SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0660/2022-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 15 enero y 5 de febrero de 2021, cursantes de fs. 14 a 19 y 42 a 44 vta., la accionante señaló que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorándum DPTO. I - ADM. RR. HH. SCADE. 1165/20 de 27 de octubre de 2020, Rubén Eddy Salvatierra Fuentes, entonces Comandante General del Ejército de Bolivia, de manera directa y sin un previo proceso, dispuso su exoneración del cargo de Auditora Prof V. dependiente de dicho Comando -puesto por el que fue incorporada al servicio activo del Ejército, desde el 4 de febrero de 2009-; sanción determinada, por haber transgredido la “…Directiva del Ejército N° 32/13 parte dispositiva ‘C’, cuarta parte, Núm. 1, Inc. b), Bajas, Núm. 1, Lit. c).- Concordante con el Art. 10, Numerales 31, 32, 35  y 47 del Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos N° 23…” (sic), y el art. 112 inc. b) de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas (LOFA); siendo notificada con dicha destitución el 4 de noviembre de 2020.

Posteriormente, a través de memorial presentado el 30 de noviembre de 2020, solicitó su reincorporación al Ejército; sin embargo, Fuad Genaro Ramos Espinoza, entonces Comandante General AAC. del Ejército, por Oficio DPTO. I - ADM. RR. HH. SASJUR. 1086/20 de 7 de diciembre de 2020, de acuerdo a la Nota DPTO. I-ADM. RR. HH. SASJUR. 1087/20 de la referida data -emitida por Hugo Eduardo Arandia López, entonces Jefe del Departamento I - ADM. RR. HH. de dicho Comando-, ratificó el Memorándum DPTO. I - ADM. RR. HH. SCADE. 1165/20.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la lesión de sus derechos al debido proceso en sus componentes de igualdad procesal de las partes, tutela judicial efectiva y defensa; al trabajo y a la estabilidad laboral; y, de los principios de legalidad y seguridad jurídica, citando al efecto los arts. 46, 48, 49, 115.II, 117.I, 119 y 120.I de la Constitución Política del Estado (CPE); 10 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); y, 8 y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo que el Comandante General demandado deje sin efecto el Memorándum DPTO. I - ADM. RR. HH. SCADE. 1165/20, y demás disposiciones posteriores emergentes; consiguientemente, ordene al Jefe demandado la inmediata restitución a su fuente laboral en el mismo cargo y con el salario anterior a su exoneración.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 1 de marzo de 2021, según consta en acta cursante de fs. 115 a 123 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante por medio de su abogado, ratificó el contenido íntegro de su acción de amparo constitucional y ampliándolo manifestó que: a) Pese a encontrarse incorporada en el escalafón de empleados civiles; de manera intempestiva y sin previo proceso, se decidió su desvinculación laboral a través de Memorándum DPTO. I - ADM. RR. HH. SCADE. 1165/20, transgrediendo el art. 15 del Reglamento de Servicio Efectivo 35 años para el Personal de las Fuerzas Armadas (FF.AA.); egresados antes de la promulgación de la LM-1405 de 30 de diciembre de 1992; norma que si bien, posibilita que un funcionario civil sea retirado conforme el art. 89 de la LOFA, también estableció que debería ser, previo proceso; b) Tampoco se consideró, que desarrolló la labor de auditora, por más de trece años en la institución militar, y que fue ascendiendo conforme al citado Reglamento CJ - RGA - 208 de 1996; y, c) El 30 de noviembre de 2020, solicitó al Comando General del Ejército, su reincorporación, recibiendo en respuesta los Oficios DPTO. I - ADM. RR. HH. SASJUR. 1086/20 y DPTO. I-ADM. RR. HH. SASJUR. 1087/20, ratificando el Memorándum DPTO. I - ADM. RR. HH. SCADE. 1165/20, sin darle oportunidad de presentar pruebas de descargo, tener defensa técnica e impugnar, pese a ser funcionaria de carrera.

I.2.2. Informe de los demandados

Miguel Ángel Del Castillo Quiroga, Comandante General Accidental; y, Marco Mauricio López Sanzetenea, Jefe del Departamento I - ADM. RR. HH., ambos del Ejército de Bolivia, por medio de sus representantes, presentaron informe escrito el 26 de febrero de 2021, cursante de fs. 105 a 113 vta., indicando que: 1) El Comando de la Segunda División del Ejército, emitió el Informe Reservado de 26 de junio de 2020, estableciendo que la accionante no cumplió funciones de su especialidad en la “Gran Unidad de Combate”, careciendo de experiencia laboral acreditable al no haber desarrollado nunca las funciones de auditora. Asimismo, en relación a la disciplina, señaló que la prenombrada llegaba constantemente atrasada y de manera reiterativa solicitaba permisos en horas laborales, y que no mostraba respeto hacia los suboficiales, sargentos y empleados civiles. Igualmente, indicó que desde su incorporación nunca cumplió con los destinos asignados fuera de la ciudad de Oruro y que tenía problemas constantes con el personal civil y militar, utilizando como único recurso, el denunciar a los jefes y/o comandantes, además, de no demostrar esfuerzo por adquirir conocimientos profesionales. Finalmente, el referido Informe Reservado, recomendó que la impetrante de tutela sea cambiada de destino a una dirección, unidad o repartición militar, en la que desarrolle sus conocimientos de auditora; 2) Consecuentemente al citado Informe Reservado, se procedió a emitir el Informe Legal 168/20 de 26 de junio de 2020, recomendando la sanción de cinco días de arresto de la solicitante de tutela, con la advertencia expresa que por una falta más sería pasible a la exoneración del cargo. En mérito a ello, se expidió el Memorándum DPTO. I - ADM. RR. HH. SDISCAPE. 624/20 de igual data, imponiendo la indicada sanción; sin embargo, su recepción fue negada por la accionante; 3) Como consecuencia de la indicada negativa, se elaboró el Informe Legal 365/20 de 22 de octubre del referido año, expresando que la peticionante de tutela no cumplió con la sanción ya descrita y que en consideración a la advertencia realizada que ante una nueva falta sería alejada del cargo, se recomendó su exoneración; determinación que finalmente fue materializada mediante Memorándum DPTO. I - ADM. RR. HH. SCADE. 1165/20; 4) Dicha medida asumida se debió al cúmulo de antecedentes negativos de la peticionante de tutela en cumplimiento estricto a las leyes y reglamentos militares, en las que de acuerdo al art. 45 del Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos 23 de las FF.AA. Capítulo X establece que: “…‘El que reciba un castigo disciplinario debe cumplirlo sin observación pero si conciencial y honestamente encuentra que tal castigo en injusto, indebido o impuesto en forma ofensiva, podrá reclamarlo de acuerdo a las normas que se consignan en el presente capítulo, después de cumplido el castigo’…” (sic), artículo declarado inconstitucional en su texto “…‘después de cumplido el castigo’…” (sic) de acuerdo a la SCP 0079/2015 de 9 de septiembre; 5) La impetrante de tutela tiene el derecho de presentar su reclamación o realizar la representación del Memorándum DPTO. I - ADM. RR. HH. SCADE. 1165/20 de exoneración del cargo, en el marco de lo establecido en los arts. 46, 47, 49 y 50 del indicado Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos, y no lo hizo, habiendo presentado únicamente un memorial -de 18 de noviembre de 2020- denunciando violencia de género, y posteriormente otro escrito de 30 de idéntico mes y año, pidiendo su reincorporación a la institución con fundamentos que no desvirtuaron las transgresiones atribuidas, y que fue respondido por el Comando General del Ejército; no habiendo vulneración de ningún derecho o garantía constitucional; y, 6) La acción de amparo constitucional se encuentra regida por el principio de subsidiariedad; por lo tanto, corresponde a la accionante demostrar la inexistencia de instancia o vía a la que pueda acudir para hacer valer sus derechos y garantías constitucionales que considere restringidos, con el objeto que le sean restituidos, o en su defecto, acreditar que agotó dichas instancias sin que se hubiese reparado la lesión denunciada, caso contrario, se debería declarar su improcedencia; por lo que, solicitó que se deniegue la tutela.

En la audiencia de garantías, agregaron que: i) En el último destino de la gestión 2020 de la peticionante de tutela, se elaboró un Informe Reservado -de 26 de junio de 2020-, por el Comandante de la Segunda División del Ejército, estableciendo que la prenombrada desempeñó funciones como auxiliar de la sección logística desde 2009, siendo auditora, profesión que nunca habría desarrollado; por el contrario, llegaba constantemente atrasada y de manera frecuente pedía permisos en horario de trabajo; ii) El Informe Legal 168/20, reiteró el análisis de todas las faltas, omisiones y transgresiones cometidas por la peticionante de tutela, recomendando sancionarla disciplinariamente con cinco días de arresto, por haber demostrado falta de profesionalismo, limitación de conocimiento en cuanto al manejo técnico y económico en la especialidad que ostenta, eludir responsabilidades encomendadas expresando falta de compromiso y respeto con sus superiores jerárquicos, irresponsabilidad con los deberes que le asignaron, creando malestar en el personal militar y civil, acciones que denotaron inconsistencia de las normas y reglamentos militares; iii) En mérito a esas circunstancias, se impuso la sanción de cinco días de arresto, mediante Memorándum DPTO. I - ADM. RR. HH. SDISCAPE. 624/20, que fue rechazado por la impetrante de tutela, argumentado que era injusto y que se encontraba delicada de salud; cometiendo así una nueva falta prevista en el art. 10.31, 32 y 35 del Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos 23 de las FF.AA., correspondiendo su exoneración; y, iv) Respecto al Memorándum DPTO. I - ADM. RR. HH. SDISCAPE. 624/20 de sanción, como al Memorándum DPTO. I - ADM. RR. HH. SCADE. 1165/20 de exoneración del cargo, la accionante tuvo el derecho de realizar su representación o reclamación de acuerdo al art. 47 del precitado Reglamento, y no lo hizo; es así que, tratando de enmendar tal situación, presentó denuncia por violencia de género y luego solicitud de reincorporación.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 37/2021 de 1 de marzo, cursante de fs. 124 a 130, denegó la tutela impetrada, con base en los siguientes fundamentos: a) No quedaba en duda la aplicación del Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos 23 de las FF.AA., que en cuanto a castigos y su ejecución, abre la vía consignada en el art. 44, al señalar que, si un superior comprueba que una sanción fue impuesta injustamente, con exceso, parcialidad e incompetencia, podrá modificarla o suspenderla; aspecto que, en la vía ordinaria se conoce como el proceso de impugnación y reclamación, que podría dar lugar a una determinación justa; b) Al activarse el recurso de reclamación, conforme prevé el art. 45 del precitado Reglamento; quien debe resolver dicho reclamó o impugnación, es el inmediato superior, que en el caso de autos, es el Comandante General de las FF.AA.; c) En atención al vacío existente en las normas y procedimientos en dicha institución, respecto al plazo para la activación de esa reclamación, por analogía jurídica daría lugar a aplicar el procedimiento previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo, que establece para los recursos, el plazo de diez días; debiendo observarse el referido término, no siendo factible que la “misma” -se entiende reclamación- sea aceptada a los dos años de haber operado la sanción; incumpliendo el principio de subsidiariedad, y activando la causal de improcedencia, que de hecho genera la denegatoria de la tutela, de acuerdo al art. 53.3 del Código Procesal Constitucional (CPCo); aun cuando, -a decir de la accionante- bajo el principio de informalidad, la aludida reclamación habría sido formulada en los memoriales presentados como denuncia de “violencia de género”, que llevada al contexto del derecho procesal penal en sus arts. “284 y 286”, hace que ella no pueda ser planteada ante una autoridad de naturaleza militar, sino ante el Ministerio Público, para que pueda iniciar los actos propios a dicha sindicación, dando inclusive lugar a la aplicación de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-; y,     d) El caso recae en una situación de improcedencia, dentro las reglas y subreglas enmarcadas al efecto, resultando que el recurso -de reclamación- fue interpuesto de manera incorrecta, al igual que los casos de formulaciones extemporáneas y equivocadas; no pudiendo asimilarse al principio de informalidad, una “denuncia” con relación a una “reclamación” que activa una “impugnación”.

En la vía de aclaración solicitada por la impetrante de tutela, la mencionada Sala Constitucional determinó que: 1) En aplicación de los arts. 45 y 53 del Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos 23 de las FF.AA., debió procederse con la reclamación, teniendo competencia para su conocimiento los superiores inmediatos; en el caso, el Comandante o quien pueda llevar la representación de un superior inmediato; y, 2) En cuanto al vacío legal; en sentido de que, no habría un plazo de reclamó y que para la accionante eran dos años. Ese período fue para la prescripción y la aplicación de actos propios que hacen a los militares, no así a los trabajadores civiles de las FF.AA.; ello, por analogía jurídica de todo el “sistema”, desde la Constitución Política del Estado, su procedimiento y reglamentos; en consecuencia, conforme prevé el art. 36.9, con relación al art. 13 ambos del CPCo, no se encontró situación alguna de contradicción u obscuridad; más aún, sino se ingresó a analizar el fondo de la pretensión, simplemente controlar el canal de procedibilidad previsto en el principio de subsidiariedad como causal de improcedencia de la acción de amparo constitucional.