SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0486/2022-S1

a)     En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las Asignaciones Familiares de manera oportuna, el pago de los subsidios adeudados en especie o en dinero según corresponda se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes.

b)     El SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes de subsidios prenatal y de lactancia a la beneficiaria. (las negrillas son agregadas).

Previsión normativa, la cual establece que las asignaciones familiares que no fueron entregadas de manera oportuna serán proporcionadas de forma retrasada según corresponda; por lo que, en el caso de los subsidios prenatal y lactancia su otorgación se efectuará en especie con la entrega de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar que: i) En cuanto al subsidio prenatal, el Reglamento establece que excepcionalmente podrá ser otorgado en dinero en los casos que no se hubiese procedido con su entrega de manera oportuna, debiendo para ello requerir autorización de la ASUSS[23], criterio concordante con lo establecido en el            DS 3546 que en esencia refiere que el pago será en dinero o especie[24]; y, ii) En lo concerniente al subsidio de lactancia el Reglamento prohíbe que el empleador otorgue el subsidio en dinero[25]; y, que el beneficiario lo reciba[26]; previsión normativa que conlleva un mandato de cumplimiento obligatorio, debido a que, este subsidio debe ser cubierto en especie.

Ahora bien, no obstante lo señalado, resulta necesario remitirnos a lo sostenido en la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre (emitido en vigencia del Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por RM 1676) que respecto a los subsidios devengados estableció expresamente que en el caso que no se hubiera cubierto los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna es viable el pago en forma monetaria, ello comprendiendo que la otorgación en especie resultaría inoportuna, desactualizada y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el cuidado de la madre y el desarrollo del niño hasta el primer año de edad. En tal sentido, en caso que el beneficiario no haya recibido los subsidios prenatal y de lactancia de forma oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, corresponderá que su otorgación sea monetaria.

Consecuentemente, siendo que la jurisprudencia constitucional contiene entendimientos progresivos en cuanto al pago retrasado de los subsidios; en mérito al carácter vinculante de dicha jurisprudencia, debe considerarse que cuando los subsidios (prenatal, natalidad y lactancia) no sean cubiertos de manera oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, será viable el pago en forma monetaria.

III.3.Análisis del caso concreto   

La accionante denuncia la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, a la niñez, a la seguridad social, a la maternidad segura, a la alimentación, y a las asignaciones familiares; por cuanto, las autoridades ahora demandadas, no obstante de haberles comunicado la situación de su embarazo de cinco meses, así como el aviso del nacimiento de su hija AA acaecida el 29 de marzo de 2021, no le entregaron de forma oportuna las asignaciones familiares, cuya espera de los subsidios no solo puso en grave riesgo su alimentación, salud, integridad física y psicológica; sino también, el desarrollo a la vida misma del bebe que estaba en gestación.

Conforme a las conclusiones glosadas en este fallo constitucional, se tiene que el Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del GAD del Beni por Memorándum SDPEP/RR.HH. 0188/2020 de 1 de septiembre designó a Bárbara Gómez Vargas –ahora peticionante de tutela– como Asistente IV Comunicador; posteriormente, la Caja de Salud CORDES mediante certificado de atención prenatal de 23 de noviembre de 2020, certificó que la prenombrada recibió atención médica desde el cuarto mes de embarazo que le habilita para el subsidio prenatal del quinto mes; asimismo, consta certificado de atención prenatal de 20 de diciembre de 2020, que le habilita para el subsidio prenatal del sexto mes, pero por Memorándum SDPyEP/16 AD/2021 de 4 de enero fue designada como Asistente IV dependiente de la Dirección de Turismo del GAD del Beni (Conclusión II.1, II.2 y II.3).

         En ese contexto, la impetrante de tutela mediante nota de comunicación interna: D.D.T “017/2020” de 5 de febrero de 2021, presentó al Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural y al Director de Turismo ambos del GAD del Beni, los certificados de atención prenatal correspondientes de los meses quinto, sexto y séptimo mes de gestación; asimismo, consta certificados de atención prenatal de 24 de febrero y 23 de marzo de 2021 por el cual la Caja de Salud CORDES certificó respectivamente que la ahora accionante recibió atención médica que le habilita para el subsidio prenatal del octavo y noveno mes de embarazo; al efecto, también cursa Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 20 de abril de 2021, por el cual la citada entidad señala que el GAD del Beni debe cancelar el subsidio de natalidad por Bs2 000.- a la menor AA nacida el 29 de marzo de 2021; de igual forma, refiere que le corresponde doce asignaciones familiares, es decir hasta el 29 de marzo de 2022 (Conclusión II.4, II.5 y II.6).

La ahora peticionante de tutela a través de nota de comunicación interna: D.D.T 081/2021 de 30 de junio, adjuntando el certificado de nacido vivo solicitó al Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural y al Director de Turismo ambos de la GAD del Beni, el pago de asignación familiar de nacimiento, al efecto consta Certificado de Nacimiento emitida el 1 de julio de 2021, por el cual se advierte que la menor AA nació el 29 de marzo de 2021, siendo sus padres Carlos Ernesto Torrico Ortiz y Bárbara Gómez Vargas –ahora impetrante de tutela–; en ese contexto, la Responsable de Recursos Humanos del GAD del Beni por informe SDDPEP RR.HH. 030/2021 de 20 de julio informó que de la revisión de archivos se adeuda cinco subsidios prenatales y un subsidio de nacido vivo; y, como última actuación se advierte que la ahora accionante, el 23 de julio de 2021, impetró a la autoridad ahora demandada del GAD del Beni, instruir a quien corresponda la cancelación de los subsidios prenatal, de nacido vivo y de lactancia de su bebe de cuatro meses (Conclusión II.7, II.8, II.9 y II.10).

Con carácter previo corresponde referirse a la concurrencia de la subsidiariedad acusada por la parte demandada; al respecto, la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.1., del presente fallo constitucional, por la protección especial de la que goza la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa; por lo que, la ahora accionante al activar directamente esta acción tutelar, actuó conforme a derecho, aspecto que a su vez permite ingresar al análisis de fondo de la problemática.  

En ese contexto, respecto al reclamo de los subsidios devengados, la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.2., del presente fallo constitucional, estableció que en cuanto a las solicitudes de pagos de subsidios devengados efectuadas por madres o padres progenitores trabajadores del sector público y/o privado, o que estén cesantes voluntariamente, corresponde su pago en especie –pre natal y lactancia– y en dinero –natalidad– cuando el pedido se haya efectuado antes de que el hijo nacido vivo cumpla un año de vida; y, cuando la solicitud sea efectuada después de que el hijo nacido vivo tenga un año cumplido, es posible el pago de los tres subsidios en forma monetaria; esto, en correspondencia con los principios de oportunidad y favorabilidad respecto de los derechos involucrados y la progresividad de los derechos constitucionales, en resguardo del interés superior del niño y niña.

En ese marco jurisprudencial, de la revisión de antecedentes como los Memorándums SDPEP/RR.HH. 0188/2020 de 1 de septiembre y SDPyEP/16 AD/2021 de 4 de enero, se advierte que la ahora peticionante de tutela es una servidora pública dependiente de la Secretaria Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del GAD del Beni, que luego de quedar embarazada acudió a la Caja de Salud CORDES, quienes el 23 de noviembre, 20 de diciembre de 2020, 24 de febrero y 23 de marzo de 2021, emitieron respectivamente los certificados de atención prenatal que le habilitan para el subsidio prenatal del quinto, sexto, octavo y noveno mes de embarazo, cuyas certificaciones del quinto al séptimo mes de embarazo fueron puestas en conocimiento del empleador mediante nota de Comunicación Interna D.D.T “017/2020” de 5 de febrero de 2021, hasta que nació la menor AA, el 29 de marzo de 2021 conforme acredita el certificado de nacimiento que señala como sus padres Carlos Ernesto Torrico Ortiz y la ahora impetrante de tutela; constando al efecto certificado de beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 20 de abril de 2021 emitido por el ente gestor el cual dispone que el GAD del Beni cancele en favor de la menor un subsidio de natalidad y doce asignaciones familiares.

La relación o descripción de documentos expuesta en el párrafo precedente, permite establecer que la ahora accionante comunicó a las autoridades del GAD del Beni sobre su estado de gestación mediante nota de Comunicación Interna D.D.T “017/2020” de 5 de febrero de 2021, cuyo nacimiento de su hija AA el 29 de marzo de 2021, a fin de que se le cancele el subsidio de natalidad también fue comunicada a través de nota de Comunicación Interna: D.D.T 081/2021 de 30 de junio; no obstante de ello, las autoridades demandadas no efectuaron o tramitaron la cancelación o pagos correspondientes de los cinco subsidios prenatales (en especie) uno de natalidad o nacido vivo (en dinero) cuatro subsidios de lactancia hasta la interposición de la presente acción tutelar, tal como se reconoce expresamente en el Informe SDDPEP RR.HH.030/2021 de 20 de julio, emitido por la Responsable de Recursos Humanos de dicha entidad que reconoció el adeudo de cinco subsidios prenatales y uno de nacido vivo; al efecto, en mérito a que dicha comunicación del embarazo así como del nacimiento de la niña se realizó oportunamente y antes que cumpla un año de vida, en observancia de la precitada jurisprudencia así como del art. 21.1 inc. a) y numeral 2 inc. a) de la RM 1676, –con excepción del pago del subsidio de natalidad que es en dinero– corresponde que los subsidios prenatal de cinco meses, el pago se lo efectué en especie hasta o mientras tanto que el nacido vivo cumpla un año de edad; lo propio sucede en relación a los subsidios de lactancia, los cuales, bajo la misma lógica, de igual forma deben ser cancelados en especie; siendo que, únicamente corresponde el pago de los subsidios prenatal y lactancia en dinero, cuando la solicitud ante esta instancia se haya efectuado después que el hijo (a) nacido vivo cumpla un año de edad, lo cual, tal como se tiene precisado, no sucedió en el presente caso en el que la menor, hasta la interposición de la presente acción de amparo constitucional aún no había cumplido el año de vida.  

Consiguientemente, corresponde conceder la tutela solicitada respecto a los derechos invocados y el pago de los subsidios; empero, la misma en estricta observancia de la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.2., del presente fallo constitucional, deben ser entregados o cancelados en especie, aclarando que los tres subsidios: prenatal, natalidad fueron reconocidos como adeudados por la parte empleadora mediante informe SDDPEP RR.HH. 030/2021 de 20 de julio, denotándose al efecto no existir duda alguna de los subsidios devengados.

III.4.Otras consideraciones

Resuelta la problemática planteada, es necesario precisar que, al momento de interponerse la acción de amparo constitucional, de manera expresa la accionante solicitó se conceda la tutela y se ordene proceder a la entrega de los subsidios familiares devengados en forma monetaria; en tal sentido, en virtud a dicha petición, conforme se tiene de la Resolución 078/2021 de 2 de agosto, la Sala Constitucional Segunda del departamento del Beni, determinó conceder la tutela en los términos demandados por la parte impetrante de tutela, ordenando al efecto se proceda al pago en dinero de los subsidios prenatales y de lactancia; no obstante, de acuerdo a lo sostenido y establecido en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, si bien corresponde conceder la tutela respecto a la vulneración de los derechos de la parte peticionante de tutela; no es posible ordenar que el pago de los subsidios prenatales y de lactancia devengados se efectué en dinero, ello considerando que la línea jurisprudencial fue clara al determinar que su entrega debe efectuarse en especie. 

Ahora bien, por lo referido precedentemente, siendo que en el presente caso correspondería revocar en parte la tutela solicitada respecto al pago de los subsidios prenatales ordenando que el mismo se efectué en especie; no obstante, en virtud a lo establecido en el art. 28.II del CPCo[27], por el transcurso del tiempo entre la Resolución 078/2021 y la presente Sentencia Constitucional Plurinacional es preciso realizar un dimensionamiento de los efectos de esta Sentencia, ello para no generar inseguridad jurídica ni daño y perjuicios mayores; toda vez que, la citada Resolución que determinó dicho pago en dinero, debió ser ejecutada inmediatamente conforme lo establecido en el art. 40.II del referido cuerpo normativo; en tal sentido, no sería posible una devolución del pago del subsidio en dinero que fue dado en beneficio de la menor; por lo que, debe dejarse subsistente la disposición pronunciada en la concesión inicial dispuesta por la Sala Constitucional Segunda del departamento del Beni.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, obró de forma correcta.