SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0565/2022-S3

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la garantía de la inamovilidad laboral, a la vida y a la salud de su hijo menor de un año de edad; puesto que, las autoridades ahora coaccionadas, mediante Memorando con Cite: 70/2021 de 4 de mayo, le comunicaron su "DESVINCULACIÓN LABORAL", sin la debida fundamentación y razón legal, a pesar de que tenían conocimiento que es padre progenitor de un menor nacido el 13 de noviembre de 2020.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Clasificación de los servidores públicos en el Estatuto del Funcionario Público

El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad estatal, independientemente de su fuente de remuneración; norma que dispone como clasificación de los funcionarios públicos, los funcionarios electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos.

Al respecto, el art. 5 del EFP, establece que:

“a) Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto.

b) Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

c)   Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

d)  Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto”.

El art. 71 del citado Estatuto, respecto a la condición de funcionario provisorio, establece que: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7^o de la presente Ley”.

Por otro lado, en cuanto a los derechos de los que gozan los funcionarios públicos de carrera, el art. 7 del nombrado Estatuto, prevé: “II. Los funcionarios de carrera tendrán, además, los siguientes derechos:

a) A la carrera administrativa y estabilidad, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad.

(…)

c) A impugnar, en la forma prevista en la presente Ley y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten a situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

d) A representar por escrito, ante la autoridad jerárquica que corresponda, las determinaciones que se juzguen vulneratorias de alguno de sus derechos”.

En ese sentido, es importante precisar que los servidores públicos electos, designados y de libre nombramiento no forman parte de la carrera administrativa, por lo tanto no tienen derecho a la estabilidad laboral, conforme lo señala el art. 233 de la CPE y el art. 5 del EFP, y respecto a los funcionarios provisorios -distintos a los de libre nombramiento- la SC 0474/2011-R de 18 de abril interpretando el art. 71 del EFP reconoció que en la Administración Pública continúan existiendo servidores públicos provisorios, entendidos como aquellos cargos sujetos a la carrera administrativa; empero, de manera provisional; puesto que, no ingresaron por el procedimiento regular establecido en el ordenamiento jurídico sino por la decisión discrecional de la Máxima Autoridad Ejecutiva, quienes tampoco tienen derecho a la estabilidad laboral, en virtud a su forma de ingreso.

III.2.  Respecto al régimen laboral de los funcionarios públicos del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre

La SCP 0439/2019-S4 de 2 de julio señaló: “El Estatuto del Funcionario Público, en su art. 3.III, establece que las carreras administrativas en los Gobiernos Municipales, Universidades Públicas, Escalafón Judicial del ‘Poder’ Judicial, carrera fiscal del Ministerio Público, Servicio Exterior y Escalafón Diplomático así como el Magisterio Público, debían regularse por su legislación especial aplicable en el marco establecido en la indicada norma, aunque no existe constancia de que se hubiera emitido tal legislación.

En el caso de los Gobiernos Municipales, la Ley 2028 de 28 de octubre de 1999 (actualmente abrogada por la Ley 482 de 9 de enero de 2014, denominada Ley de Gobiernos Autónomos Municipales), reguló la carrera municipal señalando que debía articularse a través de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal; y, además previó que las personas contratadas en las empresas municipales públicas o mixtas, establecidas para la prestación directa de servicios públicos, estaban sujetas a la Ley General del Trabajo.

Posteriormente, mediante Ley 321 de 18 de diciembre de 2012, se regularon las siguientes disposiciones respecto al personal municipal: a) Incorporó al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a las trabajadoras y los trabajadores asalariados permanentes que desempeñen funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativas de los Gobiernos Autónomos Municipales de Capitales de Departamento y de El Alto del departamento de La Paz; b) Exceptuó expresamente, a las y los servidores públicos electos y de libre nombramiento, así como a quienes ocupen cargos de: 1. Dirección, 2. Secretarías Generales y Ejecutivas, 3. Jefatura, 4. Asesor, y 5. Profesional; y, c) Mantuvo la aplicación del régimen laboral de las empresas municipales públicas o mixtas, dispuesto en el numeral 3 del art. 59 de la Ley 2028 de Municipalidades; es decir, bajo el amparo de la Ley General del Trabajo.

En todos los casos, en atención a que los Gobiernos Autónomos Municipales son entidades de derecho público, previó que las trabajadoras y los trabajadores asalariados que prestan servicios en ellos, se encuentran sujetos a las responsabilidades funcionarias establecidas por la Ley de Administración y Control Gubernamentales, y sus disposiciones complementarias.

Resumiendo, se tiene que gozan de la protección de la Ley General del Trabajo y por ende, de la reincorporación señalada por el DS 0495 de 1 de mayo de 2010, los trabajadores que desempeñan funciones en servicios manuales así como técnico operativo administrativas; y el personal de las empresas municipales públicas y privadas, excluyéndose a los funcionarios electos (Alcalde y Concejales); al personal de libre nombramiento (Secretarias y Secretarios Municipales y el personal de asesoramiento técnico especializado que integra el Órgano Ejecutivo y el Órgano Deliberante ) y al resto de funcionarios públicos que no ejecutan dichas tareas manuales ni técnico operativas administrativas, vale decir, dirección asesoramiento y funciones que requieren formación profesional” (las negrillas fueron añadidas).

Asimismo, el art. 13.I de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NB-SAP) -Decreto Supremo (DS) 26115 de 16 de marzo de 2001- en la categoría de Ejecutivo, establece que el personal de libre nombramiento se ubica en el tercer nivel de la escala de puestos de la entidad, y esclarece que ocuparán solamente puestos con funciones administrativas de confianza y asesoramiento especializado y técnico a los puestos de la categoría superior de una entidad, razón por la cual, también son de libre remoción.

III.3.  Con relación a la inamovilidad laboral y las excepciones que se presentan en función al tipo de servidor público

La SCP 0579/2015-S3 de 10 de junio, sostuvo que: “…la SCP 1044/2013 de 27 junio, estableció que: ‘…por el principio de universalidad la garantía de la inamovilidad laboral alcanza tanto al sector privado como al sector público (SCP 1417/2012 de 20 de septiembre); sin embargo, debe reconocerse que tampoco es absoluto de forma que puede verse limitado por las necesidades instituciones que atañen al correcto funcionamiento del aparto público y el bienestar de la colectividad…’ (…) aspecto que debe resultar de una ponderación de los supuestos y bienes en conflicto en cada caso concreto.

(…)

En este mismo sentido, en un caso similar sobre la inamovilidad argüida por un Fiscal de Distrito, la SCP 1521/2012, ha determinado que ‘…no se puede alegar vulneración al goce de la inamovilidad laboral, ni siquiera por motivos de protección del progenitor justamente por la naturaleza del cargo del accionante. En casos de autoridades de alto rango jerárquico la garantía de inamovilidad en razón a contar con un hijo menor de un año de edad trastrocaría la organización institucional del Estado boliviano e impediría el logro de los objetivos institucionales y sin duda podría afectar incluso un ejercicio eficiente de las tareas del Ministerio Público’.

Bajo el mismo razonamiento, ésta vez para el caso de una autoridad electa como Concejal Munícipe, la SCP 0853/2013 de 17 de junio, ratificando el entendimiento de la SC 1958/2010-R de 25 de octubre, sostuvo que: ‘…frente al reclamo de inamovilidad de mujer gestante hasta el año del menor nacido, es preciso puntualizar que los cargos electivos no gozan de la protección de la inamovilidad laboral, precisamente por la legitimidad electiva que a estos revisten, bajo este entendimiento la carrera administrativa y regímenes laborales previstos por el Estatuto del Funcionario Público, y la propia Ley General del Trabajo, no incluye a los funcionarios electos, tal cual reza el art. 5.A del Estatuto del Funcionario Público; por consiguiente, no existe el beneficio de la inamovilidad laboral para el estatus de cargos electivos; en la materia no puede la accionante alegar vulnerado tal derecho debido a su situación de Concejala suplente, además de encontrarse en la condición de Autoridad (suplente) electa’. pretendiendo una extensión de mandato, no obstante de ello el Estado debe evitar dejarlos en desprotección por su condición de progenitores a través de los sistemas de seguridad social, pero no mediante la inamovilidad laboral.

Es decir, que la jurisprudencia de este Tribunal si bien reconoció que el derecho a la inamovilidad laboral es universal ya que protege a trabajadores resguardados por la Ley General del Trabajo y a funcionarios públicos, reconoce también que el derecho no es absoluto, en el ámbito administrativo, no es transversal a todos los servidores públicos, pues puede verse limitado cuando se trata de servidores públicos de libre nombramiento, pues éstos, son reclutados sin procesos previos sino de manera directa por invitación personal del máximo ejecutivo de la entidad pública, para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico, que precisamente por las característica de confianza y especialidad, no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral, ya sea esta producto de embarazo o de discapacidad. La carencia de inamovilidad laboral en servidores públicos de libre nombramiento, tiene por finalidad garantizar la eficacia y eficiencia del servicio público, ya que las labores que desempeñan este tipo de funcionarios son de iniciativa, decisión y mando, por ello su duración en el cargo es temporal, y su retiro discrecional, aceptar lo contrario significaría afectar la gestión pública, pues se obligaría a una autoridad ejecutiva a reconocer en un puesto de libre nombramiento a personal que no cuenta con confianza o condiciones técnicas requeridas por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), obligándole a asignar funciones de iniciativa, decisión y mando a personas que no cumplen con estas condiciones” (las negrillas son nuestras).

De lo expuesto, se entiende que la garantía de inamovilidad laboral descrita por el art. 48.VI de la CPE en favor de las mujeres embarazadas y los progenitores hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad consagrada tanto para el Sector Privado como para la Administración Pública; no es absoluta, pudiendo ser limitada para los servidores públicos electos, que se encuentran sujetos a las características del proceso eleccionario, los designados y de libre nombramiento, cuyo reclutamiento no responde a un proceso de selección de personal, sino a una invitación directa de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de una institución pública, para desarrollar cargos jerárquicos de confianza o asesoramiento técnico especializado, en labores que impliquen iniciativa decisión y mandato, siendo la duración en el puesto temporal y de libre disposición, por la naturaleza de las funciones que cumplen.

Ahora bien, corresponde determinar si los funcionarios provisorios son alcanzados por la garantía de inamovilidad laboral consagrada por el art. 48.VI de la CPE en favor de las mujeres en estado de gestación y los progenitores hasta que el menor cumpla un año de edad, en ese sentido, es necesario precisar que conforme al art. 71 del EFP los servidores públicos provisorios son los que ejercen cargos sujetos a la carrera administrativa, diferentes de los funcionarios de libre nombramiento quienes realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado en cargos jerárquicos; es decir, que se constituyen en dos tipos de servidores públicos distintos, y respecto a la inamovilidad laboral de funcionarios provisorios la SCP 0227/2013-L de 10 de abril señaló que “…su condición de servidora pública provisoria no se encuentra fuera del marco de dicho resguardo; es evidente que conforme al art. 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), los funcionarios que no se encuentren comprendidos en la carrera administrativa, no gozan de los derechos a los que hace referencia el parágrafo II del art. 7 del referido Estatuto; sin embargo, la situación de la accionante, resulta ser diferente, por cuanto la inamovilidad laboral que por mandato constitucional le asiste, responde a su condición de madre en estado de gestación, situación que representa para el Estado de primordial protección”; por lo que, en consecuencia se concluye que el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de su jurisprudencia garantizó la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y los progenitores que tengan la condición de servidores públicos provisorios, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, en resguardo de los derechos del menor de edad nacido o por nacer.

III.4.  La protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares

La SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde” (las negrillas nos pertenecen).

En ese contexto, ante a la disolución de la relación laboral de la mujer embarazada y del padre progenitor hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad la SCP 0076/2012 de 12 de abril, estableció que: “En ese sentido, disuelta la relación laboral (…) no puede significar el desconocimiento de los derechos fundamentales del recién nacido o niño(a) menor de un año, porque el Estado tiene el deber de garantizar el interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados (art. 60 de la CPE). Teniendo presente que se trata de una persona -menor de edad- que de conformidad al art. 58 de la Ley Fundamental, es titular de derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado; por cuanto, corresponde resguardar la efectiva protección de sus derechos a la vida, salud y la seguridad social (arts. 15, 18 y 35 de la CPE), los cuales no pueden ser desconocidos como emergencia de la disolución de la relación laboral; al respecto conviene recordar que el art. 2 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), dispone que se considera niño o niña a todo ser humano desde su concepción, a su vez el art. 1 del CC con relación al comienzo de la personalidad, establece que el nacimiento señala el comienzo de la personalidad y que al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle y para ser tenido como persona.

En ese contexto, la previsión constitucional contenida en la parte final del art. 48.VI de la CPE, debe ser interpretada en función al criterio teleológico y al principio de eficacia máxima de los derechos fundamentales. La finalidad del citado precepto constitucional, es de tutelar los derechos al trabajo de la madre y del progenitor hasta que el niño(a) cumpla un año de edad y a su vez los derechos del ser en gestación y del recién nacido como la vida y la salud; empero, si por alguna razón quedara disuelto el vínculo laboral conforme se explicó, corresponde que los derechos del niño o niña sean resguardados, en el entendido que se trata de derechos cuya tutela no puede estar supeditada a formalismos como sería el caso, que ante la inexistencia de un vínculo laboral no sea posible la otorgación de las prestaciones previstas en el régimen de asistencia familiar” (las negrillas son nuestras).

El interés superior de los niños y niñas es un principio reconocido en la Constitución Política del Estado, instrumentos internacionales y normas infraconstitucionales. Es así, que el art. 60 de la CPE, señaló que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado” (las negrillas nos pertenecen). De igual manera, el art. 220 inc. k) del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) -Ley 603 de 19 de noviembre de 2014- respecto al interés superior de las niñas, niños y adolescentes, establece que: “…las autoridades judiciales al adoptar toda decisión, disposición o acción jurisdiccional en la que se involucre una niña, niño o adolescente, se guiarán en interés de éstos, precautelando sus derechos, con preeminencia, primacía y prioridad con relación a los demás sujetos” (las negrillas nos corresponden).

Respecto a las asignaciones familiares el Decreto Supremo (DS) 3546 de 1 de mayo de 2018 que modificó el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, estableció que: “Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras: a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; b) Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS); c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida; d) Subsidio de Sepelio, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS)”.

En ese sentido, en los casos en los que se efectúe una excepción al derecho de inamovilidad laboral de la mujer embarazada y/o padre progenitor hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad y se disuelva el vínculo laboral; en resguardo del interés superior del niño se deberá disponer la continuidad de las asignaciones familiares en favor del nuevo ser hasta que cumpla un año de edad, subsidios que deberán ser otorgados por el empleador del sector público, privado y de las cooperativas mineras de manera oportuna y obligatoria, con la finalidad de materializar los derechos a la seguridad social que se encuentran vinculados al derecho a la vida, a la salud y a la alimentación del menor de edad, lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de estos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que se encuentran previstas por ley y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador.

III.5.  Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la garantía de la inamovilidad laboral, a la vida y a la salud de su hijo menor de un año de edad; puesto que, las autoridades ahora coaccionadas, mediante Memorando con Cite: 70/2021 de 4 de mayo, le comunicaron su "DESVINCULACIÓN LABORAL", sin la debida fundamentación y razón legal, a pesar de que tenían conocimiento que es padre progenitor de un menor nacido el 13 de noviembre de 2020.

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados se tiene que el accionante en su condición de progenitor de un menor de edad nacido el 13 de noviembre de 2020 (Conclusión II.1.) fue designado por el Secretario Municipal de Desarrollo Humano y Social, y el Director de Gestión de RR.HH, ambos del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, mediante Memorando con Cite: RR.HH. 11/21 de 19 de enero de 2021, en el cargo de Director de Gestión Social Género y Generacional de la citada Secretaría Municipal, y de la referida entidad municipal con el ítem 323 (Conclusión II.2.). Posteriormente, a través de la Nota D.G.S. con Cite: Int. 003/21, presentado el 25 de enero del señalado año, el accionante, hizo conocer al Director Gestión de RR.HH. de la citada entidad municipal, que tenía un niño nacido el 13 de noviembre de 2020, y solicitó que, por la sección correspondiente autorice la autorización el goce del subsidio de lactancia, hasta el cumplimiento de un año de edad del menor; petición que fue respaldada mediante documentación idónea (Conclusión: II.3.).

Sin embargo, mediante Memorando con Cite: 70/2021 de 4 de mayo, emitida por los hoy coaccionados, fue desvinculado del cargo de Director de Gestión Social Género y Generacional, de la Secretaría de Desarrollo Humano y Social del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, con el ítem 323, aclarando que: “De existir algún derecho laboral sobreviniente a la desvinculación, apersonarse a la Dirección de Recursos Humanos" (sic. [Conclusión II.4.]). Dicha determinación administrativa, fue representada por el accionante, a través de la Nota presentada el 5 mayo de 2021, alegando que, gozaba del derecho a la inamovilidad laboral, en razón a que sería padre de un niño nacido el 13 de noviembre de 2020, extremo que puso en conocimiento el 25 de enero de 2021; argumentos con los que solicitó se deje sin efecto la desvinculación laboral, respetando sus derechos para la continuidad en el mismo cargo y con el mismo nivel salarial, cumpliendo las normas que protegen el interés superior de su hijo menor -de un año de edad- (Conclusión II.5.).

Ahora bien, identificado el problema jurídico se tiene que el accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la estabilidad, a la inamovilidad laboral y al trabajo; puesto que, las autoridades ahora coaccionadas mediante Memorando con Cite: 70/2021 lo desvincularon de su fuente laboral, sin considerar que era padre progenitor de un menor nacido el 13 de noviembre de 2020, según el certificado de nacimiento cursante a fs. 15 del cuaderno procesal; sin embargo, conforme a los Fundamentos Jurídicos III.1. y III.3. de este fallo constitucional, existe diferencia entre el derecho a la estabilidad laboral y la garantía de inamovilidad laboral, siendo que el primero conforme al Estatuto del Funcionario Público, únicamente gozan de estabilidad los funcionarios de carrera, diferente a la garantía de inamovilidad laboral, que conforme a lo establecido en el Fundamento Jurídico III.3. no es absoluta, viéndose limitada para los servidores públicos electos, designados y de libre nombramiento, al tratarse de cargos jerárquicos, de confianza o de asesoramiento técnicos y especializados, lo contrario ocurre con los servidores públicos provisorios que ocupan cargos sujetos a la carrera administrativa provisionalmente, quienes si gozan de esa garantía.

En ese entendido, para el análisis de la problemática planteada en la presente acción de amparo constitucional, es necesario precisar que conforme el art. 5 incs. c) y d) del EFP, los funcionarios de libre nombramiento son aquellos que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos y designados, quienes no están sujetos a las disposiciones relativas a la carrera administrativa, y por lo mismo, tampoco gozan de los derechos comprendidos por el art. 7.II del citado Estatuto, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de un proceso de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal de parte del máximo ejecutivo; de donde se infiere que tales funciones son temporales o provisionales, por lo tanto esos no gozan de estabilidad laboral.

Asimismo, respecto a los trabajadores de los Gobiernos Autónomos Municipales de Capitales de Departamento, la Ley 321 excluye del ámbito de la Ley General del Trabajo a los funcionarios electos (Alcalde y Concejales); al personal de libre nombramiento (Secretarias y Secretarios Municipales y el personal de asesoramiento técnico especializado que integra el Órgano Ejecutivo y el Órgano Deliberante) y al resto de funcionarios públicos que no ejecutan dichas tareas manuales ni técnico operativas administrativas, vale decir, aquellos que ocupen cargos de dirección, asesoramiento y funciones que requieren formación profesional; en ese sentido, a tiempo de clasificar al personal de libre nombramiento, el art. 13.I del DS 26115 de 16 de marzo de 2001 NB-SAP, en el marco de la Ley de Administración y Control Gubernamental -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-, establece que éstos se ubican en el tercer nivel de la escala de puestos de la entidad, y ocuparán solamente puestos con funciones administrativas de confianza y asesoramiento especializado y técnico, razón por la cual, también son de libre remoción.

En ese sentido, se tiene que el accionante fue designado en el cargo de Director de Gestión Social Género y Generacional de la Secretaría de Desarrollo Humano y Social del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre mediante Memorando con Cite: RR.HH. 11/21 de 19 de enero de 2021, y que conforme al art. 13.I del DS 26115 NB-SAP, en el marco de la Ley 1178 concordante con el art. 5 del EFP, respecto a las clases de servidores públicos, ubica a dicho cargo -Director- en el tercer nivel, categoría ejecutiva, donde se encuentran los funcionarios de libre nombramiento, quienes conforme lo descrito líneas arriba no gozan de estabilidad laboral; puesto que, su forma de ingreso a la institución no responde a un proceso de selección de personal, sino a una invitación directa de la MAE de una institución pública, para desarrollar cargos jerárquicos de confianza o asesoramiento técnico especializado, en labores que impliquen iniciativa decisión y mandato, siendo la duración en el puesto temporal y de libre disposición; asimismo, tampoco gozan de la garantía de inamovilidad laboral -distinto al derecho de estabilidad laboral- descrita por el art. 48.VI de la CPE en favor de las mujeres embarazadas y los progenitores hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; puesto que, conforme a lo establecido en el Fundamento Jurídico III.3. del presente fallo constitucional señala que dicha garantía no es absoluta, pudiendo ser limitada ante las necesidades institucionales que atañen al correcto funcionamiento del aparato público y el bienestar de la colectividad, como es el caso de los servidores públicos de libre nombramiento, quienes por la naturaleza de las funciones que desempeñan se sitúan en cargos jerárquicos, de confianza o asesoramiento técnico y especializado, y no sería razonable obligar a la MAE a asignar funciones que implican decisión y mandato, a quienes no gozan de su confianza o condiciones técnicas requeridas, velando por el cumplimiento de los objetivos institucionales; por lo tanto, las autoridades ahora accionadas al desvincular laboralmente al accionante mediante Memorando con Cite: 70/2021 no vulneraron sus derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral; y, al trabajo, correspondiendo en consecuencia denegar la tutela solicitada.

Con relación a los derechos a la vida y a la salud de su hijo menor de un año de edad nacido el 13 de noviembre de 2020, según el certificado de nacimiento cursante a fs. 15 del cuaderno procesal, para quien solicita el subsidio de lactancia hasta el cumplimiento de un año de edad del menor; en ese contexto, es necesario remitirnos al entendimiento establecido en la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.4. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional; que señala que en los casos en los que se efectúe una excepción al derecho de inamovilidad laboral de la mujer embarazada y/o padre progenitor hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad y se disuelva el vínculo laboral; en resguardo del interés superior del niño se deberá disponer la continuidad de las asignaciones familiares en favor del nuevo ser hasta que cumpla un año de edad, subsidios que deberán ser otorgados por el empleador del sector público, privado y de las cooperativas mineras de manera oportuna y obligatoria, con la finalidad de materializar los derechos a la seguridad social que se encuentran vinculados al derecho a la vida, a la salud y a la alimentación del menor de edad, lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de estos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que se encuentran previstas por ley y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador; por lo que, ante la desvinculación del accionante, se deberá respetar los derechos adquiridos del menor de edad respecto a la percepción de las asignaciones familiares que forma parte del derecho a la seguridad social de corto plazo, que se encuentra vinculada a sus derechos a la vida, a la salud y a la alimentación, quien por su minoridad se ubica en un sector vulnerable de la sociedad y debe gozar de una protección reforzada por parte del Estado, quien además debe garantizar el goce y efectivo ejercicio de los derechos del menor de edad en resguardo del interés superior del niño y de la niña, debiendo en consecuencia conceder la tutela solicitada, disponiendo el pago del subsidio de lactancia adeudado al accionante hasta que su hijo cumpla un año de edad, es decir, hasta el 13 de noviembre de 2021.

Finalmente, respecto a la indemnización, reparación y resarcimiento de daños y perjuicios que le ocasionaron, esta no puede ser considerada en razón al alcance de la tutela concedida y la regulación potestativa establecida por el art. 39 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela solicitada, obro de manera correcta.