SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0543/2022-S1

El accionante alega la vulneración de su derecho al debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación, valoración de la prueba e impugnación; toda vez que, las Vocales de la Sala Penal Segunda y Primera del Tribunal Departamental de Justicia de  Santa Cruz, mediante Auto de Vista 44 de 17 de marzo de 2021, declararon inadmisible el recurso de apelación incidental    planteado por el demandante de tutela, por haber sido presentado fuera del  término legal; y, declaró admisible y procedente el recurso de apelación incidental presentado por Luis Carlos Kinn Franco y Fanny Cortez de Kinn -ahora            terceros interesados-, revocando parcialmente el Auto Interlocutorio 01/2021 de    4 de enero, disponiendo “…declarar probada la excepción de incompetencia en     razón a la materia; y como consecuencia que haber declarado probada la   excepción de incompetencia en razón de la materia, no corresponde       pronunciarse respecto a la excepción de prescripción” (sic), incurriendo en las siguientes arbitrariedades: 1) Omitieron referirse al delito imputado de forjamiento de resultados financieros ilícitos en vinculación a todos los hechos investigados      en la imputación formal presentada y si éste ilícito también se juzgó o juzgará         en la jurisdicción arbitral o extra penal; 2) No se pronunciaron respecto a los elementos de los delitos de estafa y forjamiento de resultados financieros ilícitos, que que de acuerdo a los hechos investigados se prolongaron en el tiempo conforme la relación circunstanciada contenida en la imputación formal; 3) Prescindieron de pronunciarse y explicar la ausencia de requisitos de interposición para solicitar         la prescripción de la acción penal como la falta de elementos que acrediten no     solo cuando se consumó el hecho sino las pruebas de esa consumación, así como las causales de suspensión o interrupción, cómputo de los días hábiles    descartando los inhábiles; 4) No se procedió a la notificación de la ASFI a efecto que participe de la audiencia de apelación incidental en su calidad de sujeto procesal; y, 5) Se le negó la admisión de su recurso de apelación incidental contra el referido Auto Interlocutorio, incumpliendo el principio pro actione y sin considerar que en su presentación no se excedió en ningún plazo expreso por la ley.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los extremos         demandados son evidentes para conceder o denegar la tutela solicitada; para el   efecto, se analizarán los siguientes temas: i) El derecho de acceso a la justicia                 o tutela judicial efectiva; ii) Sobre el recurso de apelación incidental en el             proceso penal emergente de la resolución conforme a las modificaciones de las       Leyes 1173 de 3 de mayo de 2019 y 1226 de 18 de septiembre del mismo año;            iii) El derecho a la defensa y la impugnación como componentes del debido       proceso; y, iv) Análisis del caso concreto.

III.1.  El derecho de acceso a la justicia o tutela judicial efectiva

El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 0017/2018-    S2 de 28 de febrero, sistematizó la jurisprudencia constitucional relativa al derecho de acceso a la justicia o tutela judicial efectiva y señaló lo      siguiente:

El derecho a la tutela judicial efectiva o acceso a la justicia, conforme lo entendió la SC 1388/2010-R de 21 de septiembre[1], consiste en la     posibilidad de acudir ante un tribunal de justicia y así obtener una      sentencia fundamentada que pueda ser impugnada, y en      consecuencia, conseguir el cumplimiento efectivo de la misma,    garantizando el restablecimiento de su situación jurídica vulnerada en     pleno ejercicio de su derecho a la defensa.

En ese contexto, la SCP 1478/2012 de 24 de septiembre, en el      Fundamento Jurídico III.1.1 establece tres elementos constitutivos del derecho al acceso a la justicia:

1) El acceso propiamente dicho a la jurisdicción, es decir, la posibilidad de llegar a la pluralidad de jurisdicciones reconocidas por la Constitución, sin que existan obstáculos, elementos de exclusión, limitación, que dificulten el ejercicio de dicho derecho tanto por el Estado como por los particulares; 2) Lograr un pronunciamiento judicial proveniente de las autoridades judiciales formales o las autoridades naturales de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, que solucione el conflicto o tutele el derecho, siempre que se hubieran cumplido los requisitos establecidos en la norma; y 3) Lograr que la Resolución emitida sea cumplida y ejecutada, debido a que si se entiende que se acude a un proceso para que se reestablezca o proteja un derecho, un interés o un      bien, en la medida que el fallo no se ejecute, el derecho a la jurisdicción o de acceso a    la justicia no estará satisfecho.

A lo señalado, la SCP 1953/2012 de 12 de octubre[2], ampliando el contenido    del derecho de acceso a la justicia, refiere que en el ámbito procesal, debe ser interpretado por las autoridades jurisdiccionales a partir del principio pro  actione, el cual deriva del principio pro homine -también pro persona o favorabilidad-, que implica la obligación de aplicar las normas procesales de manera más favorable, que asegure una justicia material por encima de una formal.

Finalmente, la SCP 0015/2018-S2 de 28 de febrero, sobre la base de las               SSCC 0944/2001-R, 0125/2003, 1206/2010-R, y 1450/2013 de 19 de agosto, entiende que el derecho a la eficacia del cumplimiento o ejecución de las resoluciones constitucionales -como componente del derecho a la tutela judicial efectiva- debe ser en la medida de lo determinado por las autoridades judiciales, pues de lo contrario, se lesiona el derecho al acceso a la justicia o tutela judicial efectiva.

III.2. Sobre el recurso de apelación incidental en el proceso penal   conforme a las modificaciones de las Leyes 1173 de 3 de mayo           de 2019 y 1226 de 18 de septiembre del mismo año

La Convención Americana sobre Derechos Humanos en el art. 8.2 inc. h) ha previsto el derecho a recurrir o impugnar una resolución adversa, ante el juez o tribunal superior. La Corte Interamericana de Derechos Humanos   ha señalado que el derecho a recurrir un fallo es “una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica”[3] el art. 180.II de la CPE, “…garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales”, en relación con el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) que establece el derecho a recurrir como una garantía para que un fallo sea examinado en segunda instancia. El derecho a impugnar busca proteger el derecho a la defensa, posibilita la interposición de un recurso con la finalidad de impedir que quede firme un fallo emitido en un proceso viciado y con errores que causarían perjuicio al afectado.

El art. 16 de la Ley 1173, modificó los arts. 403, 404, 405 y 406 del Código de Procedimiento Penal en mérito al principio de celeridad, con la finalidad de evitar la retardación de justicia, bajo los principios de oralidad, inmediación y continuidad, quedando redactados de la siguiente manera:

Artículo 403. (RESOLUCIONES APELABLES). El recurso de apelación incidental procederá contra las siguientes resoluciones:

1. La que resuelve la suspensión condicional del proceso;

2. La que resuelve una excepción o incidente;

3. La que resuelve medidas cautelares o su sustitución;

4. La que desestime la querella en delitos de acción privada;

5. La que resuelve la objeción de la querella;

6. La que declara la extinción de la acción penal;

7. La que conceda, revoque o rechace la libertad condicional;

8. La que niegue o revoque la solicitud de ampliación de la etapa preparatoria en delitos relacionados con organizaciones criminales;

9. La que admita o niegue la suspensión o extinción de la pena;

10. La que resuelva la reparación del daño; y,

11. Las demás señaladas por este Código.

Artículo 404. (INTERPOSICIÓN). Cuando la resolución se dicte en       audiencia, el recurso se interpondrá inmediatamente de forma oral       ante la jueza, el juez o tribunal que la dictó. En los demás casos, la      apelación se interpondrá por escrito, debidamente fundamentada, dentro de los  tres (3) días de notificada la resolución al recurrente.

Cuando el recurrente intente producir prueba en segunda instancia, la ofrecerá       en audiencia de fundamentación ante el tribunal de apelación o por escrito      cuando corresponda, señalando concretamente el agravio que pretende probar.

Artículo 405. (REMISIÓN). La jueza, el juez o tribunal remitirá las actuaciones al

Tribunal Departamental de Justicia dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes para que éste resuelva”.

El Parágrafo VI del art. 2 de la Ley 1226 de 18 de septiembre de 2019 modificó el art. 16 de la Ley 1173 respecto al art. 406 del Título III del   Libro Tercero de la Segunda Parte del Código de Procedimiento Penal Ley 1970 de 25 de marzo de 1999 de la siguiente manera:

Artículo 406.  (TRÁMITE). Recibidas las actuaciones, la Sala Penal señalará día y hora de audiencia y notificará a las partes dentro del plazo de veinticuatro (24) horas con el señalamiento de audiencia y, cuando corresponda, el recurso presentado por escrito.

Asimismo, cabe hacer referencia el art 123 del CPP modificado por el art.           8 de la Ley 1173 que dispone “(RESOLUCIONES) La jueza, el juez o         tribunal dictarán sus resoluciones en forma de providencias, autos interlocutorios y sentencias, y deberán advertir si estas son recurribles,          por quienes y en qué plazo”.

De lo descrito precedentemente y en el marco del principio de legalidad,             se tiene que en la apelación incidental emergente de la formulación de excepciones o incidentes, son aplicables las normas modificatorias de la           Ley 1173 señaladas, (a partir de su vigencia 4 de noviembre de 2019); concretamente, conforme dispone el art. 403.2 del CPP que establece              que el recurso de apelación incidental procede contra la resolución que     resuelve la reparación del daño, en relación con el art. 404 del mismo          Código que establece: “Cuando la resolución se dicte en audiencia,            el recurso se interpondrá inmediatamente de forma oral ante la    jueza, el juez o tribunal que la dictó”; de lo que se colige que la       apelación incidental será presentada en la misma audiencia y de forma             oral ante la autoridad judicial que dictó el fallo cuando la resolución               sea emitida en audiencia; lo cual guarda relación con el art. 161 del             CPP (MEDIOS DE NOTIFICACIÓN), párrafo segundo, que señala: “Las resoluciones que se dicten en audiencia serán notificadas       oralmente concluido el acto procesal, sin ninguna otra formalidad”.

Cuando  el  art. 404 del CPP señala: “En los demás  casos  la  apelación se interpondrá por escrito, debidamente fundamentada, dentro de los tres (3) días de notificada la resolución al recurrente”, se refiere a casos en los que la norma dispone expresamente esa forma de apelación de resoluciones que no son dictadas en audiencia.

III.3   El Derecho a la defensa e impugnación como componentes del debido proceso

El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 0041/2018-S2     de 6 de marzo -en cuanto al derecho a defensa como componente del debido proceso, refiere que garantiza el derecho a la impugnación de un fallo, la doble instancia, el derecho a que un fallo pueda ser revisado en una instancia  superior, tanto en el área jurisdiccional como administrativa- asumió el   siguiente entendimiento:

El derecho a la defensa, es un componente de la garantía del debido proceso establecido en el art. 115 de la CPE, al prever que: “I. Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos. II. El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”; vale decir, que toda persona sindicada sea en sede penal o administrativa, tiene la facultad de desvirtuar las acusaciones que se le atribuyen, utilizando todos los medios de impugnación previstos por ley y principios procesales de contradicción, inmediación e igualdad, a objeto de evitar desequilibrios entre las partes y generar condiciones de indefensión prohibidas por la     Ley Fundamental.

Por su parte, el derecho a la impugnación como garantía procesal y su vínculo con el derecho a la defensa, se encuentra universalmente reconocido y garantizado en el art. 8.2 inc. h) de la CADH, habiéndose previsto por el orden constitucional vigente y las leyes que nos rigen, recurrir de un fallo ante el juez o tribunal superior, de considerar lesionados sus derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado y las leyes, pues la garantía de la doble instancia admite el disenso con los fallos, permite a una autoridad de jerarquía superior a la inicialmente competente, evaluar, revisar, compulsar y en definitiva corregir los defectos existentes en la decisión pronunciada, permitiendo un acceso irrestricto a la justicia, al posibilitar se reclamen aspectos específicos que considera injustos a sus pretensiones, fundamentando el grado en que estas omisiones afectan sus derechos, siendo obligación del juez o tribunal de segunda instancia, dar respuesta a todos los agravios denunciados, al encontrarse íntimamente ligado al derecho a la defensa, así lo señala el Tribunal Constitucional Plurinacional en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0140/2012 de 9 de mayo y 0275/2012 de 4 de junio, entre otras (las negrillas fueron añadidas).

De igual forma la Norma Suprema establece el principio de reserva legal, por el que las restricciones a los derechos fundamentales consagrados en la misma, pueden ser después desarrolladas por una ley formal, conforme lo previsto por los arts. XXVIII de la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre (DADH) y 30 de la CADH, tal cual se señaló en la SC 004/2001 de 5 de enero y DC 06/2000 de 21 de diciembre. 

III.4. Análisis del caso concreto

El accionante alega la vulneración de su derecho al debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación, valoración de la prueba e impugnación; toda vez que, las Vocales de la Sala Penal Segunda y Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Auto de     Vista 44 de 17 de marzo de 2021, declararon inadmisible el recurso de apelación incidental planteado por el solicitante de tutela, por haber sido presentado fuera del término legal; y, declaró admisible y procedente el recurso de apelación incidental presentado por Luis Carlos Kinn Franco y   Fanny Cortez de Kinn, revocando parcialmente el Auto Interlocutorio      01/2021 de 4 de enero, disponiendo “…declarar probada la excepción de incompetencia en razón a la materia; y como consecuencia que haber declarado probada la excepción de incompetencia en razón de la materia,       no corresponde pronunciarse respecto a la excepción de prescripción” (sic).

Con carácter previo, al análisis de los extremos descritos precedentemente, resulta necesario precisar que el recurso de apelación incidental del cual emerge el Auto de Vista 44 ahora cuestionado, fue sorteado a la Sala Penal Segunda y que al resolverse, los Vocales que conformaron Sala entraron en disidencia; razón por la que, se convocó a Gladys Alba Franco, Vocal de la    Sala Penal Primera del precitado Tribunal, a efecto que dirima, quien apoyó el voto fundamentado de la Vocal Arminda Méndez Terrazas, emitiéndose en consecuencia, el referido Auto de Vista.

En ese marco, de la revisión de dicho pronunciamiento de alzada se verifica que éstas tres autoridades jurisdiccionales fueron quienes emitieron el Auto de Vista ahora impugnado, mismo que ahora se considera vulnerador de  derechos fundamentales, dictado a través de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, con convocatoria de la  Vocal Gladys Alba Franco. Así en una primera instancia, los Vocales Arminda Méndez Terrazas y Ever Álvarez Orellana, determinaron la inadmisibilidad      del recurso de apelación incidental formulado por el ahora accionante Jorge Eduardo Baldivieso Velasco, por haber sido deducido de forma     extemporánea; para luego con el voto dirimidor de la Vocal convocada declararse admisible y procedente el recurso de apelación incidental presentado por Luis Carlos Kinn Franco y Fanny Cortez de Kinn -ahora   terceros interesados-, revocando parcialmente el Auto Interlocutorio                  01/2021, disponiendo “…declarar probada la excepción de incompetencia      en razón a la materia; y como consecuencia que haber declarado probada       la excepción de incompetencia en razón de la materia, no corresponde pronunciarse respecto a la excepción de prescripción” (sic); en tal sentido, existe plena coincidencia entre las autoridades jurisdiccionales y el acto que   se impugna, y claro está, los derechos supuestamente vulnerados del ahora solicitante de tutela.

Ahora bien, hecha esta necesaria aclaración precedente, se evidencia de    la revisión de los antecedentes adjuntos al expediente constitucional que   el Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia e Instrucción Penal Primero de la Guardia del departamento de Santa Cruz, en audiencia de resolución de incidentes y excepciones de 4 enero de 2021, pronunció el Auto Interlocutorio de igual fecha y año, en el que rechazó las     excepciones de incompetencia, prejudicialidad, prescripción, y declaró probado el incidente de actividad procesal defectuosa, ordenando el levantamiento de la retención o congelamiento de las cuentas y el levantamiento de las anotaciones preventivas realizadas sobre cuarenta       y ocho inmuebles de propiedad de los ahora terceros interesados, luego     en vía de enmienda, complementación y aclaración, declarar procedente    la excepción de prescripción, únicamente con relación al delito de estafa, manteniendo subsistente la persecución por el ilícito financiero    denunciado (Conclusión II.4).

A la conclusión de la referida audiencia, el Juez a quo dictó oralmente el proveído que señala “…En cumplimiento al Art. 403 y 404 de la Ley 1970, las partes quedan legalmente notificadas en la presente audiencia y tiene el    plazo de 3 días para interponer el recurso de apelación…” (sic).

Luego, por escrito presentado el 5 de enero de 2021, el ahora impetrante       de tutela interpuso recurso de apelación incidental contra el referido Auto Interlocutorio, reclamando la desigualdad procesal incurrida con manifiesta vulneración a su derecho a la defensa al considerar el incidente y      excepciones presentados sin prueba idónea y notificación con la prueba aportada por el incidentista, tampoco se ordenó la notificación  correspondiente a la ASFI en virtud al art. 492 de la Ley 393, que impone        su participación como víctima en procesos donde se tengan denunciados y procesados delitos de ese orden.

Por otro lado, en la mencionada impugnación denunció que se dispuso la prescripción de la acción penal por el delito de estafa en base a argumentos parcializados que solo tomaron en cuenta la versión de la parte denunciada, no valorando ni mencionando positiva o negativamente los fundamentos de la víctima ni del Ministerio Público, realizando una interpretación errónea de la ley, falta de valoración probatoria y fundamentación insuficiente que le impidió acceder a una resolución motivada, más aun cuando se  dispuso levantar todas las medidas cautelares reales dispuestas sobre el patrimonio del denunciado, alegando daños hacia el mismo autor del delito sin fundamentación; dejando en indefensión a su persona como víctima,   huérfana de garantías para resguardar la futura reparación de los daños emergente del delito, confundiendo insólitamente el patrimonio del “denunciando” con el de la empresa Constructora e Inmobiliaria AQUAVISTA S.A., alegando equivocadamente que las medidas cautelares contra dicha Empresa, lesionaron intereses patrimoniales, cuando en realidad esta nunca   fue afectada sino solo el patrimonio del imputado (Conclusiones II.4 y II.5.)

En ese entendido, tales reclamos correspondían que sean resueltos a través del recurso de apelación incidental, por el cual los Vocales ahora demandados determinarían si en el caso concurrieron los agravios alegados en la presente demanda tutelar, evaluando si resultaban correctas o no las determinaciones del Juez a quo, referidas a la procedencia del incidente de nulidad por   defectos absolutos y de la excepción de extinción de la acción penal por prescripción, infiriéndose que los reclamos señalados líneas arriba pudieron   ser resueltos a través del ya mencionado recurso de apelación incidental; empero, al haber sido presentado el mismo, según criterio del Tribunal de alzada, fuera de la condición del tiempo establecido por el art. 404 del CPP,  no fueron conocidos ni resueltos.

Bajo ese contexto, resulta ineludible revisar si evidentemente el impetrante   de tutela incumplió con lo estipulado en el art. 404 de la norma adjetiva    penal.  En ese orden, del análisis de los antecedentes anotados en la parte final del Auto Interlocutorio 01/2021 apelado, el Juez de control      jurisdiccional advirtió que las partes se encontraban notificadas en audiencia con la determinación pronunciada y que paralelamente podían hacer uso       del recurso de apelación incidental dentro del término legal de tres días a   partir de la notificación dispuesta.

Advertido de esa forma por la citada autoridad jurisdiccional -como ya se          dijo precedentemente- el accionante interpuso por escrito el recurso de apelación incidental al día siguiente; es decir, el 5 de enero de 2021; posteriormente los Vocales ahora demandados, mediante Auto de Vista 44, declararon inadmisible el recurso de apelación incidental referido, con el             argumento que no se tomó en cuenta lo previsto por el art. 404 del CPP modificado por la Ley 1173.

Actuados que demuestran que el Juez a quo, al haber fijado en audiencia        de forma expresa el plazo de tres días para interponer la apelación      incidental, incurrió en una disfunción procesal, al apartarse de las normas referidas en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, e      indujo a error al impetrante de tutela, quien interpuso la apelación incidental por escrito al día siguiente, cuando correspondía que la mencionada    autoridad jurisdiccional, advierta de qué manera era recurrible el fallo,      debido a que el mismo fue emitido en audiencia como refiere la norma   procesal citada tantas veces.

Consecuentemente, al no haber obrado de ese modo, omitió lo previsto en     el art. 404 del CP, modificado por la Ley 1173 que prevé: “Cuando la resolución se dicte en audiencia, el recurso se interpondrá inmediatamente de forma oral ante la jueza, el juez o tribunal que  la dictó” e indujo en error al hoy solicitante de tutela, respecto al momento de presentación de la impugnación incidental.

Por su parte el Tribunal de alzada, al emitir el Auto de Vista 44   ahora confutado que declara inadmisible el recurso de apelación incidental formulado por el demandante de tutela bajo la justificación del incumplimiento de la precitada norma procesal, no obró de acuerdo a sus facultades contraviniendo la jurisprudencia constitucional citada en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, al referirse al derecho de acceso a la justicia señalando que: “(…) ampliando el contenido del derecho de acceso a la justicia, refiere que en el ámbito procesal, debe ser interpretado por las autoridades jurisdiccionales a partir del principio pro actione, el cual deriva del principio pro homine -también pro persona o favorabilidad-, que implica la obligación de aplicar las normas procesales de manera más favorable, que asegure una justicia material por encima de una formal”.

Asimismo, el entendimiento jurisprudencial indicado en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional, que en referencia al derecho al debido proceso en su vertiente del derecho a la defensa, garantiza la doble instancia, en relación con el derecho a la impugnación como garantía procesal, permitiendo a una autoridad de jerarquía superior evaluar, revisar, compulsar y en definitiva corregir los defectos existentes en la decisión pronunciada por el inferior a los fines del acceso irrestricto a la justicia y el reclamo sobre aspectos que afecten los derechos y garantías constitucionales del apelante.

En ese entendido, las autoridades de apelación demandadas, al no haber

corregido oportunamente lo obrado por el Juez a quo lesionaron el derecho a la impugnación del ahora impetrante de tutela.

Finalmente, sobre las denuncias de lesión de los derechos al debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación y valoración de la prueba,        no es posible emitir criterio alguno; ya que dichas supuestas vulneraciones     se encuentran condicionadas a la forma en que vayan a ser resueltas en el recurso de apelación incidental que planteó el accionante contra el referido  Auto de Vista 44.

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela solicitada, no obró de forma correcta.