SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0492/2022-S1

a)  En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las Asignaciones Familiares de manera oportuna, el pago de los subsidios adeudados en especie o en dinero según corresponda se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes.

b)   El SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes de subsidios prenatal y de lactancia a la beneficiaria (las negrillas son agregadas).

Previsión normativa, que establece que las asignaciones familiares que no fueron entregadas de manera oportuna serán proporcionadas de forma retrasada según corresponda; por lo que, en el caso de los subsidios prenatal y lactancia su otorgación se efectuará en especie con la entrega de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar que: 1) En cuanto al subsidio prenatal, el Reglamento establece que excepcionalmente podrá ser otorgado en dinero en los casos que no se hubiese procedido con su entrega de manera oportuna, debiendo para ello requerir autorización de la ASUSS^[23], criterio concordante con lo establecido en el              DS 3546 que en esencia refiere que el pago será en dinero o especie^[24]; y, 2) En lo concerniente al subsidio de lactancia el Reglamento prohíbe que el empleador otorgue el subsidio en dinero^[25]; y, que el beneficiario lo reciba^[26]; previsión normativa que conlleva un mandato de cumplimiento obligatorio, debido a que, este subsidio debe ser cubierto en especie.

Ahora bien, no obstante lo señalado, resulta necesario remitirnos a lo sostenido en la SCP 0894/2018-S3 de        31 de octubre (emitido en vigencia del Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por Resolución Ministerial 1676) que respecto a los subsidios devengados estableció expresamente que en el caso que no se hubiera cubierto los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna es viable el pago en forma monetaria, ello comprendiendo que la otorgación en especie resultaría inoportuna, desactualizada y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el cuidado de la madre y el desarrollo del niño hasta el primer año de edad. En tal sentido, en caso que el beneficiario no haya recibido los subsidios prenatal y de lactancia de forma oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, corresponderá que su otorgación sea monetaria.

Consecuentemente, siendo que la jurisprudencia constitucional contiene entendimientos progresivos en cuanto al pago retrasado de los subsidios; en mérito al carácter vinculante de dicha jurisprudencia, debe considerarse que cuando los subsidios (prenatal, natalidad y lactancia) no sean cubiertos de manera oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, será viable el pago en forma monetaria.

III.3.   Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la lesión de sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud y alimentación; por cuanto el Gobernador del GAD de Beni ahora demandado, no obstante de haber cumplido con los requisitos para fines de la inamovilidad laboral y el pago de las asignaciones familiares, los cuales fueron puestos a conocimiento de Recursos Humanos y la Dirección de Bienestar Laboral y Previsión Social de la entidad, “a la fecha” no fueron cancelados oportunamente los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia los cuales deben ser cancelados en dinero, restando por demás decir que dicha espera puso en grave riesgo la nutrición y formación física de su hijo.

Conforme a las Conclusiones desglosadas en este fallo constitucional, se tiene Ecografía Obstétrica de 26 de agosto de 2020, por el cual el médico Gineco Obstetra Ecografista del Centro de Salud Nuestra Señora de Pompeya de Trinidad, certificó que Maritha Guzmán Salvatierra de treinta y dos años de edad tiene un diagnóstico de embarazo de veintisiete semanas; posteriormente la Secretaria Departamental de Administración y Finanzas del GAD de Beni, por Memorándum SDAF/860 A-D/2020 de 15 de septiembre, designó a Alfonso Vaca Carvalho –ahora accionante– como Técnico IV-Memoria Institucional, dependiente de la citada Secretaria; en ese contexto, el prenombrado a través de Nota de Comunicación Interna-Memoria Institucional 228/2020 de 5 de octubre, adjuntando ecografías de su esposa, impetró ante la Directora de Recursos Humanos del GAD de Beni, inamovilidad laboral (Conclusiones II.1, II.2 y II.3).

Consta Certificado de atención prenatal de 30 de noviembre de 2020, por el cual la Caja de Salud CORDES certificó que Maritha Guzmán Salvatierra recibió atención médica desde el noveno mes de embarazo, por lo que le habilitó para el subsidio prenatal del noveno mes; empero el 10 de diciembre de 2020 nació el niño AA, al efecto cursa Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 18 del mismo mes y año, por el cual dicha entidad señala que el GAD de Beni debe cancelar el subsidio de natalidad por Bs2 000.-; asimismo, refiere que le corresponde doce asignaciones familiares, es decir hasta el 10 de marzo de 2021 (Conclusiones II.4, II.5 y II.6).

A través de Nota de Comunicación Interna-Memoria Institucional 339-A/2020 de 29 de diciembre, el ahora accionante solicitó ante el Director de Bienestar Laboral y Previsión Social del GAD de Beni, el pago del subsidio de nacido vivo; al efecto adjuntó entre otros el certificado de nacido vivo y el de nacimiento; asimismo, por Nota de Comunicación Interna-Memoria Institucional 339/2020 de la misma fecha, impetró el pago del subsidio de lactancia, en ese contexto, la Secretaria Departamental de Administración y Finanzas del GAD de Beni por Memorándum SDAF/98 A-D/2021 de 4 de enero, designó al ahora impetrante de tutela como Técnico IV-Memoria Institucional (Conclusiones II.7 y II.8).

Finalmente, se tiene Certificado de Nacimiento emitido el 30 de julio de 2021, por el cual se advierte que el menor AA nació el 10 de diciembre de 2020, siendo sus padres Alfonso Vaca Carvalho y Maritha Guzmán Salvatierra; al efecto por Informe D.L.Y.P.AS 17/2021 de 3 de agosto, la Directora de Bienestar Laboral y Previsión Social del GAD de Beni, señaló que “a la fecha” se adeuda dos subsidios prenatales, uno de nacido vivo y siete subsidios de lactancia (Conclusiones II.9 y II.10).

Con carácter previo corresponde referirse a la concurrencia de la subsidiariedad acusada por la parte demandada; al respecto, la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a            la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser      futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa; por lo que, el ahora accionante al activar directamente esta acción tutelar, actuó conforme a derecho, aspecto que a su vez permite ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada.

En ese contexto, respecto al reclamo de los subsidios devengados, la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, estableció que en cuanto a las solicitudes de pagos de subsidios devengados efectuadas por madres o padres progenitores trabajadores del sector público y/o privado, o que estén cesantes voluntariamente, corresponde su pago en especie –prenatal y lactancia- y en dinero –natalidad– cuando el pedido se haya efectuado antes de que el hijo nacido vivo cumpla un año de vida; y, cuando la solicitud sea efectuada después de que el hijo nacido vivo tenga un año cumplido, es posible el pago de los tres subsidios en forma monetaria; esto en correspondencia con los principios de oportunidad y favorabilidad respecto de los derechos involucrados y la progresividad de los derechos constitucionales, en resguardo del interés superior del niño y niña.

En ese marco, de la revisión de antecedentes como los Memorándums SDAF/860 A-D/2020 y SDAF/98 A-D/2021, se advierte que el accionante es un servidor público dependiente de la Secretaria Departamental de Administración y Finanzas del GAD de Beni, quien una vez enterado que su esposa quedó embarazada, adjuntando las ecografías mediante      Nota de Comunicación Interna-Memoria Institucional 228/2020, comunicó a la Directora de Recursos Humanos su inamovilidad laboral; al efecto se tiene Certificado de atención prenatal de 30 de noviembre de 2020, que le habilita para el subsidio prenatal del noveno mes de gestación, hasta que nació el niño AA el 10 de diciembre de 2020 tal como se evidencia del Certificado Médico de Nacido de Vivo, y la Certificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 18 del indicado mes y año, que a su vez dispone que el empleador cancele el subsidio de natalidad y doce asignaciones familiares en favor del recién nacido, de cuyo Certificado de Nacimiento, se evidencia que sus padres son el accionante y Maritha Guzmán Salvatierra, documento que junto a otras pruebas fue presentada ante el Director de Bienestar Laboral y Previsión Social del GAD de Beni, mediante Nota de Comunicación Interna-Memoria Institucional 339-A/2020 para el pago de natalidad, y través de otra Nota de Comunicación Interna-Memoria Institucional 339/2020 de la misma fecha, solicitó el pago del subsidio de lactancia.

La relación o descripción de documentos expuesta en el párrafo precedente, permite establecer que el impetrante de tutela comunicó a las autoridades del GAD de Beni el estado de gestación de su esposa Maritha Guzmán Salvatierra, mediante Nota de Comunicación Interna        -Memoria Institucional 228/2020, lo propio sucedió con el nacimiento de su hijo AA el 10 de diciembre de 2020, que también fue comunicada a través de Nota de Comunicación Interna-Memorial Institucional       339-A/2020; no obstante de ello, la autoridad demandada no efectuó la cancelación o pagos correspondientes de los dos subsidios prenatales (en especie), un subsidio de natalidad o nacido vivo (en dinero) y siete subsidios de lactancia, hasta la interposición de la presente acción tutelar, tal como se reconoce expresamente en el Informe D.L.Y.P.AS 17/2021 emitido por la Directora de Bienestar Laboral y Previsión Social de dicha entidad; al efecto, en mérito a que la comunicación del embarazo así como del nacimiento de su hijo AA, se realizó oportunamente y antes que cumpla un año de vida, en observancia de la precitada jurisprudencia, así como la normativa inherente al caso,          –con excepción del pago del subsidio de natalidad que es en dinero– corresponde que los subsidios prenatales, el pago se lo efectué en especie hasta o mientras tanto que el nacido vivo cumpla un año de edad; lo propio sucede en relación a los subsidios de lactancia, los cuales también bajo la misma lógica, de igual forma deben ser cancelados en especie; siendo que únicamente corresponde el pago de los subsidios prenatal y de lactancia en dinero, cuando la solicitud ante esta instancia se haya efectuado después que el hijo (a) nacido vivo cumpla un año de edad, aspecto que, tal como se tiene precisado supra, no sucedió en el presente caso en la cual el menor, hasta la interposición de la presente acción de amparo constitucional aún no había cumplido el año de vida.

Consiguientemente, corresponde conceder la tutela solicitada respecto a los derechos invocados y el pago de los subsidios; empero la misma, en estricta observancia de la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, deben ser entregados o cancelados en especie, aclarando que los tres subsidios: prenatal, natalidad y lactancia fueron reconocidos como adeudados por la parte empleadora mediante Informe D.L.Y.P.AS 17/2021, denotándose al efecto no existir duda alguna de los subsidios devengados.

III.4.   Otras consideraciones

Resuelta la problemática planteada, es necesario precisar que, al momento de interponerse la acción de amparo constitucional, de manera expresa el accionante solicitó se conceda la tutela y se ordene proceder a la entrega de los subsidios devengados en forma monetaria; en tal sentido, en virtud a dicha petición, conforme se tiene de la Resolución 080/2021, la Sala Constitucional Segunda del departamento de Beni, determinó conceder la tutela en los términos demandados por la parte impetrante de tutela, ordenando al efecto se proceda al pago en dinero de los subsidios prenatal y de lactancia; no obstante, de acuerdo a lo sostenido y establecido en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, si bien corresponde conceder la tutela respecto a la vulneración de los derechos de la parte accionante; no es posible ordenar que el pago de los subsidios prenatal y de lactancia devengados se efectué en dinero, ello considerando que la línea jurisprudencial fue clara al determinar que su entrega debe efectuarse en especie.

Ahora bien, por lo referido precedentemente, siendo que en el presente caso correspondería revocar en parte la tutela solicitada respecto al pago de los subsidios prenatal y de lactancia ordenando que el mismo se efectué en especie; no obstante, en virtud a lo establecido en el art. 28.II del CPCo[27], por el transcurso del tiempo entre la Resolución 080/2021 y la presente Sentencia Constitucional Plurinacional es preciso realizar un dimensionamiento de los efectos de esta Sentencia, ello para no generar inseguridad jurídica ni daño y perjuicios mayores; toda vez que, la Resolución 080/2021 que determinó dicho pago en dinero, debió ser ejecutada inmediatamente conforme lo establecido en el art. 40.II del citado Código; en tal sentido, no sería posible una devolución del pago del subsidio en dinero que fue dado en beneficio de menor; por lo que debe dejarse subsistente la disposición pronunciada en la concesión inicial dispuesta por la           Sala Constitucional Primera del departamento de Beni.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, obró de forma parcialmente correcta.