respecto a la incorporación como perito a The Brattle Group y sus facultades, el abogado de la APS refirió que su contratación fue para un mejor y experto proveer, debido a que la APS, presentó dentro de sus descargos pruebas periciales efectuadas por otros especialistas las cuales tenían que ser dirimidas por otro especialista, habiéndose dispuesto su contratación en base a las normas básicas del sistema de administración, en calidad de perito técnico.

Respecto a la impugnabilidad del Auto de 23 de mayo de 2018, la APS ratificó su alegato de que se trata de un decreto de mero trámite, que tuvo por finalidad poner en conocimiento del perito especialista la prueba y alegaciones presentadas por BBVA Previsión AFP S.A., para conocer su criterio.

Marcelo Alejandro Montenegro Gómez García, Ministro de Economía y Finanzas Públicas, mediante escrito cursante de fs. 323 a 334, efectuó una relación de los antecedentes; y en audiencia mediante sus abogados apoderados, añadió que: i) Debe considerarse la jurisprudencia constitucional referente al acto administrativo y sus características, contenida en la SC 0107/2003 de 10 de noviembre, y en la SCP 0107/2018-S2 de 11 de abril; ii) Emergente del pronunciamiento de la RA APS/DJ/DI/ 1035/2018, la Sociedad -hoy accionante- interpuso recurso jerárquico fundamentando su impugnación en la vulneración a la garantía del debido proceso en sus componentes del derecho a la defensa y a la doble instancia, debida fundamentación y motivación de fallos judiciales, así como de la falta de requisito esencial de la Resolución Administrativa impugnada, al no contar con un informe legal previo a su emisión, en resguardo a los derechos y garantías constitucionales que le asisten como entidad administrada; fundamentos por los cuales solicitó la revocación íntegra de la Resolución Administrativa supra mencionada, así como del Auto de 23 de mayo de 2018, y de igual manera, la nulidad de ambos fallos administrativos; iii) Ese recurso fue resuelto por la Cartera de Estado interviniente, mediante Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 100/2018, que resolvió confirmar totalmente la señalada resolución administrativa que declara la improcedencia del Recurso de Revocatoria, toda vez que de la revisión del contenido del Auto de 23 de mayo de 2018, se constató que el contenido y finalidad del mismo, refiere a la puesta en conocimiento del especialista profesional internacional The Brattle Group de los memoriales de 6 de abril y 16 de mayo ambos del 2018, presentados por BBVA Previsión AFP S.A. dentro del proceso sancionatorio que se sigue en su contra, iniciado mediante Nota de Cargo APS-EXT.DE/DJ/UI/749/2015. Es decir, que el señalado Auto es de mero trámite y preparatorio, no constituyendo un acto definitivo o equivalente, siendo de menor jerarquía no solo por la forma, sino por el contenido; iv) Bajo una perspectiva estrictamente constitucional, la interpretación del art. 56 de la LPA, en el que se basa la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 100/2018, radica en que los actos administrativos susceptibles de impugnación, ya sea mediante los recursos administrativos o por vía jurisdiccional ulterior, solo pueden ser aquellos que sean definitivos y aquellos que tengan la misma equivalencia; mientras que los actos de mero trámite no son impugnables, porque son simplemente pasos intermedios que permiten el avance del procedimiento y dan lugar a la obtención del acto final o último, o que sirven para la formación del mismo; vale decir que, se refieren expresamente a los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten aplicables del ordenamiento jurídico, que deben cumplirse antes o de forma posterior a la emisión del acto administrativo; v) En ese caso, habrá de hacerse una diferenciación, dado que si este tipo de actos tienen incidencia directa con el acto administrativo definitivo trasuntado en una resolución administrativa, entonces será impugnable en sede administrativa, siendo el único requisito que se deberá recurrir juntamente el acto administrativo definitivo, utilizando las vías recursivas establecidas en las normas jurídicas aplicables; en cambio, cuando el acto es de mero trámite y no guarde relevancia jurídica alguna respecto a la resolución administrativa definitiva, queda privado de impugnación alguna. Esto, en razón a que no constituye una resolución definitiva y tampoco sirve de fundamento a la misma; vi) Consecuentemente, no toda actuación administrativa es susceptible de impugnación, sino únicamente los actos administrativos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de mero trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento; por lo que el acto que no tenga dichas características no es impugnable; vii) La Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 100/2018, consideró lo establecido por el art. 57 de la LPA, que determina la improcedencia de los recursos administrativos contra actos de carácter preparatorio o de mero trámite, a lo que se sumó el hecho material de que en el recurso interpuesto por la Sociedad impetrante de tutela, no se expuso alegatos que permitieran evidenciar que el Auto de 23 de mayo de 2018 tiene carácter definitivo, corroborándose, más al contrario, que es de mero trámite; considerándose por ello, al tenor de la SCP 0882/2014 de 12 de mayo, misma que se pronuncia respecto a que el derecho a impugnar no es absoluto; viii) La referida Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 100/2018, aclaró a la ahora peticionante de tutela, que la normativa considerada, describe claramente las condiciones de procedencia de la vía de impugnación, siendo requisito sine qua non la característica de acto definitivo o que dichos actos administrativos tengan un carácter equivalente o similar a éste, siempre que los mismos a criterio de los interesados afecten, lesionen o pudieren causarles perjuicios a sus derechos subjetivos o intereses legítimos; lo cual como se señaló precedentemente no concurre en el caso del Auto de 23 de mayo de 2018; ix) Igualmente, se les indicó que todas las fundamentaciones realizadas en instancia jerárquica, que no sean concernientes a la improcedencia del recurso de revocatoria, deberían ser alegados en el proceso principal emergente de la Nota de Cargo APS-EXT.DE/DJ/UI/749/2015, que fue iniciado en virtud a que los hechos denunciados inciden directamente en la situación del sistema de pensiones; x) En cuanto al agravio de que no existiría un informe legal previo a la emisión de la resolución del recurso de revocatoria, se les indicó que la documental extrañada se encuentra inmersa en la RA APS/DJ/DI/ 1035/2018; xi) En consecuencia, la Sociedad accionante, al interponer la presente acción de defensa, pretende forzar la interpretación de hechos, para investirlas de características de una aparente, pero a la vez mentirosa vulneración a sus derechos constitucionales, evidenciándose una interpretación antojadiza de presuntos actos u omisiones ilegales e indebidas ya que no menciona ni explica fácticamente los hechos alegados, subsumiendo el hecho al derecho presuntamente conculcado, respecto en qué consistirían las infracciones cometidas en la Sentencia 187, ya que sólo hace cita de jurisprudencia y doctrina sin incluir mayor explicación o nexo de causalidad de la restricción de sus derechos invocados; basando su demanda tutelar en criterios subjetivos sobre la aplicación de los arts. 19 y 20 del Reglamento del SIREFI, siendo ininteligible, confuso y oscuro; xii) Sobre la supuesta inobservancia del principio de especificidad de la norma aplicable corresponde señalar que; en efecto, el citado Reglamento es de aplicación especial para el SIREFI, por lo que causa profunda extrañeza y desconcierto que, reconociendo la Sociedad accionante la consideración realizada por las “Autoridades” de lo dispuesto por la normativa contenida en el mencionado Reglamento, pretenda desconocer el carácter específico de la misma; ya que en sus arts. 37 y 47 de la citada norma, éstos contienen precisamente, las normas reguladoras del procedimiento recursivo para el SIREFI; por lo que dicho alegato carece de asidero legal para su legitimación; xiii) En ninguna instancia del proceso administrativo se restringió el derecho al a defensa de BBVA Previsión AFP S.A., prueba de ello, es el uso de los recursos de impugnación franqueados por ley y resueltos en sujeción a la normativa vigente; xiv) Llama la atención, la evidente intención de la Sociedad impetrante de tutela de lograr una disonancia de fallos judiciales, al presentar simultáneamente a esta acción de defensa respecto a un asunto incidental del proceso sancionatorio en su contra, otra de similar naturaleza contra la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 004/2021 de 29 de enero, la cual fue resuelta por la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante la emisión de la Resolución Constitucional 94/2021 de 17 de mayo, la cual emitió pronunciamiento sobre el fondo de lo considerado en el referido proceso administrativo, denegando la misma; y, xv) Contra la Resolución Ministerial 004/2021 también se inició una demanda contenciosa administrativa, en la que también se plantea como agravio la disposición del plazo otorgado a The Brattle Group; circunstancia que debe considerarse, junto con todo lo demás expuesto, para disponer la denegatoria de la tutela pretendida.

Corrida en traslado la pregunta vertida por los Vocales, sobre la impugnabilidad del Auto de 23 de mayo de 2018, el abogado del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, remitiéndose a la Sentencia 187, dictada por las autoridades accionadas, reiteró que en dicho fallo, con base a la normativa especial, concretamente el art. 37 del Reglamento del  SIREFI, se detalló sobre la improcedencia de los recursos administrativos, concluyendo que el indicado Auto, no era recurrible por ser de mero trámite y no ser equivalente a una decisión administrativa definitiva; por lo que ya no era necesario el análisis sobre los arts. 19 y 20 del citado reglamento.

Respecto a la consulta realizada por el Vocal Relator sobre la alegación de la vulneración de la tutela judicial efectiva, y el derecho a la defensa como componentes del derecho al debido proceso; el abogado apoderado del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas indicó que; recalcando al respecto, la divergencia de apreciaciones entre la Sociedad peticionante de tutela y los Magistrados accionados, no constituye en sí misma una vulneración de derechos.

I.2.4. Resolución         

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Resolución 119/2021 de 22 de septiembre, cursante de fs. 353 a 362 vta., denegó la tutela impetrada, con base en los siguientes fundamentos: a) Según lo establecido en la SCP 0249/2012 de 29 de mayo, resulta que en el caso concreto, la determinación establecida en el Auto de 23 de mayo de 2018 que resolvió poner a conocimiento los memoriales presentados por BBVA Previsión AFP S.A. al perito especializado The Brattle Group para su pronunciamiento técnico, se consideró tanto en la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 100/2018, como en la Sentencia 187, como un acto administrativo preparatorio, por lo que no era posible su impugnación en el marco de lo establecido por el art. 56 de la LPA; por lo que se declaró improbada la demanda contenciosa administrativa; b) Se debe señalar que existe una Resolución Jerárquica definitiva, impugnada en la vía contenciosa administrativa, misma que no fue señalada en la presente acción de amparo constitucional, por lo que ante una eventual concesión de la tutela, se dejaría sin efecto la Sentencia 187, ordenando que las autoridades accionadas resuelvan la acción de inconstitucionalidad concreta pendiente y emitan un nuevo fallo de acuerdo a los fundamentos de la resolución constitucional que conceda la tutela. Petitorio que “…crea una confusión a esta Sala Constitucional respecto al tratamiento de la resolución confutada para la consideración de las denuncias de vulneración de derechos y garantías de la presente acción de amparo constitucional en ese marco ante una eventual concesión de tutela, el efecto sería que se emita una nueva resolución en el que se señale el Art 19 de la Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Financiera de 15 de septiembre que es anexo al DS 27175, que coincidiría con la determinación asumida, en este caso, lo único que se hubiera hecho es alargar indebidamente la resolución de un conflicto y que en materia de la justicia constitucional se llama irrelevancia constitucional, toda vez que no existe elementos que hagan entender que, esa omisión fuese determinante para llegar al resultado que se arribó por los Magistrados demandados; por lo que, subsanando esa omisión se llegaría a un mismo resultado.” (sic); c) Sobre la cuestionada aplicación de los arts. 19 y 20 del Reglamento del SIREFI, ello también carecería de relevancia constitucional por cuanto ya se resolvió el proceso principal, y lo demandado en la presente acción de defensa no es determinante ni tiene incidencia, conforme se razonó también en la Sentencia 187, ya que la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 100/2018 impugnada en sede contenciosa administrativa, resolvió adecuadamente lo planteado por la Sociedad accionante; y, d) Por lo que, al amparo de la SCP 0018/2018-S2 de 28 de febrero, en una función previsora, si el resultado de conceder lo pretendido será el mismo en caso de que la tutela sea denegada, lo planteado por la accionante BBVA Previsión AFP S.A., carece de relevancia constitucional.