SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0547/2022-S1

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 17 de agosto de 2021, cursante de fs. 78 a 91 vta., la accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 25 de mayo de 2012, suscribió junto a Fabián Javier Janco Bautista –ahora tercero interesado– un Documento de Acuerdo Avencional de Separación, determinando en su Cláusula Tercera que el prenombrado otorgará una asistencia familiar mensual para su hijo en la suma de Bs250.- (doscientos cincuenta bolivianos), más tres mudas de ropa a entregarse en el cumpleaños del menor, día del niño y en navidad.

Posteriormente, el 21 de diciembre de 2020, ante el incumplimiento del pago de la asistencia familiar por varios años, solicitó al Juez Público de Familia e Instrucción Penal Primero de Bermejo del departamento de Tarija –ahora demandado–, que previa verificación de los requisitos homoloque el referido Documento de Acuerdo Avencional de Separación, conforme lo establecen el art. 445 y ss. del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF); a tal efecto, el 24 de igual mes y año, la indicada autoridad judicial emitió el Auto Interlocutorio 109/2020 a través del cual admitió en la vía de proceso de resolución inmediata y corrió en traslado la demanda; en tal sentido, el 11 de enero de 2021, Fabián Javier Janco Bautista aceptó haber suscrito el citado Documento de Acuerdo Avencional de Separación, generando que el Juez ahora demandado profiera la Sentencia 02/2021 de 15 de enero, homologando el indicado documento y estableciendo “Primero: el sr. Fabián Javier Janco Bautista, se obliga a pasar una asistencia familiar en favor de su hijo (…) en el monto de 250 Bs.-. que serán depositados mensualmente en la cuenta del Banco Unión (…) quedando autorizada para retirar dichos depósitos la progenitora, la asistencia familiar corre a partir de la citación con la presente demanda (04 de enero de 2021). Así mismo se obliga a comprarle tres mudas de ropa completas al año…” (sic); sin embargo, en dicha determinación se incurrió en error al establecerse como fecha de inicio de la asistencia el 4 de enero de 2021, pues no se consideró que la firma del aludido Documento de Acuerdo Avencional de Separación se efectuó el 25 de mayo de 2012; por lo que, la asistencia familiar corría a partir de la firma de dicha literal; es así que, bajo esa observación solicitó complementación y enmienda, petición que al ser de conocimiento de la autoridad judicial demandada mereció el decreto de 5 de febrero de 2021, que estableció mantener firme lo dispuesto.

Posteriormente, el 22 de febrero de 2021, presentó planilla de asistencia familiar en la que señaló que el cálculo se efectuaba desde el 25 de mayo de 2012 hasta el 25 de febrero de 2021, planilla que fue puesta en conocimiento del obligado, quien solicitó se declare sin lugar a la planilla, refiriendo que la Sentencia 02/2021 determinaba que dicha asistencia comenzaba a correr desde el 4 de enero de 2021 y no así desde el 25 de mayo de 2012; por lo que, no podía establecerse su retroactividad; en ese mérito, la autoridad judicial demandada emitió decreto de 2 de marzo de 2021, disponiendo que se presente una nueva planilla observando lo dispuesto en la mencionada Sentencia y el decreto de 5 de febrero del indicado año.

Así, al resolverse la homologación de la asistencia familiar, se emitió la Sentencia 02/2021 y el decreto de 5 de febrero de 2021, determinando sin fundamento alguno que dicha asistencia corre a partir de la citación con la demanda, omitiendo considerar que las partes, establecieron que el pago de la asistencia familiar se haría efectivo desde la firma del Documento de Acuerdo Avencional de Separación (25 de mayo de 2012); además, al presentarse la planilla de asistencia familiar, se profirió el decreto de 2 de marzo de 2021, ordenándose la presentación de la nueva planilla conforme fue determinado la Sentencia 02/2021 y el decreto de 5 de febrero de igual año, negándose al menor el derecho de a ser asistido por su padre; en tal sentido, el accionar del Juez ahora demandado es contrario a lo establecido en el ordenamiento jurídico, a la jurisprudencia constitucional y los instrumentos internacionales en materia de niñez, vulnerando el derecho a la alimentación, a la vida, a la habitación, a la salud, y a la educación, todos vinculados al interés superior del niño, al no percibir la asistencia familiar desde la firma del indicado Documento, el Estado está quitando la obligación al padre de asistir económicamente al menor, dejándolo sin protección efectiva; además, se lesionó el derecho al debido proceso en su elemento tutela judicial efectiva o acceso a la justicia de manera pronta y oportuna, así como al principio de legalidad.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La parte impetrante de tutela denuncia la lesión del interés superior del niño, de los derechos a la alimentación, a la vida, a la habitación, a la salud, a la educación, y al debido proceso en su elemento tutela judicial efectiva o acceso a la justicia de manera pronta y oportuna, además, del principio de legalidad; citando al efecto a los arts. 60 y 115 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela y se deje sin efecto la Sentencia 02/2021; y, los decretos de 5 de febrero y 2 de marco, ambos de 2021, todos proferidos por el Juez Público de Familia e Instrucción Penal Primero de Bermejo del departamento de Tarija, y en consecuencia se ordene a dicha autoridad judicial la emisión de una nueva sentencia, restituyendo los derechos del menor de edad, y sea con costas.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 23 de agosto de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 178 a 179 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La impetrante de tutela a través de su abogado ratificó el contenido de su memorial de acción de amparo constitucional, y ampliando el mismo en audiencia, manifestó que: a) La autoridad judicial ahora demandada al momento de presentar su informe para la consideración de la acción de amparo constitucional entra en una contradicción debido a que el Código de las Familias y del Proceso Familiar establece el procedimiento que debe realizarse y que no es sujeto a un recurso; por lo que “…tampoco es válido el fundamento que solicita el Juez basándose en la SCP N° 052/2019, que es diferenciado…” (sic); b) El Juez ahora demandado reconoce que no estaría probado que la asistencia ocurra desde la firma del acuerdo; sin embargo, la Sentencia 02/2021 es contradictoria ya que expresamente establece que la asistencia se cancelaría a partir del 4 de enero de 2021, fecha de la citación con la demanda; por lo que, solicitó se pueda modificar la indicada Sentencia en la parte de la errónea interpretación; c) Se emitió el decreto de 5 de febrero de 2021 haciendo referencia a la “SCP 1183/2013”, no obstante, en dicha existió un error de número ya que el fundamento base es la “SCP 1187/2013” “…entonces ha sido una confusión del mismo Juez, copia el fundamento esa Sentencia para mantener firme su Sentencia” (sic); d) Con la emisión del decreto de 2 de marzo de 2021 por el que se establece que se presente una nueva planilla observando la Sentencia 02/2021 se esta negado que la asistencia familiar corra desde Documento de Acuerdo Avencional de Separación; y, e) La Sentencia 02/2021 y los decretos de 5 de febrero y 2 de marzo, ambos de 2021 vulneran el derecho del niño.

I.2.2. Informe de la autoridad judicial demandada

Miguel Ángel Calizaya López, Juez Público de Familia e Instrucción Penal Primero de Bermejo del departamento de Tarija, mediante informe escrito presentado el 23 de agosto de 2021, cursante de fs. 176 a 177; solicitó se deniegue la tutela, a tal efecto, manifestó que: 1) la Sentencia 02/2021 no admite recurso de apelación, aspecto que contradice lo establecido mediante la “SCP 0052/22019-S2” que en su ratio decidendi determina que “…la resolución definitiva tramitada mediante procedimiento por resolución inmediata es apelable en el plazo de cinco días…” (sic); por lo que, al no hacerse uso de la impugnación el acto fue convalidado y consentido; asimismo, se señaló que si bien la jurisprudencia constitucional de manera uniforme estableció la excepción a la subsidiariedad en casos de grupos vulnerables; no obstante, en el caso de autos la impetrante de tutela se limitó a señalar que por tratarse del derecho de un niño debe aplicarse dicha subsidiariedad, sin demostrar que la tutela tardía del recurso de apelación no tendría el mismo efecto en el restablecimiento de su derecho lesionado, y la existencia de riesgo de daño grave e irremediable; 2) En ningún momento se negó el cumplimiento de la asistencia familiar desde la suscripción del contrato; por cuanto, la peticionante de tutela puede efectivizar mediante proceso establecido en el art. 445 inc f) del CFPF; y, 3) “…la asistencia familiar es un derecho y obligación que debe ser proporcionada oportunamente, para la satisfacción de las necesidades de los menores, siendo razonable que si una vez declarada no se exige el pago, esta urgencia pierda de cierto modo la prioridad, ya sea por negligencia o porque sus necesidades ya fueron satisfechas; por ello su recaudo coactivo no puede mantenerse indefinido en el tiempo a la voluntad de el o los beneficiaros, pues de admitirlo se consentiría en el hecho que la obligación originalmente declarada por el transcurso del tiempo pueda tornarse en exorbitante e imposible de ser satisfecha, afectando de manera peligrosa el patrimonio del deudor; por lo tanto, es razonable que la asistencia familiar se haga efectivo a partir de la citación con la demanda y/o resolución que determine homologar un acuerdo de asistencia familiar tal cual lo señala como regla la referida normativa legal…” (sic).

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Fabián Javier Janco Bautista a través de su abogado, en audiencia, refirió que se adhiere a lo señalado por la autoridad judicial demandada y la peticionante de tutela debe agotar los recursos previstos por la normativa vigente.

I.2.4. Intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia

La Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Bermejo del departamento de Tarija, no presentó memorial alguno ni concurrió a la audiencia fijada pese a su legal notificación cursante a fs. 154.

I.2.5. Resolución

La Sala Constitucional Primera del departamento de Tarija, mediante Resolución 60/2021 de 23 de agosto, cursante de fs. 180 a 187 vta., concedió la tutela solicitada, dejando sin efecto la Sentencia 02/2021 y las resoluciones posteriores dictadas para el cumplimiento de la misma, ordenando a la autoridad judicial demandada que sin espera de turno y dentro del plazo legal emita nueva sentencia restableciendo los derechos vulnerados; decisión que se tomó en base a los siguientes fundamentos i) En relación al incumplimiento del requisito de la subsidiariedad, debe considerarse que la Ley 603 no regula de manera expresa el recurso de apelación y tomando en cuenta que en el caso concreto se pretende dilucidar aspectos relativos al interés de un menor de edad concernientes a la asistencia familiar que tiene vinculado otra serie de derechos como los son la alimentación, vestido y educación, no corresponde denegar la tutela por subsidiariedad; ii) La parte impetrante de tutela denunció como vulnerado el interés superior del niño; en ese sentido, la “SCP 0657/2018-S2” haciendo alusión al indicado principio y el pago oportuno de la asistencia familiar, estableció entre lo principal que la asistencia familiar es un derecho del beneficiario destinado a la manutención y supervivencia; brindar asistencia familiar es una obligación que debe ser fielmente respetada por el obligado; los niños, niñas y/o adolescentes tiene el derecho de que sus progenitores los asistan en igualdad de condiciones; y, cuando una autoridad judicial debe resolver pedidos vinculados a la asistencia familiar debe hacerlo respetando siempre el interés superior del niño; y, en el caso concreto, la autoridad judicial demandada refirió que el monto asistencial corre desde la suscripción del “convenio” pues de lo contrario se estaría colocando en riesgo el patrimonio del progenitor; no obstante, dicho razonamiento a todas luces privilegia los intereses del progenitor en desmedro de los intereses del menor; y, iii) El criterio del Juez ahora demandado al determinar que la asistencia familiar corre desde la citación con la demanda, es un criterio errado, toda vez que, se confunde el procedimiento estipulado para el procedimiento extraordinario de fijación de la asistencia familiar con el procedimiento estipulado para los procesos de resolución inmediata; además, a través de la “SCP 1922/2014”, se determinó que dentro de un proceso de homologación de un acuerdo avencional, la asistencia familiar empieza a correr desde la suscripción del documento y no desde la citación con la demanda como erróneamente se interpretó, vulnerándose los derechos al interés superior del niño, como emergencia de la privación a un cómputo justo del monto asistencial pactado; además, se lesionó el derecho al acceso a la justicia.