SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0590/2022-S3

La accionante denuncia la vulneración de su derecho al trabajo; puesto que, el Comandante General Accidental del Ejército al momento de emitir el Oficio DPTO.I-ADM RR.HH. SASJUR. 1003/20 de 12 de noviembre de 2020 que se remitió al Oficio DPTO.I-ADM RR.HH. SASJUR. 1004/20, debió hacer cumplir lo dispuesto en el Memorando DPTO.I-ADM. RR.HH. SCADE. 915/19 de 21 de noviembre de 2019 que dispuso su destino temporal a la Letra “E” de disponibilidad por el tiempo de dos años a computarse desde esa fecha hasta el 21 de noviembre de 2021, con la finalidad de que asuma su defensa en la justicia militar mientras dure su proceso, o en su defecto dejarlo sin efecto reintegrándola al servicio activo con asignación de destino.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Sustracción de materia o pérdida del objeto procesal en las acciones de amparo constitucional

La SCP 0642/2014 de 25 de marzo, estableció que: [Existe sustracción de materia dentro de las acciones de amparo constitucional, cuando el petitorio se convierta en infundado o vano y/o en caso de concederse el mismo, sus efectos sean estériles o inútiles.

El extremo señalado precedentemente concurre cuando la norma individual o acto administrativo acusados de lesionar derechos fundamentales han dejado de existir; obligando en consecuencia a los tribunales o jueces de garantías a no pronunciarse sobre la pretensión inicial, debiendo inhibirse del conocimiento de fondo de la problemática planteada declarándose consecuentemente la sustracción de materia…

La sustracción de materia, deriva de acontecimientos fácticos que modifican sustancialmente la pretensión inicial del accionante, dando lugar a la inexistencia de los elementos esenciales que darían lugar al proceso constitucional, dando lugar a la inexistencia del objeto mismo de tutela.

(…)

«Sobre dicha causal de improcedencia, la jurisprudencia de este Tribunal, precisó que encuentra sustento en el hecho que la resolución o acto ilegal generado por la autoridad o persona demandada -denunciado como vulnerador de derechos fundamentales o garantías constitucionales-, ya sea por voluntad propia o por mandato de otra autoridad superior, queda sin efecto antes de la citación con la acción de defensa, cesando en consecuencia los efectos del acto reclamado de ilegal, siendo que si bien se produce la lesión, ésta es reparada por decisión propia del legitimado pasivo.

Así, la SCP 1894/2012 de 12 de octubre, indicó que: “(…) la finalidad de la acción de amparo constitucional es la protección de derechos fundamentales y no el establecimiento de responsabilidades que puede determinarse como consecuencia accesoria de la concesión de tutela pero no puede constituirse en el elemento central de la pretensión procesal.

Asimismo, respecto a la figura de sustracción de la materia o del objeto procesal Ricardo Ayan Gordillo Borges, sostuvo que: ‘Existe sustracción de la materia en casos en los que el petitorio ha devenido en insubsistente, cuando de hecho el supuesto que lo sustentaba ha desaparecido; por lo que la autoridad no puede pronunciarse sobre el fondo de la denuncia y debe declarar la sustracción’.

Entonces es posible colegir que básicamente la sustracción de la materia o del objeto procesal consiste en la desaparición de los supuestos de hecho denunciados a través de la acción de amparo constitucional, luego cuando esto sucede, el juez o tribunal de garantías, no podrá decidir o pronunciar sobre algo que ya no tiene elementos fácticos que lo sustenten; vale decir que el petitorio del que ha devenido es insubsistente; por lo que por simple lógica una vez identificado el acto lesivo denunciado y contando con la certeza de que dicho acto y sus consecuencias ya no existen, se irrumpe la posibilidad de pronunciarse sobre el análisis de fondo de la pretensión, correspondiendo la declaración de la sustracción de la misma.

En este sentido, el art. 53 inc. 2) del Código Procesal Constitucional (CPCo), prevé como una de las figuras de sustracción de la materia o del objeto procesal a situaciones: ‘…cuando hayan cesado los efectos del acto reclamado’, para lo cual al menos debe verificarse que: i) Las pruebas aportadas por las partes, conforme sus pretensiones otorgan la certeza de que la pretensión procesal se ha extinguido; y, ii) Con el objeto de no afectar el procedimiento constitucional es preciso señalar que para determinar la sustracción del objeto procesal o materia por la cesación de los efectos del acto reclamado, el acto lesivo denunciado debe ser restituido antes de la citación con el Auto de admisión de la acción de amparo constitucional”»] (las negrillas son nuestras).

III.2.  Sobre el principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional

El art. 129.I de la CPE, establece que: “La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”. Asimismo, el art. 54.I del CPCo determina que esta acción tutelar: “…no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo” (las negrillas son nuestras).

Al respecto, la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, señaló que: ‘…reglas y sub reglas de improcedencia de amparo por subsidiariedad cuándo: 1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución…”’» (las negrillas nos corresponden).

III.3.  Análisis del caso concreto

La accionante denuncia la vulneración de su derecho al trabajo; puesto que, el Comandante General Accidental del Ejército al momento de emitir el Oficio DPTO.I-ADM RR.HH. SASJUR. 1003/20 de 12 de noviembre de 2020 que se remitió al Oficio DPTO.I-ADM RR.HH. SASJUR. 1004/20, debió hacer cumplir lo dispuesto en el Memorando DPTO.I-ADM. RR.HH. SCADE. 915/19 de 21 de noviembre de 2019 que dispuso su destino temporal a la Letra “E” de disponibilidad por el tiempo de dos años a computarse desde esa fecha hasta el 21 de noviembre de 2021, con la finalidad de que asuma su defensa en la justicia militar mientras dure su proceso, o en su defecto dejarlo sin efecto reintegrándola al servicio activo con asignación de destino.

De la revisión de antecedentes, se tiene que dentro del proceso administrativo disciplinario instaurado contra la accionante, fue emitida el Auto Final 08/18 de 22 de junio de 2018, pronunciada por el Comandante de la Quinta División del Ejército que dispuso: i) Auto de procesamiento contra la accionante que incurrió en la supuesta comisión del delito de deserción, tipificado y sancionado por el art. 125 del Código Penal Militar concordante con el art. 104 inc. 4) del Código de Procedimiento Penal Militar, disponiendo su procesamiento ante el Tribunal Permanente de Justicia Militar; y, ii) Auto de sanción disciplinaria por el Tribunal del Personal del Ejército, por el abandono arbitrario de la base de patrullas existiendo suficientes indicios de culpabilidad en la comisión de faltas graves, considerando que la responsabilidad penal y disciplinaria no son excluyentes, habiendo vulnerado el art. 112 incs. a), b) y c) de la LOFA concordante con los numerales 2 y 35 del Reglamento de Faltas Disciplinarias y Sus Castigos 23 (Conclusión II.1.).

Una vez remitidos los antecedentes ante el Tribunal Permanente de Justicia Militar, su Presidente emitió el Auto de 5 de noviembre de 2019 radicando la causa seguida contra la accionante por la presunta comisión del delito de abandono de servicio en época de paz. Luego, en cumplimiento a dicho Auto, fue emitido el Memorando DPTO.I-ADM. RR.HH. SCADE. 915/19 de 21 de noviembre de 2019 que dispuso el destino de la accionante a la Letra “E” de disponibilidad por el tiempo de dos años a computarse desde esa fecha hasta el 21 de noviembre de 2021, con la finalidad de que asuma su defensa en la justicia militar mientras dure su proceso, fijándose su residencia en el “…BAT.COM-I ‘CNL. VIDAURRE’, para efectos de control y trabajo” (sic [Conclusión II.2.]). Posteriormente, ese Tribunal dictó la Resolución 03/2020 de 1 de octubre que dispuso -entre otros- declarar infundado el incidente de actividad procesal defectuosa y fundada la excepción de falta de acción formuladas por la accionante, al no poder ejercerse la acción penal, disponiéndose la nulidad de obrados y quedando firme y subsistente la denuncia, al advertirse que la nombrada abandonó su fuente laboral, debiendo ser legalmente promovida y determinarse la devolución de obrados al Comando de su fuerza, debiendo asimismo quedarse en archivo una copia de lo obrado. Declarándose la ejecutoria de ese fallo mediante Auto de 26 de octubre de 2020 (Conclusión II.3.).

Por su parte, el Tribunal del Personal del Ejército dictó la Resolución 033/2020 de 9 de junio que dispuso la sanción disciplinaria de retiro obligatorio de la accionante por haber incumplido el art. 120 inc. d), y vulnerar el art. 112 incs. b) y c) y cometer faltas disciplinarias previstas en el art. 10.2 y 35 del Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos 23. Fallo que fue notificado a la accionante el 20 de octubre de 2020, contra el cual planteó recurso de reconsideración, sin que conste en antecedentes ninguna resolución que haya resuelto el señalado recurso (Conclusión II.4.).

Posteriormente, la accionante presentó los siguientes memoriales ante el Comandante General del Ejército: a) El 6 de enero de 2020, solicitó nuevamente su reincorporación; b) El 18 de junio de igual año, pidió el cumplimiento del Memorando DPTO.I-ADM. RR.HH. SCADE. 915/19 y reasignación del trabajo; c) El 26 de junio de 2020, requirió nuevamente el cumplimiento del señalado Memorando; d) El 22 de julio de dicho año, solicitó que se le haga conocer los fundamentos legales, válidos y específicos por los que no se pudo reincorporar a su fuente laboral; e) El 21 de octubre del indicado año, solicitó asignación de destino; f) El 3 de noviembre de igual año requirió que se disponga dejar sin efecto el destino a la Letra “E” de disponibilidad en virtud a la Resolución 03/2020; g) El 9 del citado mes y año, reiteró su última solicitud y anunció amparo constitucional; y, h) El 16 de noviembre de similar año, reiteró nuevamente su petición de dejar sin efecto el Memorando DPTO.I-ADM. RR.HH. SCADE. 915/19 (Conclusión II.5.).

En respuesta a los memoriales de 26 de junio de 2020 y del presentado el 22 de julio de igual año (Conclusión II.5.) el Jefe del Departamento I-ADM. RR.HH. del Comando General del Ejército emitió el Oficio DPTO. I-ADM. RR.HH. SASJUR. 627/20 de 20 de agosto de 2020 que indicó que de conformidad a los antecedentes cursantes en el Informe Técnico 172/20 expedido por la Sección de Control de Personal, se evidencia que la accionante faltó a su fuente laboral desde el 26 de mayo de 2018, existiendo Auto de 5 de noviembre de 2019 que radicó la causa en el Tribunal Permanente de Justicia Militar, por lo que se encuentra en proceso en la justicia militar, encontrándose con retiro obligatorio y en proceso de notificación, por lo que aquella deberá estar a las resultas de la determinación a ser asumida por el citado Tribunal (Conclusión II.6.).

Luego, respondiendo a los memoriales presentados el 3 y 9 de noviembre de 2020 (Conclusión II.5.), el Comandante General del Ejército mediante Oficio DPTO.I-ADM. RR.HH. SASJUR. 1003/20 de 12 de noviembre de 2020 remitió a la accionante el Oficio DPTO.I-ADM. RR.HH. SASJUR. 1004/20, en el cual se señaló que: 1) Se evidencia la existencia de la Resolución 03/2020 y Auto de 26 de octubre de 2020, emitidos por el Tribunal Permanente de Justicia Militar, que dispuso la nulidad de obrados, quedando firme y subsistente la denuncia presentada. En ese orden, la solicitud de dejar sin efecto el Memorando DPTO.I-ADM. RR.HH. SCADE. 915/19, se encuentra en su respectiva valoración; y, 2) En cuanto a la reincorporación al servicio activo, se advierte que de acuerdo a la Resolución del Tribunal del Personal del Ejército 033/2020 se dispuso el retiro obligatorio de la accionante, en ese sentido, su situación legal se encuentra a las resultas de las determinaciones en dicha instancia. Oficios que fueron puestos a conocimiento de la accionante el 17 de noviembre de 2020 (Conclusión II.7.).

Asimismo, en respuesta al memorial presentado el 16 de noviembre de 2020, el Comandante General Accidental del Ejército, expidió el Oficio DPTO.I-ADM. RR.HH. SASJUR. 1041/20 de 1 de diciembre de 2020, mediante el cual, puso a conocimiento de la accionante el Oficio DPTO.I-ADM. RR. HH. SASJUR. 1042/20 que indicó que el contenido del memorial era idéntico al contenido de los memoriales de 3 y 9 de noviembre de 2020, que ya fueron respondidos por los Oficios DPTO.I-ADM. RR.HH. SASJUR. 1003/20 y DPTO.I-ADM. RR.HH. SASJUR. 1004/20, recepcionados por la nombrada el 8 de diciembre de 2020 (Conclusión II.8.).

El 4 de enero de 2021 -después del planteamiento de la presente acción de amparo constitucional que data de 1 de diciembre de 2020- la accionante denunció ante el Comandante accionado la irregularidad en la notificación del Auto Final 08/18, la vulneración de su derecho al trabajo por no asignarle un destino; y, solicitó dejar sin efecto el Memorando DPTO.I-ADM. RR.HH. SCADE. 915/19. Asimismo, por memorial presentado el 7 de enero de 2021, la accionante denunció la vulneración gradual de sus derechos y garantías constitucionales y anunció la interposición de una acción de amparo constitucional (Conclusión II.9.).

En ese orden, fue emitido el Memorando DPTO.I-ADM. RR. HH. SCADE. 019/21 de 14 de enero de 2021 que en cumplimiento a la Resolución 03/2020 y del Auto de 26 de octubre de 2020, emitidos por el Tribunal Permanente de Justicia Militar, dispuso que a partir de esa fecha, se dé por concluido el destino temporal de la Oficial Subalterna -hoy accionante- en la Letra “E” de disponibilidad, siendo ratificada en el “…DPTO.I-ADM. RR.HH.-PERSONAL EN PROCESOS ADMINISTRATIVOS Y/O JUDICIALES, hasta que se determine su situación Militar” (sic). Memorando que fue recepcionado por la nombrada el 1 de febrero de 2021 (Conclusión II.10.).

Además, en respuesta a los memoriales de 30 de diciembre de 2020 y 6 de enero de 2021, el Comandante ahora accionado emitió el Oficio DPTO.I-ADM. RR. HH. SASJUR. 026/21 de 26 de enero de 2021 remitiendo el Oficio DPTO.I-ADM. RR.HH. SASJUR. 027/21 de la misma fecha (fs. 125), el cual, refirió que de conformidad al Memorando DPTO.I-ADM. RR.HH. SCADE. 019/21 de 14 de enero de 2021, se dispuso dar por concluido su destino temporal en la Letra “E” de disponibilidad, en cumplimiento a la Resolución 03/2020 y al Auto de 26 de octubre de 2020; asimismo, en cuanto a la reincorporación al servicio activo con asignación de destino, se advierte que de conformidad a la Resolución del Tribunal del Personal del Ejército 033/2020 de 9 de junio, se dispuso el retiro obligatorio de la accionante, encontrándose ese fallo en recurso de reconsideración, debiendo sujetarse a las resultas del mismo, por consiguiente, la petición de la nombrada resulta inviable (Conclusión II.11.).

Ahora bien, conforme a la jurisprudencia constitucional desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, existe sustracción de materia o pérdida del objeto procesal en las acciones de amparo constitucional cuando la situación fáctica acusada de vulnerar derechos y garantías fundamentales desapareció antes de la citación con la acción de defensa, cesando, en consecuencia, los efectos del acto reclamado de ilegal, por lo que una posible tutela de derechos se convertiría en innecesaria.

Por consiguiente, de los antecedentes detallados anteriormente y considerando que el Comandante hoy accionado fue notificado el 4 de febrero de 2021 con la presente acción tutelar, se evidencia que el Memorando DPTO.I-ADM. RR.HH. SCADE. 915/19 que dispuso el destino de la accionante a la Letra “E” de disponibilidad por el tiempo de dos años a computarse desde esa fecha hasta el 21 de noviembre de 2021, con la finalidad de que asuma su defensa en la justicia militar mientras dure su proceso, fijándose su residencia en el “…BAT.COM-I ‘CNL. VIDAURRE’, para efectos de control y trabajo” (sic); y cuyo cumplimiento pretende la accionante a través de la presente acción de amparo constitucional, fue dejado sin efecto en virtud del Memorando DPTO.I-ADM. RR. HH. SCADE. 019/21 de 14 de enero de 2021 que en cumplimiento a la Resolución 03/2020 y del Auto de 26 de octubre de 2020, emitidos por el Tribunal Permanente de Justicia Militar, dispuso que a partir de esa fecha, se dé por concluido el destino temporal de la Oficial Subalterna -hoy accionante- en la Letra “E” de disponibilidad, siendo ratificada en el “…DPTO.I-ADM. RR.HH.-PERSONAL EN PROCESOS ADMINISTRATIVOS Y/O JUDICIALES, hasta que se determine su situación Militar” (sic); Memorando que fue recepcionado por la accionante el 1 de febrero de 2021; es decir, antes que el Comandante General ahora accionado fuera notificado con el Auto de Admisión de 8 de enero de igual año, (Conclusión II.12.); por consiguiente, dejó de existir el acto vulneratorio de derechos que originó la interposición de la presente acción tutelar, correspondiendo denegar la tutela solicitada.

Ahora bien, al momento de ampliar en audiencia la presente acción de amparo constitucional, la accionante denunció que: i) El Oficio DPTO.I-ADM. RR.HH. SASJUR 627/20 de 20 de agosto de 2020 vulneró su derecho al trabajo al referir que esté a las resultas de las determinaciones del Personal del Ejército; ii) Que existieron irregularidades en la sustanciación del proceso disciplinario que vulneró sus derechos al debido proceso y al trabajo; y, iii) Primero fue notificada con el Memorando DPTO.I-ADM RR.HH. SCADE 019/21 que la asignó destino al “…DPTO. I PERSONAL DE PROCESOS ADMINISTRATIVOS Y/O JUDICIALES…” (sic); sin embargo, paralelamente también fue notificada con el Oficio DPTO.I-ADM RR.HH. SCADE 027/21 en el que se indicó que la solicitud de destino es inviable al estar pendiente su recurso de reconsideración, existiendo una grave contradicción.

En ese contexto, de acuerdo a las denuncias formuladas por la accionante debe considerarse conforme lo establece la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1. de este fallo constitucional que uno de los principios característicos de esta acción tutelar es el principio de subsidiariedad, a partir del cual se entiende que la acción de amparo constitucional no es sustitutiva de otros medios o recursos legales, pues su finalidad no es sustituir o reemplazar mecanismos estipulados en el ordenamiento jurídico, estableciéndose por ello que quien considere que sus derechos fundamentales o garantías constitucionales fueron vulnerados o restringidos, debe con carácter previo reclamar dicha vulneración ante las autoridades judiciales o administrativas para su restablecimiento, debiendo agotar los mecanismos legales idóneos para el efecto, a partir de los cuales se pueda adoptar medidas que prevengan o corrijan la amenaza o restricción de los derechos invocados, pudiendo interponer la presente acción de defensa, en caso de que la reparación solicitada no haya sido otorgada.

En ese sentido, respecto al Oficio DPTO. I-ADM. RR.HH. SASJUR. 627/20 de 20 de agosto de 2020, este fue emitido antes de la Resolución 03/2020 emitida por el Tribunal Permanente de Justicia Militar, y si la accionante consideraba que dicho documento resultaba vulneratorio a sus derechos y garantías constitucionales, debió acudir al referido Tribunal en procura de su restablecimiento, por lo que no corresponde a la jurisdicción constitucional atender dicha denuncia, debiendo denegarse la tutela. Asimismo, respecto a las irregularidades supuestamente cometidas en la sustanciación del proceso disciplinario seguido contra la accionante, fue la misma quien refirió que todos los actuados efectuados por el Juez Sumariante de la Quinta División del Ejército, fueron puestos a conocimiento del Comandante del Ejército, indicándose la vulneración del debido proceso, lo cual se evidencia de la Conclusión II.9. del presente fallo constitucional, por lo que al no ser esta una instancia supletoria de otras jurisdicciones, corresponde en virtud al principio de subsidiariedad, denegar la tutela solicitada.

Finalmente, en cuanto a la contradicción existente entre el Memorando DPTO.I-ADM RR.HH. SCADE 019/21 que la asignó destino al “…DPTO. I PERSONAL DE PROCESOS ADMINISTRATIVOS Y/O JUDICIALES…” (sic); con el Oficio DPTO.I-ADM RR.HH. SASJUR 027/21 en el que se indicó que la solicitud de destino es inviable al estar pendiente su recurso de reconsideración, existiendo una grave contradicción que vulnera su derecho al trabajo, se tiene de lo argumentado tanto por la misma accionante como por la autoridad accionada, y de los antecedentes descritos en las Conclusiones II.7. y II.8. que queda pendiente de resolución el recurso de reconsideración bajo alternativa de apelación planteado ante el Comandante General del Ejército contra la Resolución del Tribunal del Personal del Ejército 033/2020, autoridad que determinará la situación jurídica de la accionante y en su caso su reincorporación al servicio activo, pudiendo en su caso, la nombrada plantear inclusive recurso de apelación.

Por consiguiente, corresponde denegar la tutela solicitada, conforme al principio de subsidiariedad, con la aclaración que no se ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada con otros fundamentos, obró de manera correcta.