SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0547/2022-S1

PRIMERO: En su mérito, el Sr. Fabián Javier Janco Bautista, se obliga a pasar una asistencia familiar favor de su hijo (…) en el monto de Bs. 250 (…) la asistencia familiar corre a partir de la citación con la presente demanda (04 de enero de 2021).

Asimismo se obliga a comprarle tres mudas de ropa completas al año, en cuanto a los gastos de salud y educación conforme lo establecido en la respectiva acta en cuestión” (sic [fs. 12 y vta.).

Determinación que es notificada a la accionante el 20 de enero de 2021, conforme se tiene de la constancia de la diligencia (fs. 12 vta.).

II.3.  A través de memorial presentado el 21 de enero de 2021, ante el Juez Público de Familia e Instrucción Penal de Primero de Bermejo del departamento de Tarija; Ofelia Aban Ortega solicita complementación y enmienda de la Sentencia 02/2021,  señalando que en dicha Sentencia se incurre en un error de apreciación, al determinarse que la asistencia familiar corre desde la citación con la demanda, sin considerar que en el “documento” suscrito el 25 de mayo de 2012, el padre de manera voluntaria se obligó a cancelar la asistencia en favor de su hijo; por lo que, la asistencia familiar debe correr a partir de la firma del “documento” (fs. 14 a 15).

II.4.  Mediante decreto de 5 de febrero de 2021, Miguel Ángel Calizaya López, Juez Público de Familia e Instrucción Penal Primero de Bermejo del departamento de Tarija, en conocimiento del memorial de solicitud de complementación y enmienda, determina:

“De conformidad a la línea jurisprudencial entre otros la S.C.P. 1183/2013 de fecha 31 de julio de 2013 ha sentado base en los siguientes términos ‘Si las partes previamente decidieron en forma voluntaria acordar sobre la misma. En estas circunstancias, resulta válido el que la autoridad judicial homologue ese acuerdo para su fiel cumplimiento y adopte las medidas necesarias previstas por ley para su efectivización. En consecuencia, el pago de la asistencia familiar puede exigirse cuando la pensión ha sido demandada y fijada por la autoridad competente dentro de un proceso de fijación de asistencia familiar o cuando ésta ha sido debidamente homologada con plena jurisdicción y competencia por el juez de la materia’.

En el presente caso es aplicable por cuanto el acuerdo cuya homologación se dispuso data del año 2012.

Consecuentemente se mantiene firme lo dispuesto mediante sentencia objeto de solicitud de complementación…” (sic [fs. 16]).

Decreto notificado el 17 de febrero de 2021, conforme se tiene de la diligencia practicada (fs. 16).

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II.5.  Por escrito presentado el 23 de febrero de 2021, ante el Juez Público de Familia e Instrucción Penal Primero de Bermejo del departamento de Tarija; Ofelia Aban Ortega propone planilla actualizada de asistencia familiar; a tal efecto realiza la sumatoria del monto adeudado desde el 25 de mayo de 2012 hasta el 25 de febrero de 2021 (fs. 17 a 18). Planilla que, al ser de conocimiento del obligado; el 1 de marzo del indicado año, el referido presenta memorial manifestando que la Sentencia 02/2021 determinó que la asistencia familiar comenzaba a correr desde el 4 de enero del 2021 “…desde la fecha de la interposición de la demanda y no así desde el 25 de mayo de 2012 como se venía exigiendo por la parte demandante…” (sic [fs. 21 y vta.]).

II.6.  Miguel Ángel Calizaya López, Juez Público de Familia e Instrucción Penal Primero de Bermejo del departamento de Tarija, en mérito a la planilla presentada por la accionante, así como la observación del obligado emite el decreto de 2 de marzo 2021 determinando:

“En mérito al memorial que antecede, notifíquese a la parte actora para que presente nueva planilla observando lo dispuesto en sentencia y resolución de fecha 05 de febrero de 2021…” (sic [fs. 22]).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La parte impetrante de tutela denuncia la lesión del interés superior del niño, de los derechos a la alimentación, a la vida, a la habitación, a la salud, a la educación, y al debido proceso en su elemento tutela judicial efectiva o acceso a la justicia de manera pronta y oportuna, además, del principio de legalidad; por cuanto, dentro del proceso de resolución inmediata relativo a la homologación de Documento de Acuerdo Avencional de Separación de 25 de mayo de 2012, en el que se fijó asistencia familiar mensual, el Juez ahora demandado emitió la Sentencia 02/2021 de 15 de enero, y el decreto de 5 de febrero de 2021 (complementario a la Sentencia) homologando el indicado documento; no obstante, sin fundamento alguno se estableció que la asistencia familiar corre a partir de la citación con la demanda (4 de enero de 2021), aplicando erróneamente la ley, y desconociendo la jurisprudencia constitucional e instrumentos internacionales en materia de niñez, al no considerar que la asistencia familiar era exigible desde la firma del aludido Documento de Acuerdo Avencional de Separación. Determinación que fue ratificada con el decreto de 2 de marzo de 2021, al observarse su planilla de asistencia familiar (cuyo cálculo comenzaba desde el 25 de mayo de 2012 hasta el 25 de febrero de 2021) y disponerse que se presente una nueva planilla conforme lo dispuesto en la mencionada Sentencia y el decreto de 5 de febrero de 2021.

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para ello, se desarrollarán los siguientes temas: a) El derecho a la tutela judicial efectiva; b) El derecho a la fundamentación y motivación de las resoluciones como elementos del debido proceso; c) El derecho a la asistencia familiar y su exigibilidad; d) El precedente constitucional vinculante a partir del análisis de la línea jurisprudencial; e) Respecto al interés superior del niño; y, f) Análisis del caso concreto.

III.1 El derecho a la tutela judicial efectiva

Al respecto, el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico define al derecho a la tutela judicial efectiva como el derecho fundamental de contenido complejo que confiere a toda persona el poder jurídico de promover, en defensa de sus derechos e intereses legítimos, la actividad de los órganos jurisdiccionales que desemboque en una resolución fundada en derecho tras un procedimiento justo, sea o no favorable a las pretensiones formuladas por las partes, y a que la resolución se cumpla.[1]

En cuanto al marco normativo de dicho derecho, cabe señalar que la Constitución Política del Estado dentro de su estructura dogmática si bien no establece explícitamente el derecho a la tutela judicial efectiva, es preciso considerar que el art. 115.I determina que “Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos” lo que implica la posibilidad de que toda persona, pueda acudir ante los tribunales a formular pretensiones o defenderse de ellas, a obtener un fallo y a que el mismo sea cumplido y ejecutado, contenido normativo que se adecua al núcleo duro del derecho a la tutela judicial efectiva.

Asimismo, la jurisprudencia constitucional en relación al derecho a la tutela judicial efectiva, a través de la SCP 1478/2012 de 24 de septiembre, fue estableciendo que dicho derecho se encuentra compuesto por:

“1) El acceso propiamente dicho a la jurisdicción, es decir, la posibilidad de llegar a la pluralidad de jurisdicciones reconocidas por la Constitución, sin que existan obstáculos, elementos de exclusión, limitación, que dificulten el ejercicio de este derecho tanto por el Estado como por los particulares; 2) Lograr un pronunciamiento judicial proveniente de las autoridades judiciales formales o las autoridades naturales de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, que solucione el conflicto o tutele el derecho, siempre que se hubieran cumplido los requisitos establecidos en la norma; y, 3) Lograr que la Resolución emitida sea cumplida y ejecutada, debido a que si se entiende que se acude a un proceso para que se restablezca o proteja un derecho, un interés o un bien, en la medida que el fallo no se ejecute, el derecho a la jurisdicción o de acceso a la justicia no estará satisfecho” (las negrillas son agregadas).

Consecuentemente, nuestra jurisprudencia constitucional, de manera expresa sostuvo que el derecho a la tutela judicial consiste básicamente en el derecho de acceso libre a la jurisdicción, que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas por las partes, la cual sea cumplida y ejecutada.

Ahora bien, para ser precisos y comprender de mejor manera el contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario remitirnos al trabajo de investigación realizado por Ignacio José Cubillo Lopez, Profesor de la Universidad de Córdoba de España[2] en el cual si bien se procedió a estudiar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de España, estableciendo que este derecho se halla compuesto por: 1) El derecho de acceso a la jurisdicción para plantear peticiones de tutela o formular pretensiones; 2) El derecho a obtener una respuesta fundada en derecho; 3) El derecho a que la resolución sobre el fondo del asunto sea motivada y fundada en derecho; 4) El derecho a que la resolución de fondo sea congruente con las pretensiones; 5) El derecho a los recursos; 6) El derecho a que durante el proceso se observen sin quiebra los principios jurídicos de audiencia e igualdad; 7) El derecho a que los actos de comunicación procesal se practiquen de forma correcta  8) El derecho a la tutela cautelar durante los procesos declarativos; 9) El derecho a la intangibilidad e invariabilidad de las resoluciones firmes; y, 10) El derecho a la ejecución forzosa de las sentencias de condena, cuando no exista un cumplimiento voluntario de las mismas; a partir de la base dada en la SCP 1478/2012, se extractará únicamente lo expresado respecto a tres elementos considerados esenciales por nuestra jurisprudencia; así tenemos:

i)  En relación al derecho al acceso a la jurisdicción que comprende el derecho de toda persona a ser parte de un proceso y poder promover en el marco de la actividad jurisdiccional se señaló que:

“…todos los ciudadanos tienen un derecho de acceso a la jurisdicción, es decir, han de tener la posibilidad de acudir a los órganos jurisdiccionales y de formular ante ellos peticiones de tutela, y que estas solicitudes tengan una respuesta judicial que esté fundada en Derecho, aunque sea de inadmisión. Ni el Legislador debe establecer requisitos o condiciones para el acceso a la jurisdicción que sean irracionales o excesivos o desproporcionados respecto del fin que cumplan (que, por supuesto, ha de ser legítimo); ni los tribunales han de interpretar estos requisitos legales de forma restrictiva para el acceso a la jurisdicción, sino que, al contrario, habrán de ajustarse al llamado «principio pro actione», que exige analizar las causas legales de inadmisión de la demanda de una forma que sea razonable y favorable al ejercicio de la acción, permitiendo la subsanación de los defectos existentes, siempre que sea posible. Ahora bien, esta regla no debe llevarse al extremo, sino que ha de entenderse en su justa medida, como trata de precisar, entre otras muchas, la STC 218/2009, de 21 de diciembre[3]”

ii)    En lo concerniente al derecho a un pronunciamiento que solucione el conflicto o tutele el derecho, se sostuvo que:

“Expresa esta doctrina jurisprudencial, por todas, la STC 134/2008, de 23 de octubre (FJ 2), donde se afirma que: «el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia…

(…)

Y continúa poco después: «No basta, pues, con obtener una respuesta motivada, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria. Y una resolución judicial puede tacharse de arbitraria cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la misma no es expresión de la administración de justicia sino simple apariencia de la misma por ser fruto de un mero voluntarismo judicial o expresar un proceso deductivo irracional o absurdo (SSTC 148/1994, de 12 de mayo, FJ 4; 244/1994, de 15 de septiembre, FJ 2; 54/1997, de 17 de marzo, FJ 3; 160/1997, de 2 de octubre, FJ 7, y 173/2002, de 9 de octubre FJ 6)». En esta sentencia, el TC estimó que hubo violación del artículo 24.1 de la CE porque la resolución objeto del recurso de amparo contenía formalmente una argumentación jurídica, pero era solo aparente, ya que expresaba un proceso deductivo irracional. Y otro tanto sucedió en otras resoluciones, paralelas a la anterior, como son las SSTC 262/2015, de 14 de diciembre; 240/2015, de 30 de noviembre; 239/2015, de 30 de noviembre; y 222/2015, de 2 de noviembre.”

iii)     Respecto al derecho a la ejecución de las resoluciones, constituida en una cuestión de vital importancia para la efectividad del Estado

“El derecho a la ejecución como derecho fundamental reconocido en el artículo 24.1 de la CE se traduce principalmente, según la jurisprudencia constitucional, en el derecho a que la sentencia obtenida sobre el fondo del asunto, fundada y congruente, sea ejecutada «en sus propios términos». Esto tiene apoyo en la concreción legal que se realiza en el artículo 18.2 de la LOPJ, cuyo tenor literal recordamos ahora: «Las sentencias se ejecutarán en sus propios términos. Si la ejecución resultare imposible, el Juez o Tribunal adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, y fijará en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que aquélla no pueda ser objeto de cumplimiento pleno…». En consecuencia, el órgano jurisdiccional encargado de la ejecución tiene que utilizar todos los medios razonables que estén a su alcance para hacer efectivo el contenido de la sentencia de que se trate; para ello, tendrá que remover los obstáculos que la parte ejecutada presente a la hora de cumplir con la prestación a la que se le haya condenado. El tribunal de la ejecución tiene así la obligación de acordar las medidas que sean precisas para ese fin –en coherencia con el derecho fundamental de carácter prestacional del que estamos tratando– y será él quien decida qué actuaciones serán las más adecuadas, de conformidad con lo dispuesto en las leyes procesales que sean aplicables; en caso de que no se emplee la diligencia debida, se producirá una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte ejecutante. En este sentido, nos parece muy expresiva la STC 251/1993, de 19 de julio (FJ 3), en la que se afirma:

«El derecho a la ejecución impide que el órgano judicial se aparte, sin causa justificada de lo previsto en el fallo que ha de ejecutar, o que se abstenga de adoptar las medidas necesarias para proveer a la ejecución de la misma, cuando ello sea legalmente exigible. El contenido principal del derecho consiste, pues, en que esa prestación jurisdiccional sea respetuosa con lo fallado y enérgica, si fuera preciso, frente a su eventual contradicción por terceros (SSTC 32/1982, fundamento jurídico 2º; 125/1987, fundamento jurídico 2º; 153/1992, fundamento jurídico 4º)». Y poco más adelante se añade (dentro del mismo FJ 3): «No es cometido de este Tribunal la determinación de cuáles sean las decisiones que, en cada caso, hayan de adoptarse para la ejecución de lo resuelto, pero sí deberá vigilar, cuando de la reparación de eventuales lesiones del derecho a la tutela judicial se trate, que ésta no sea debida a una decisión arbitraria ni irrazonable, ni tenga su origen en la pasividad o desfallecimiento de los órganos judiciales para adoptar las medidas necesarias que aseguren la satisfacción de ese derecho (SSTC 125/1987, fundamento jurídico 2º; 167/1987, fundamento jurídico 3º; 148/1989, fundamento jurídico 3º; 153/1992, fundamento jurídico 4º)»”

Ahora bien, por lo expresado, se tiene que en definitiva los elementos básicos del derecho a la tutela judicial efectiva dan cuenta de la su complejidad pues se observa que para la materialización de este derecho no basta como el acceso a la jurisdicción o el cumplimiento de previsiones normativas sino que se impone la obligación estatal de brindar una solución de controversias expresada en una tutela o protección eficaz.

III.2. El derecho a la fundamentación y motivación de las resoluciones como elementos del debido proceso

En el entendido que la Norma Suprema reconoce al debido proceso en su triple dimensión (principio, derecho y garantía) como un derecho fundamental de los justiciables[4], el mismo está compuesto por un conjunto de elementos destinados a resguardar justamente los derechos de las partes dentro un proceso judicial o administrativo; así, en cuanto a los elementos fundamentación y motivación, que se encuentran vinculados directamente con las resoluciones pronunciadas por todos los operadores dentro la justicia plural prevista por la Norma Suprema, la SCP 1414/2013 de 16 de agosto, en su Fundamento Jurídico III.4, efectuó una precisión y distinción a ser comprendidos como elementos interdependientes del debido proceso, reflexionando que, la fundamentación es la obligación de la autoridad competente a citar los preceptos legales sustantivos y adjetivos, en los cuales se apoya la determinación adoptada, mientras que, la motivación, se refiere a la expresión de los razonamientos lógico-jurídicos sobre el porqué el caso se ajusta a la premisa normativa.

En ese marco, la referida jurisprudencia constitucional, para sustentar su razonamiento, citó a la SC 1291/2011.R de 26 de septiembre, el cual expresó que:

“el fallo debe dictarse necesariamente con arreglo a derecho, esto es con la debida fundamentación que consiste en la sustentación de la resolución en una disposición soberana emanada de la voluntad general. Este requisito exige que el juez, a través del fallo haga públicas las razones que justifican o autorizan su decisión, así como las que la motivan, refiriéndonos al proceso intelectual fraguado por el juez en torno a las razones por las cuales, a su juicio, resultan aplicables las normas determinadas por él, como conocedor del derecho para la solución del caso a través de la cual el juzgador convence sobre la solidez de su resolución y a la sociedad en general le permite evaluar la labor de los administradores de justicia” (el resaltado nos corresponde).

Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos humanos (Corte IDH), en el Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela[5], refirió que:

“77. La Corte ha señalado que la motivación ‘es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión’. El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática.

78. El Tribunal ha resaltado que las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias. En este sentido, la argumentación de un fallo debe mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado. Asimismo, la motivación demuestra a las partes que éstas han sido oídas y, en aquellos casos en que las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores. Por todo ello, el deber de motivación es una de las ‘debidas garantías’ incluidas en el artículo 8.1 para salvaguardar el derecho a un debido proceso” (las negrillas son adicionadas).

Bajo esa comprensión, corresponde complementar el presente acápite con los argumentos desarrollados por la SCP 2221/2012 de 8 de noviembre, que, al referirse a la fundamentación y motivación, precisó que el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada y motivada, está dado por sus finalidades implícitas, que son las siguientes:

“(1) El sometimiento manifiesto a la Constitución, conformada por: 1.a) La Constitución formal; es decir, el texto escrito; y, 1.b) Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que forman el bloque de constitucionalidad; así como a la ley, traducido en la observancia del principio de constitucionalidad y del principio de legalidad; (2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: El valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia; (3) Garantizar la posibilidad de control de la resolución en cuestión por los tribunales superiores que conozcan los correspondientes recursos o medios de impugnación; y, (4) Permitir el control de la actividad jurisdiccional o la actividad decisoria de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado por parte de la opinión pública, en observancia del principio de publicidad…”

En ese contexto, las citadas reflexiones constitucionales, y reiteradas por la jurisprudencia, resultan aplicables a todos los operadores de justicia que emiten sus fallos mediante los cuales resuelven el fondo de los casos sometidos a su conocimiento; en ese antecedente, corresponde precisar que, conforme a la doctrina argumentativa, la argumentación como instrumento esencial de la autoridad que imparte justicia, tiene una transcendental finalidad, que es la justificación de la decisión, misma que está compuesta por dos elementos, que si bien tienen sus propias características que los distinguen y separan, empero son interdependientes al mismo tiempo dentro de toda decisión; así, dichos elementos de justificación son: la premisa normativa y la premisa fáctica, que obligatoriamente deben ser desarrollados en toda resolución; es decir, los fallos deben contener una justificación de la premisa normativa o fundamentación, y una justificación de la premisa fáctica o motivación.

Bajo esa comprensión, es posible concluir en que, la fundamentación se refiere a labor argumentativa desarrollada por la autoridad competente en el conocimiento y resolución de un caso concreto, en el cual está impelido de citar todas las disposiciones legales sobre las cuales justifica su decisión; pero además, y, en casos específicos, en los cuales resulte necesario una interpretación normativa, tiene la obligación efectuar dicha labor, aplicando las pautas y métodos de la hermenéutica constitucional, en cuya labor, los principios y valores constitucionales aplicados, se constituyan en una justificación razonable de la premisa normativa; por su parte, la motivación, está relacionada a la justificación de la decisión a través de la argumentación lógico-jurídica, en la cual se desarrollan los motivos y razones que precisan y determinan los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes, mismos que deben mantener una coherencia e interdependencia con la premisa normativa descrita por la misma autoridad a momento de efectuar la fundamentación; asimismo, en cuanto a la justificación, conviene precisar que esta se define como un procedimiento argumentativo a través del cual se brindan las razones de la conclusión arribada por el juzgador.

En ese entender, el debido proceso en el ejercicio de la labor sancionatoria del Estado, se encuentra reconocido por la Norma Suprema, como un derecho fundamental, una garantía constitucional, y un derecho humano, a través de los arts. 115.II y 117.I de la CPE, art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos humanos Civiles y Políticos (PIDCP), lo cual conlleva a que, respecto la fundamentación y motivación, como elementos del referido debido proceso, las autoridades competentes deben ajustar su labor argumentativa a los principios y valores constitucionales y al bloque de constitucionalidad, cuyo resultado entre otros sea la obtención de decisiones justas y razonables, logrando al mismo tiempo el convencimiento en los justiciables; pero además, dejar de lado la arbitrariedad en las resoluciones.

III.2.1. Sobre el contenido esencial de la fundamentación y motivación como elementos del debido proceso

La Constitución Política del Estado a través de su art. 115.II, prevé: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”; asimismo, su       art. 117.I refiere que “Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso…”; por lo que, a partir de estos preceptos legales se tiene que el derecho al debido proceso se encuentra reconocido en el texto constitucional y comprende una triple dimensión, es decir como principio, garantía jurisdiccional y derecho fundamental, con el cual se busca garantizar la sujeción estricta a las reglas procesales establecidas en el orden jurídico de cada materia, a cuyo efecto busca la materialización de los valores justicia e igualdad.

En ese marco, el debido proceso es un derecho fundamental que toda persona tiene a un proceso judicial o administrativo justo, en el que deben ser respetados y protegidos los derechos, principios y garantías establecidos en la Constitución Política del Estado y las leyes específicas, éste debe entenderse como la máxima expresión de la jurisdicción judicial y administrativa en un Estado Constitucional de Derecho; en tal razón, y por la fuerza fundamental que tiene como garantía, el debido proceso contiene numerosos elementos que lo configuran, siendo algunos de ellos: el derecho a un proceso público, derecho al juez natural, derecho a la igualdad procesal de las partes, derecho a no declarar contra sí mismo, garantía de presunción de inocencia, derecho a la defensa material y técnica, derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, derecho a la valoración razonable de la prueba, derecho a la fundamentación, motivación y congruencia de las decisiones.

Ahora bien, este importantísimo derecho fundamental en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia, como exigencias ineludibles en la emisión de toda resolución sea esta judicial, administrativa o cualesquier otra, expresada en una resolución en general, sentencia, auto, u otros, que resuelva un conflicto o una pretensión, ha merecido un desarrollo especial por la jurisprudencia constitucional efectuándose interpretaciones amplias y protectoras de este derecho, otorgando parámetros para su consideración y aplicación en la administración de justicia; así se fueron emitiendo líneas uniformes sobre su alcance; entre ellas es menester citar a la SCP 2221/2012 de 8 de noviembre^[6], la cual se constituye en precedente en vigor, ya que efectuó un desarrollo interpretativo sobre el contenido esencial de estos elementos de la fundamentación y motivación, con el fin de que a través de la aplicación directa de los mismos se garantice el respeto y eficacia plena de los elementos constitutivos de ese contenido esencial o núcleo duro de derechos; por lo que, identificando cuatro finalidades determinantes para el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada o derecho a una resolución motivada, desarrolló las mismas, siendo las siguientes:

“(1) El sometimiento manifiesto a la Constitución (conformada por: a) La Constitución formal; es decir, el texto escrito; y, b) Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que forman el bloque de constitucionalidad art. 410.II) y a la ley, de la autoridad -Juez, autoridad administrativa, etc.- o persona privada; es decir, de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado que tenga a su cargo el decidir sobre conflictos o pretensiones^, traducido en la observancia del principio de constitucionalidad y del principio de legalidad.

En el Estado Constitucional de Derecho asumido por la Constitución, el principio de legalidad se encuentra en sumisión a un principio más alto: El principio de constitucionalidad. Este supone la vinculación a los valores, principios y derechos consagrados en la Constitución, más allá, o incluso sobre la ley.

La Constitución reconoce a ambos principios (de constitucionalidad y de legalidad), empero, desplaza al principio de legalidad y otorga supremacía al principio de constitucionalidad. Esto se verifica en el art. 410.I, que señala: “Todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones públicas e instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitución”, añadiendo el segundo parágrafo que: La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa…”. Además, estipula como fines y funciones esenciales del Estado, entre otros, el garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución (art. 9.4 de la CPE) y, manda como deberes de los bolivianos y bolivianas el conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes, conocer, respetar y promover los derechos reconocidos en la Constitución, y la práctica de los valores y principios que proclama la Constitución (art. 108 numerales 1, 2 y 3 de la CPE).

(2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: El valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia.

Entonces, cuando todo órgano o persona, sea de carácter público o privado que tenga a su cargo el decidir, pretende hacer uso de facultades discrecionales o arbitrarias alejadas de la razonabilidad (principio de razonabilidad), éste se convierte en una directriz valiosa  estrechamente relacionada a la justicia (valor justicia), porque se manifiesta como un mecanismo de control y barra de contención de la arbitrariedad (principio de interdicción de la arbitrariedad), cuya comprensión es multidimensional:

a)  Por una parte, la arbitrariedad, es contraria al Estado de derecho (Estado Constitucional de Derecho) y a la justicia (valor justicia art. 8.II de la CPE). En efecto, en el Estado de Derecho, o “Estado bajo el régimen de derecho” con el contenido asumido por la Constitución bajo la configuración de “Estado Constitucional de Derecho”, cuya base ideológica es “un gobierno de leyes y no de hombres”, existe expresa proscripción que las facultades que ejercite todo órgano o persona, sea de carácter público o privado que tenga a su cargo el decidir sean  arbitrarias y, por el contrario, existe plena afirmación de que el ejercicio de esas facultades deben estar en total sumisión a la Constitución y a la ley visualizando, con ello, claramente el reverso del ya sepultado “Estado bajo el régimen de la fuerza”.

En ese sentido, Pedro Talavera señala: “...la justificación de las decisiones judiciales constituye uno de los pilares del Estado de Derecho frente a las arbitrariedades del Antiguo Régimen”. Del mismo modo, Horacio Andaluz Vegacenteno, sostiene: “La justificación de las decisiones judiciales es una exigencia del Estado de Derecho, no un elemento lógico del sistema jurídico. Sólo en el Estado de Derecho se considera que una decisión no está suficientemente justificada por el solo hecho de haber sido dictada por una autoridad competente”.

b)  En correspondencia con lo anterior, la arbitrariedad puede estar expresada en: b.1) Una “decisión sin motivación”, o extiendo esta es b.2) Una “motivación arbitraria”; o en su caso, b.3) Una “motivación insuficiente”.

b.1) Por ejemplo, cuando una resolución en sentido general (judicial, administrativa, etc.), no da razones (justificaciones) que sustenten su decisión, traducido en las razones de hecho y de derecho, estamos ante la verificación de una “decisión sin motivación”, debido a que “decidir no es motivar”. La “justificación conlleva formular juicios evaluativos (formales o materiales) sobre el derecho y los hechos sub iudice [asunto pendiente de decisión]”.

b.2) Del mismo modo, verbigracia, cuando una resolución en sentido general (judicial, administrativa, etc.) sustenta su decisión con fundamentos y consideraciones meramente retóricas, basadas en conjeturas que carecen de todo sustento probatorio o jurídico alguno, y alejadas de la sumisión a la Constitución y la ley, se está ante una “motivación arbitraria”. Al respecto el art. 30.11 de la Ley del Órgano Judicial -Ley 025- “Obliga a las autoridades a fundamentar sus resoluciones con la prueba relativa sólo a los hechos y circunstancias, tal como ocurrieron, es escrito cumplimiento de las garantías procesales”.

En efecto, un supuesto de “motivación arbitraria” es cuando una decisión coincide o deviene de la valoración arbitraria, irrazonable de la prueba o, en su caso, de la omisión en la valoración de la prueba aportada en el proceso (SC 0965/2006-R de 2 de octubre), que influye, en ambos casos, en la confiabilidad de las hipótesis fácticas (hechos probados) capaces de incidir en el sentido, en los fundamentos de la decisión. Es decir, existe dependencia en cómo cada elemento probatorio fue valorado o no fue valorado, para que se fortalezca o debilite las distintas hipótesis (premisas) sobre los hechos y, por ende, la fundamentación jurídica que sostenga la decisión.

En este sentido, la SC 0802/2007-R de 2 de octubre, dentro de un proceso administrativo sancionador señaló: “Consiguientemente, aplicando los principios informadores del derecho sancionador, las resoluciones pronunciadas por el sumariante y demás autoridades competentes deberán estar fundamentadas en debida forma, expresando lo motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba. Fundamentación que no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos y presentación de pruebas o los criterios expuestos por las partes, y en los casos en los que existan co procesados, resulta primordial la individualización de los hechos, las pruebas, la calificación legal de la conducta y la sanción correspondiente a cada uno de ellos en concordancia con su grado de participación o actuación en el hecho acusado”.

b.3) De otro lado, cuando una resolución no justifica las razones por las cuales omite o se abstiene de pronunciar sobre ciertos temas o problemas jurídicos planteados por las partes, se está ante una “motivación insuficiente”.

Si el órgano o persona, sea de carácter público o privado que tenga a su cargo el decidir incurre en cualesquiera de esos tres supuestos: “decisión sin motivación”, o extiendo esta, “motivación arbitraria”, o en su caso, “motivación insuficiente”, como base de la decisión o resolución asumida, entonces, es clara la visualización de la lesión del derecho a una resolución fundamentada o motivada, como elemento constitutivo del debido proceso.

Los tres casos señalados, son un tema que corresponderá analizar en cada caso concreto, debido a que sólo en aquéllos supuestos en los que  se advierta claramente que la resolución es un mero acto de voluntad, de imperium, de poder, o lo que es lo mismo de arbitrariedad, expresado en decisión sin motivación o inexistente, decisión arbitraria o decisión insuficiente, puede la justicia constitucional disponer la nulidad y ordenar se pronuncie otra resolución en forma motivada.

c) La arbitrariedad también se expresa en la falta de coherencia, o incongruencia de la decisión (principio de congruencia), cuando el conjunto de las premisas, -formadas por las normas jurídicas utilizadas para resolver el caso, más los enunciados fácticos que describen los hechos relevantes- no son correctas, fundadas y si, además, su estructura también no lo es. Esto, más allá si la resolución que finalmente resuelva el conflicto es estimatoria o desestimatoria a las pretensiones de las partes. Es decir, como señala Robert Alexy, se trata de ver si la decisión se sigue lógicamente de las premisas que se aducen como fundamentación.

El principio de congruencia, ha sido desarrollado por varias sentencias constitucionales: La SC 1312/2003-R de 9 de septiembre, respecto al proceso como unidad; la SC 1009/2003-R de 18 de julio, con relación a la coherencia en la estructura de la decisión entre la parte motiva y la resolutiva. En ese sentido también está la SC 0157/2001-R y las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0747/2012 y 0858/2012, referidos a la congruencia entre la parte motiva y resolutiva en acciones de defensa; la SC 1797/2003-R de 5 de diciembre, cuando se resuelven recursos, sobre la pertinencia entre lo apelado y lo resuelto.”

En tal sentido, estas dos primeras finalidades del contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada o motivada, contienen un desarrollo explicativo claro sobre el contenido esencial de estos elementos, y que se podría decir son la base primordial para el ejercicio de los demás derechos, garantías y principios que forman parte del debido proceso -como los que vamos a ver en la tercera y cuarta finalidad, derecho a la impugnación y principio de publicidad-; pues a través de ellos, se tiene los parámetros para su verificación en cuanto a la exigencia de que los fallos contengan explícitamente los hechos concretos y comprobados a través de la prueba ofrecida por las partes y estas deben ser subsumidas específicamente al derecho; asimismo, ese procedimiento debe ser debidamente justificado mediante la motivación e inclusive la argumentación, ya que la ausencia de estos elementos; es decir, la falta de motivación de las resoluciones judiciales conduce a la arbitrariedad, y la ausencia de fundamentación supondría una resolución situada fuera del ordenamiento jurídico, en el entendido de que la Constitución Política del Estado es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa; por ello es que, estas exigencias constitucionales, sobre todo la de motivar, debe presidir en todo el proceso hasta la decisión judicial, evitando el juzgador incurrir en contradicciones en su razonamiento y no construir decisiones manifiestamente contradictorias ajenas a la lógica de la norma aplicada a las premisas fácticas del caso concreto, lo que conllevaría también a que se quebrante el principio de congruencia. 

En ese orden y continuando con el desarrollo de las finalidades del contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada y motivada, la referida SCP 2221/2012, también explica que el cumplimiento de estas exigencias de parte de toda autoridad que emita una resolución resolviendo una situación jurídica en cualquier esfera, garantiza el derecho a la impugnación, ya que en la medida de que una decisión contenga estos elementos del debido proceso, posibilita al justiciable conocer los motivos que la sustentan, así como de evaluar los mismos, y si se creyere agraviado pueda activar los mecanismos de impugnación pertinentes, todo ello, siempre en observancia del principio de publicidad al que esta compelido la administración de justicia; así, dicho fallo señala que:

“(3) Otra de las finalidades que justifica la exigibilidad de una resolución motivada es la de garantizar la posibilidad de control de la resolución en cuestión - judicial, administrativa, etc.- por los tribunales superiores que conozcan los correspondientes recursos o medios de impugnación, debido a que permite a las partes procesales conocer las razones que fundamentan las resoluciones, para poder evaluarlas y, en su caso, plantear los recursos pertinentes contra ellas, por ello, la doctrina sostiene que el conocimiento de la justificación decisoria es precondición para accionar contra una decisión.

Entonces, la “decisión sin motivación”, además de lesionar el derecho a una resolución motivada y fundamentada, vulnera el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior, constitutivo del derecho al debido proceso reconocido como derecho fundamental, garantía jurisdiccional y derecho humano en las normas contenidas en los arts. 115.II y 117.I de la CPE y 8.2.h) de la CADH y 14.5 del PIDCP.

(…)

(4) La exigencia de una resolución motivada también tiene la finalidad de permitir el control de la actividad jurisdiccional o la actividad decisoria de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado por parte de la opinión pública, en observancia del principio de publicidad, demostrando ante ella que es verificable objetivamente que las decisiones están en sumisión a la Constitución. debido a que: “…la exigencia de justificar sus decisiones hace posible el control democrático sobre los tribunales”, proscribiendo la decisiones con motivaciones, que por estar ancladas en el fuero interno del juzgador, se tornan en secretas.

Esta circunstancia es predicable respecto de todos los jueces, empero, es, especialmente relevante con relación de los Tribunales jurisdiccionales de cierre (Tribunal Constitucional Plurinacional, Tribunal Agroambiental, Tribunal Supremo) u órganos que tienen la capacidad de decidir conflictos e intereses como el Consejo de la Magistratura, el Ministerio Público, etc. cuando por ejemplo, en ejercicio de su potestad administrativa sancionadora emiten resoluciones.

El principio de publicidad rige la potestad de administrar justicia de la pluralidad de jurisdicciones, conforme prescribe el art. 178. I de la CPE y está desarrollado en las leyes correspondientes. Así el art. 3.9 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, señala: “Los actos y decisiones de la justicia constitucional son de acceso a cualquier persona que tiene derecho a informarse, salvo caso de reserva expresamente fundada en la ley”. En ese mismo sentido la Ley del Órgano Judicial, en su art. 3.5 referido al principio de publicidad señala: “Los actos y decisiones de los tribunales y jueces son de acceso a cualquier persona que tiene derecho a informarse, salvo caso de reserva expresamente fundada en ley”.

De ahí que, la circunstancia que otorga legitimidad democrática a la función judicial, administrativa, etc. a tiempo decidir un conflicto, reclamo o solicitud es, precisamente, la verificación que las decisiones pronunciadas por esas autoridades estén fundamentadas, justificadas, constituyéndose, los argumentos en Derecho, un  instrumento de control de la arbitrariedad.

La SC 0088/2006-R de 25 de enero, conceptualizando el principio de publicidad y vinculando con la motivación de la decisión señaló que este: “…informa y enseña que no debe haber justicia secreta, ni procedimientos ocultos, en cuanto, a la discusión de las pruebas, la motivación del fallo, la intervención de las partes o sus apoderados, la notificación con las providencias y otras. La publicidad del proceso y de todo lo actuado en él, surge como un derecho constitucional del sindicado y una garantía jurídica, en razón de que las actuaciones judiciales -en el caso administrativas- son públicas, -salvo las excepciones que señale la ley-, además de constituirse en una manifestación del derecho a obtener información y del derecho a acceder a los documentos públicos. El propósito fundamental de la publicidad de los procesos es evitar las arbitrariedades en que puedan incurrir las autoridades judiciales o administrativos, y proporcionar al acusado un juicio justo e imparcial...” (el resaltado es ilustrativo).

Así se tiene que, este desarrollo jurisprudencial realizado en la                       SCP 2221/2012, sobre las finalidades implícitas del contenido esencial que debe estar inmerso en una resolución para que la misma sea considerada como debidamente fundamentada o motivada, fue confirmada y complementada por la SCP 0100/2013 de 17 de enero, que incorporó una quinta finalidad, que tiene que ver con la exigencia de la observancia del principio dispositivo vinculado al principio de congruencia, en relación a que toda  petición derivada de la pretensión de las partes debe guardar correspondencia con la parte dispositiva del fallo, caso en el cual se dará por cumplido este principio dispositivo a efectos de una resolución fundamentada o motivada; en ese sentido, este citado fallo constitucional estableció que: 

“(5) La observancia del principio dispositivo, implica la exigencia que tiene el juzgador de otorgar respuestas a las pretensiones planteadas por las partes para defender sus derechos. Conceptualmente las pretensiones son distintas a los alegatos o argumentos que esgrima la parte procesal. Para su distinción, debe tenerse en cuenta el petitum, la petición de la pretensión; es decir, qué es lo que se pide; por lo que si el juzgador se aparta de las exigencias derivadas de las pretensiones formuladas por las partes a la hora de aplicar e interpretar la norma que servirá de sustento jurídico a su decisión incurrirá en lesión al derecho a una resolución motivada o derecho a una resolución fundamentada. 

De ahí que se cumple el principio dispositivo, como un elemento del contenido esencial de una resolución fundamentada o resolución motivada, cuando existe congruencia, es decir, una relación entre la pretensión de las partes con la parte dispositiva de la sentencia. Por ello, estará satisfecho el principio dispositivo, cuando exista estricta correspondencia entre la parte dispositiva de la sentencia, sustentada en los fundamentos de la misma, y las pretensiones oportunamente planteadas por las partes, imponiendo una barra de contención al juzgador a efectos de que no decida más allá de lo debatido o deje de fallar el caso sometido a su conocimiento.”

En esa línea jurisprudencial, se tiene que estos elementos del debido proceso mencionados, como son la fundamentación, motivación y congruencia, se constituyen en requisitos fundamentales en toda resolución emitida por las autoridades judiciales y/o administrativas; en tal razón, este Tribunal Constitucional Plurinacional vio la necesidad de establecer pautas para su consideración y aplicación en su labor de verificación y control constitucional de todas estas resoluciones impugnadas a través de las acciones tutelares; puesto que, el desarrollo del contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada y motivada está dado por sus finalidades implícitas, las que contrastadas con la resolución en cuestión, posibilitaran identificar las formas en las que puede manifestarse la arbitrariedad, cuando se denuncia decisiones discrecionales o arbitrarias alejadas de la razonabilidad.

III.3. El derecho a la asistencia familiar y su exigibilidad

En relación a este tema, es preciso señalar que la Constitución Política del Estado refiriéndose a los derechos de la niñez, adolescencia y juventud, en su art. 59 establece que:

“I.   Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral.

(…)

III. Todas las niñas, niños y adolescentes, sin distinción de su origen, tienen iguales derechos y deberes respecto a sus progenitores. La discriminación entre hijos por parte de los progenitores será sancionada por la ley” (las negrillas nos corresponden).

Ahora bien, debe considerarse que es precisamente en la búsqueda y materialización del derecho al desarrollo integral[7] del cual gozan los niños, niñas y adolescentes que la familia se constituye un factor esencial para promover ese desarrollo; de ahí que, conforme estableció nuestra Constitución Política del Estado en su art. 64.I “Los cónyuges o convivientes tienen el deber de atender, en igualdad de condiciones y mediante el esfuerzo común, el mantenimiento y responsabilidad del hogar, la educación y formación integral de las hijas e hijos mientras sean menores...”; además, el art. 108.9 de la referida Norma Suprema determina que son deberes de las bolivianas y los bolivianos: “Asistir, alimentar y educar a las hijas e hijos”.

Asimismo, el art. 41 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) establece los deberes de la madre y del padre, señalando al efecto:

“La madre y el padre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales para brindar afecto, alimentación, sustento, guarda, protección, salud, educación, respeto y a participar y apoyar en la implementación de las políticas del Estado, para garantizar el ejercicio de los derechos de sus hijas e hijos conforme a lo dispuesto por este Código y la normativa en materia de familia”.

En esa línea, es el Código de las Familias y del Proceso Familiar que en su contenido normativo dedicó un título a efecto hacer alusión a la asistencia familiar, señalando de manera inicial que, la mismas se constituye en un derecho y una obligación de las familias y comprende los recursos que garantizan lo indispensable para la alimentación, salud, educación, vivienda, recreación y vestimenta, debiendo priorizarse el interés superior de las niñas, niños y adolescentes. Así, textualmente estableció:

“ARTÍCULO 109. (CONTENIDO Y EXTENSIÓN DE LA ASISTENCIA FAMILIAR).

I.     La asistencia familiar es un derecho y una obligación de las familias y comprende los recursos que garantizan lo indispensable para la alimentación, salud, educación, vivienda, recreación y vestimenta; surge ante la necesidad manifiesta de los miembros de las familias y el incumplimiento de quien debe otorgarla conforme a sus posibilidades y es exigible judicialmente cuando no se la presta voluntariamente; se priorizará el interés superior de niñas, niños y adolescentes.

II.     La asistencia familiar se otorga hasta cumplida la mayoría de edad, y podrá extenderse hasta que la o el beneficiario cumpla los veinticinco (25) años, a fin de procurar su formación técnica o profesional o el aprendizaje de un arte u oficio, siempre y cuando la dedicación a su formación evidencie resultados efectivos.

(…)

ARTÍCULO 116. (FIJACIÓN DE LA ASISTENCIA FAMILIAR).

I.     La asistencia familiar se determina en proporción a las necesidades de la persona beneficiaria y a los recursos económicos y posibilidades de quien o quienes deban prestarla, y será ajustable según la variación de estas condiciones.

II.    La autoridad judicial fijará la asistencia familiar en un monto fijo o porcentual, o su equivalente en modo alternativo excepcionalmente.

(…)

ARTÍCULO 117. (CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR).

I.     El pago de la asistencia familiar es exigible por mensualidades vencidas y corre desde la citación con la demanda.

II.    La asistencia familiar podrá ser entregada a la o el beneficiario de forma directa o depositada en una cuenta del sistema financiero, en función del acuerdo de las partes.

III.  En caso de incumplimiento, el depósito de la asistencia familiar se podrá realizar a petición de parte o con orden de la autoridad judicial en la cuenta de la entidad financiera a nombre de la o el beneficiario. Las cuentas personales de menores de edad se sujetan a las reglas de representación legal.

IV.   Con el fin garantizar el cumplimiento de la asistencia familiar, se reconoce el uso de las tecnologías de información y comunicación que proporcionen las entidades financieras para la realización del depósito a cargo del obligado y retiro del mismo por la o el beneficiario

ARTÍCULO 120. (CARACTERES DE LA ASISTENCIA). El derecho de asistencia familiar es irrenunciable, intransferible e inembargable, salvo disposición legal en contrario. La persona obligada no puede oponer compensación por lo que adeude a la beneficiaria o el beneficiario.

ARTÍCULO 125. (ASISTENCIA FAMILIAR POR TESTAMENTO O POR CONVENCIÓN). En la asistencia familiar determinada voluntariamente por testamento, conciliación, convención u otros casos previstos por Ley, se aplicarán las disposiciones del presente Código, salvo lo ordenado por la o el testador, lo convenido o lo determinado por la misma Ley para el caso especial de que se trate.”

III.3.1. Del cumplimiento de la obligación de la asistencia familiar

En relación al presente punto, de manera inicial cabe señalar que, existen dos formas de acceder a la asistencia familiar (demanda propiamente dicha y homologación), así, el Código de las Familias y del Proceso Familiar en correspondencia establece dos procedimientos: 1) El proceso extraordinario previsto en los          arts. 434 a 444 del indicado cuerpo normativo[8], cuyo procedimiento conlleva de manera esencial la demanda, contestación, audiencia, sentencia y apelación; este proceso que tendrá con fin la determinación de la asistencia familiar por parte de la autoridad judicial conforme a lo determinado en el mencionado Código. Asistencia familiar que de acuerdo a lo establecido en el art. 117 del citado Código[9], será exigible desde la citación con la demanda; y,      2) El proceso de resolución inmediata contenido en el Código de las Familias y del Proceso Familiar a partir del art. 445 y ss.[10], cuyo procedimiento básicamente se refleja en la demanda, oposición y excepciones (de existir) y resolución. Ahora bien, en relación al cumplimiento de la asistencia familiar debe considerarse que la ingente jurisprudencia constitucional, a través de la SC 1553/2011-R de 11 de octubre, emitida dentro a consecuencia de la interposición de una acción de libertad en la que se denunció una detención indebida emergente de un proceso de homologación de asistencia familiar, sostuvo que:

“Por todo lo manifestado, tratándose de un proceso instaurado por asistencia familiar, donde prevalecen los derechos que asisten a los niños, niñas y adolescentes; se tiene que el accionante al suscribir el documento transaccional, mediante el cual de manera voluntaria se obligó a cancelar cada mes cierto monto de dinero a favor de sus tres hijos, dicha obligación debió cumplirla sagradamente, sin esperar proceso o intimación judicial alguno, por cuanto ello iría a cubrir las necesidades vitales de los beneficiarios menores de edad, imprescindibles para su desarrollo integral, cuyos derechos se encuentran especialmente protegidos en la Constitución Política del Estado, por estar considerados como un grupo social vulnerable, prevaleciendo en todo caso su interés superior, por encima de formalismos de carácter procedimental de los que pudiera valerse, como en este caso, quien tiene el deber fundamental de asistir, alimentar y educar a sus hijas e hijos (art. 108.9 de la CPE)” (énfasis añadido).

Ahora bien, el entendimiento contenido en la SCP 1553/2011-R, fue reiterado por la SCP 0886/2012 de 20 de agosto, proferida dentro de una acción de amparo constitucional en la que denunció que en el proceso de homologación de asistencia familiar, en segunda instancia, se revocó la resolución que determinó que la asistencia corría a partir de la suscripción del documento homologado, debido a que imponerse una asistencia familiar después de catorce años causaría daño económico al obligado; señalando que:

“…la Resolución emitida por la autoridad demandada, tiene características típicas de una justicia formal y por ende colonial, siendo insostenible persistir en que el padre a sabiendas de ser progenitor, pretenda asistir sólo la prenatalidad y gastos hospitalarios, olvidándose de por vida de la alimentación, educación, vivienda y otros derechos inherentes a su propia hija; y al mismo tiempo, inadmisible que en el caso de autos, el pago de la asistencia familiar corra desde la citación con la demanda, soslayando todo el tiempo transcurrido desde la suscripción del documento, en el que el obligado no demostró haber proveído para el sostenimiento de su hija; no obstante, el compromiso por él mismo adquirido” (las negrillas son agregadas).

Posteriormente, mediante la SCP 1187/2013 de 31 de julio, proferida dentro de una acción de amparo constitucional en la que la parte accionante denunció que dentro de un proceso de homologación de asistencia familiar, en segunda instancia se anuló la determinación que dispuso el pago de la asistencia familiar a partir de la suscripción del acuerdo debido a que no se habría seguido el procedimiento previsto para los procesos de asistencia familiar y además que el “monto” corría a partir de la homologación; este Tribunal concedió la tutela, sosteniendo en relación a la efectivización o cumplimiento de la asistencia familiar que:

“Respecto a la aseveración de la autoridad jurisdiccional ahora demandada respecto a que la asistencia familiar debe surtir efectos a partir de su homologación por autoridad competente y no retroactivamente; ésta contradice los fines de la asistencia familiar, ya que éste instituto jurídico tiene, por objeto proveer recursos económicos para la satisfacción de las necesidades básicas de alimentación, vestido, habitación, atención médica, estudio y recreación del beneficiario, máxime cuando se trata de menores de edad quienes son considerados como un grupo vulnerable, por lo que el Estado, la sociedad y la familia tienen el deber de garantizar su desarrollo integral, resultando inadmisible que el pago de la asistencia familiar corra desde la homologación del acuerdo, toda vez que el obligado voluntariamente estableció en el documento transaccional de 2 de julio de 2009, que el mismo surtía sus efectos a partir de su suscripción” (negrillas agregadas).

En igual sentido, en cuanto a la exigibilidad de la asistencia familiar, a través de la SCP 1922/2014 de 25 de septiembre, se sostuvo que:

“La jurisprudencia constitucional, al respecto, señala que es «…inadmisible que en el caso de autos, el pago de la asistencia familiar corra desde la citación con la demanda, soslayando todo el tiempo transcurrido desde la suscripción del documento, en el que el obligado no demostró haber proveído para el sostenimiento de su hija; no obstante, el compromiso por él mismo adquirido» (SCP 0886/2012 de 20 de agosto); determinación que en el presente caso es de carácter vinculante y debe ser observada por tener semejanza de hechos fácticos, al margen de precautelar la vigencia y protección de los derechos de los hijos de la accionante.

Por ende, las autoridades demandadas al haber dispuesto que la asistencia familiar pactada (extra judicialmente) el 20 de julio de 2011, corriera a partir de la citación con la demanda de homologación del documento y no así desde la suscripción del mismo, por lo que, no guardaron sujeción a los postulados proclamados en nuestra Norma Suprema, expuestos precedentemente, que exige a las autoridades demandadas proteger el interés superior de los hijos menores de edad, que están en estado de vulnerabilidad respecto al cumplimiento real y efectivo de las obligaciones familiares libremente contraídas por sus progenitores, correspondiendo aplicar el Fundamento Jurídico III.1 que faculta a éste Tribunal, garantizar el libre y eficaz ejercicio de los derechos de los menores, representados por la accionante, en razón a que se constató que las autoridades demandadas a momento de aplicar el ordenamiento jurídico lesionaron el derecho de la accionante a obtener una tutela judicial efectiva de los derechos de sus hijos, en su vertiente de obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión planteada dentro de la demanda de homologación de acuerdo “transaccional” planteada el 14 de septiembre de 2012, así como el debido proceso en su elemento de aplicación objetiva de la ley” (énfasis añadido).

En mérito a todo lo expuesto, se tiene que en los procesos de resolución inmediata que tengan por objeto la consideración de la asistencia familiar por acuerdo, dicha asistencia será exigible desde la suscripción del acuerdo, pues un entendimiento contrario (determinar la exigibilidad de la asistencia a partir de la citación con la demanda o con la homologación) es contrario al interés superior del niño.

III.4. El precedente constitucional vinculante a partir del análisis de la línea jurisprudencial

El art. 196.I de la CPE señala que: “El Tribunal Constitucional Plurinacional vela por la supremacía de la Constitución, ejerce el control de constitucionalidad, y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías constitucionales”

A partir de dicha previsión constitucional el Tribunal Constitucional Plurinacional se constituye en el supremo guardián y máximo intérprete de la Constitución, al tener la potestad exclusiva de ejercer el control de constitucionalidad, en cuya misión esta la protección efectiva e idónea de los derechos fundamentales de las personas; así, siguiendo esa concepción, de manera muy acertada el constitucionalista José Antonio Rivera Santivañez señaló:

“Es el máximo guardián de la Constitución, porque el constituyente le ha encomendado la labor de resguardar la supremacía de la Constitución frente al ordenamiento jurídico ordinario, desarrollando el control especializado y concentrado de la constitucionalidad de las disposiciones legales, emitiendo sentencias con efecto general o erga omnes, anulando la disposición legal incompatible con la Constitución y expulsándola del ordenamiento jurídico del Estado. Dada la naturaleza jurídica de la función que desempeña, es el supremo intérprete de la Constitución, lo cual no significa que el resto de los órganos del poder público en general, los jueces y tribunales en particular, estén impedidos de realizar la interpretación de la Constitución para resolver el caso concreto sometido a su conocimiento; lo que sucede es que, si bien todas las autoridades y funcionarios públicos interpretan la Constitución, quien cierra el proceso realizando una interpretación que vincula a todos los órganos del poder público, autoridades y particulares es el Tribunal Constitucional, por ello se convierte en el último intérprete de la Constitución” (el resaltado es nuestro).

Es así que, en esa condición y dada esa labor tan importante, la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional a través de sus fallos constitucionales adquiere fuerza vinculante y obligatoria, por ello es que la misma Constitución Política del Estado declara esa fuerza cuando expresamente en su art. 203 refiere: “Las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno”; lo cual, fue debidamente entendido por el legislador, dándole más contundencia a este precepto en el Código Procesal Constitucional, cuando establece:

“Artículo 15. (CARÁCTER OBLIGATORIO, VINCULANTE Y VALOR JURISPRUDENCIAL DE LAS SENTENCIAS).

I Las sentencias, declaraciones y autos del Tribunal Constitucional Plurinacional son de cumplimiento obligatorio para las partes intervinientes en un proceso constitucional; excepto las dictadas en las acciones de inconstitucionalidad y recurso contra tributos que tienen efecto general.

II. Las razones jurídicas de la decisión, en las resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional constituyen jurisprudencia y tiene carácter vinculante para los Órganos del poder público, legisladores, autoridades, tribunales y particulares” (el resaltado es nuestro).

Este marco legal, le ha otorgado valor a la jurisprudencia constitucional al constituirse fuente directa del derecho[11], por lo cual, la doctrina contenida en la misma, se instituye como el precedente obligatorio, precisamente por esa fuerza vinculante, que permite una adecuada interpretación y aplicación de las normas contenidas en la Constitución, además de generar una base previsible de precedentes, cuyo respeto y aplicación en un conjunto de casos específicos, determinen qué es lo que está constitucionalmente prescrito, dando coherencia y unidad al sistema jurídico, y al mismo tiempo garantizando la supremacía de la Constitución; en tal entendido, las Sentencias Constitucionales no solo están revestidas de la autoridad de cosa juzgada, sino de la fuerza vinculante, pues en esa labor interpretativa se crea sub reglas y doctrina constitucional que delimitan positivamente los derechos humanos y fundamentales y los mismos se constituyen en el precedente constitucional de carácter obligatorio no solo para la jurisdicción ordinaria y autoridades públicas en general, sino, lo es aún más para el propio Tribunal Constitucional Plurinacional.

Consecuentemente, esa obligatoriedad ha hecho que surja la necesidad de dejar en claro, en que parte de una sentencia constitucional se encuentra la fuerza vinculante; al respecto Rivera Santivañez[12] sostiene que, la labor interpretativa de normas tanto supra como infra constitucionales sometidas a control, y efectuadas desde y conforme a la Constitución, en algunos casos crean derechos, precisando el alcance de las reglas jurídicas existentes, llenando vacíos o resolviendo contradicciones existentes en el ordenamiento jurídico; por lo que, en esas interpretaciones o creación de derechos, se encuentra inmersa la razón de la decisión (ratio decidenci), y es donde se encuentra la fuerza vinculante del fallo constitucional; en el mismo sentido, la jurisprudencia constitucional señaló que los fundamentos determinantes del fallo o razones de la decisión son vinculantes y en consecuencia su aplicación es obligatoria; de igual forma se entiende de lo establecido en el art. 15.II del CPCo, cuando señala:

“Las razones jurídicas de la decisión, en las resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional constituyen jurisprudencia y tiene carácter vinculante para los Órganos del poder público, legisladores, autoridades, tribunales y particulares” (el resaltado nos pertenece).

A partir de allí, el Tribunal Constitucional emitió fallos con el fin de brindar herramientas para un correcto entendimiento sobre la fuerza vinculante, sus efectos y aplicación; entre ellos, corresponde invocar a la SCP 0846/2012 de 20 de agosto[13], que se constituye en un referente, al haber desarrollado un análisis técnico jurídico de la jurisprudencia constitucional para su aplicación e invocación, en la cual también precisó la distinción entre el precedente constitucional y la ratio decidendi, señalando que:

“En efecto, si nos preguntamos ¿qué parte de las resoluciones constitucionales es vinculante?, no podríamos concluir simple y llanamente que es la ratio decidendi, debido a que todas las resoluciones tienen una o varias razones jurídicas de la decisión, empero, no todas crean Derecho, Derecho de origen jurisprudencial, a través de la interpretación, integración e interrelación de las normas. Por ello, que existe diferencia entre ratio decidendi y precedente constitucional.

Entonces, se puede llamar precedente constitucional vinculante cuando éste es el fruto, el resultado de la interpretación y argumentación jurídica realizada por el Tribunal Constitucional Plurinacional. Como ocurrió en las siguientes resoluciones: La interpretación de una norma jurídica Declaración Constitucional 003/2005-R de 8 de junio, (interpretación del art. 118.5 CPE); SC 0101/2004-R, interpretación del art. 133 y de la Disposición Transitoria Tercera del Código de Procedimiento Penal. La integración SC 1351/2003-R de 16 de septiembre, e interrelación, SC 0421/2007-R de 22 de mayo, de las normas jurídicas.

Por lo que, el precedente constitucional es una parte de toda la Sentencia emitida por el Tribunal o Corte Constitucional, donde se concreta el alcance de una disposición constitucional, es decir, en donde se explicita qué es aquello que la Constitución Política del Estado prohíbe, permite, ordena o habilita para un tipo concreto de supuesto de hecho, a partir de una de sus indeterminadas y generales cláusulas.

Entonces, es posible afirmar que es vinculante el precedente constitucional contenido en la ratio decidendi. Es decir, en la ratio decidendi se encuentra el precedente constitucional. El precedente constitucional es vinculante siempre que exista un supuesto fáctico análogo (AC 004/2005-ECA y SC 186/2005-R).

Entonces ¿Qué es el precedente constitucional vinculante? Para responder a esta cuestionante, es preciso redundar en que: No es el texto íntegro de la sentencia, no es sólo la parte resolutiva de la sentencia (decisum), no es el obiter dictum, no es toda la ratio decidendi.

Los precedentes constitucionales están sólo en las sentencias relevantes. Se identifican a las sentencias relevantes porque son sentencias fundadoras, moduladoras, que reconducen o cambian una línea jurisprudencial expresamente o tácitamente. En el precedente constitucional se consignan: “las subreglas de Derecho”, “normas adscritas” o “concreta norma de la sentencia”, resultantes de la interpretación, interrelación o integración de las normas de la Constitución Política del Estado o de las disposiciones legales. Estas tienen más jerarquía y fuerza jurídica que las propias leyes, porque el Tribunal Constitucional es el último aplicador del Derecho. El profesor Cifuentes, señaló que la sub-regla, “Es el corazón de la decisión, de la cosa decidida” (El resaltado es agregado).

En tal sentido, se tiene claro que, el precedente constitucional, es la parte de la sentencia constitucional, en la que a través de una interpretación desde y conforme a la Constitución, ya sea de las normas constitucionales o del ordenamiento jurídico, se crea algún derecho o ciertas sub reglas, y estas se encuentran inmersas en la razón de la decisión, constituyéndose por tanto, en el sustento de la fuerza vinculante de las sentencias constitucionales; y, esta vinculatoriedad conlleva a la obligatoriedad horizontal y vertical; en el primer caso, para el propio Tribunal Constitucional y en el segundo, para los tribunales y jueces de jerarquía inferior, quienes deben aplicar de forma obligatoria -observado las condiciones formales y materiales-, las sub reglas creadas por el máximo intérprete de la Constitución. 

III.5. Respecto al interés superior del niño

En 1989, a través de la Convención sobre los Derechos de los Niños se enfatizó que los niños tienen los mismos derechos que los adultos, siendo inclusive que merecen una protección especial o reforzada, razón por la cual en su art. 3.1 se estableció que:

“1.       En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (negrillas añadidas).

Así, en mérito al contenido de dicho instrumento internacional, el Comité de los Derechos del Niños como parte de la Organización de Naciones Unidas (ONU) realizando un análisis y explicación practica del art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos de los Niños, a través de la Observación General 14 sobre el Derecho del Niño a que su Interés Superior sea una Consideración Primordial, enfatizó que de manera inicial que el interés superior del niño es un concepto triple:

“a)  Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales.

b)   Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo.

c)    Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos.”

Asimismo, en la referida Observación General 14 se determinó que, las autoridades públicas y las organizaciones que toman decisiones que afectan a los niños deben llevar a cabo su cometido respetando la obligación de evaluar y determinar el interés superior del niño, y para ello deben seguir los siguientes pasos:

a)    Determinar cuáles son los elementos pertinentes  en el contexto de los hechos concretos del caso (la opinión del niño; la identidad del niño, la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones; cuidado, protección y seguridad del niño[14]; situación de vulnerabilidad[15]; el derecho del niño a la salud; el derecho de niño a la educación), dotarlos de un contenido concreto y ponderar su importancia en relación con los demás.

b)  Seguir un procedimiento que vele por las garantías jurídicas y la aplicación adecuada del derecho, como lo son, entre otros:

“La argumentación jurídica

97.  A fin de demostrar que se ha respetado el derecho del niño a que su interés superior se evalúe y constituya una consideración primordial, cualquier decisión sobre el niño o los niños debe estar motivada, justificada y explicada. En la motivación se debe señalar explícitamente todas las circunstancias de hecho referentes al niño, los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluación de su interés superior, el contenido de los elementos en ese caso en concreto y la manera en que se han ponderado para determinar el interés superior del niño. Si la decisión difiere de la opinión del niño, se deberá exponer con claridad la razón por la que se ha tomado. Si, excepcionalmente, la solución elegida no atiende al interés superior del niño, se deben indicar los motivos a los que obedece para demostrar que el interés superior del niño fue una consideración primordial, a pesar del resultado. No basta con afirmar en términos generales, que hubo otras consideraciones que prevalecieron frente al interés superior del niño; se deben detallar de forma explícita todas las consideraciones relacionadas con el caso en cuestión y se deben explicar los motivos por los que tuvieron más peso en ese caso en particular. En la fundamentación también se debe explicar, de forma verosímil, el motivo por el que el interés superior del niño no era suficientemente importante como para imponerse a otras consideraciones. Es preciso tener en cuenta las circunstancias en que el interés superior del niño debe ser la consideración primordial (véase más arriba el párrafo 38).

Los mecanismos para examinar o revisar las decisiones

98.  Los Estados deben establecer mecanismos en el marco de sus ordenamientos jurídicos para recurrir o revisar las decisiones concernientes a los niños cuando alguna parezca no ajustarse al procedimiento oportuno de evaluación y determinación del interés superior del niño o los niños. Debería existir siempre la posibilidad de solicitar una revisión o recurrir una decisión en el plano nacional. Los mecanismos deben darse a conocer al niño, que ha de tener acceso directo a ellos o por medio de su representante jurídico, si se considera que se han incumplido las garantías procesales, los hechos no son exactos, no se ha llevado a cabo adecuadamente la evaluación del interés superior del niño o se ha concedido demasiada importancia a consideraciones contrapuestas. El órgano revisor ha de examinar todos esos aspectos.

La evaluación del impacto en los derechos del niño

99.  Como se ha señalado más arriba, la adopción de todas las medidas de aplicación también debe seguir un procedimiento que garantice que el interés superior del niño sea una consideración primordial. La evaluación del impacto en los derechos del niño puede prever las repercusiones de cualquier proyecto de política, legislación, reglamentación, presupuesto u otra decisión administrativa que afecte a los niños y al disfrute de sus derechos, y debería complementar el seguimiento y la evaluación permanentes del impacto de las medidas en los derechos del niño. La evaluación del impacto debe incorporarse a todos los niveles y lo antes posible en los procesos gubernamentales de formulación de políticas y otras medidas generales para garantizar la buena gobernanza en los derechos del niño. Se pueden aplicar diferentes metodologías y prácticas al llevar a cabo la evaluación del impacto. Como mínimo, se deben utilizar la Convención y sus Protocolos facultativos como marco, en particular para garantizar que las evaluaciones se basen en los principios generales y tengan especialmente en cuenta los efectos diferenciados que tendrán en los niños la medida o medidas que se examinen. La propia evaluación del impacto podría basarse en las aportaciones de los niños, la sociedad civil y los expertos en la materia, así como de los organismos públicos correspondientes, las investigaciones académicas y las experiencias documentadas en el propio país o en otros. El análisis debería culminar en la formulación de recomendaciones de modificaciones, alternativas y mejoras y ponerse a disposición del público”.

Ahora bien, cabe precisar que, nuestra legislación doméstica si bien no es ampulosa en cuanto al desarrollo del interés superior del niño, contiene la esencia del mismo, pues conforme se tiene del art. 60 de la CPE:

“Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado” (el resaltado es ilustrativo).

Asimismo, el Código de las Familias y del Proceso Familiar en su art. 6 inc. i) con similar contenido establece como uno de los principios que sustenta dicho cuerpo normativo es el interés superior del niño, señalando al efecto: 

“El Estado, las familias y la sociedad garantizarán la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad de atención de los servicios públicos y privados. Los derechos de niñas, niños y adolescentes prevalecerán frente a cualquier otro interés que les puede afectar” (las negrillas son nuestras).

Bajo esos antecedentes se deja en claro que todas las entidades estatales, como los administradores de justicia y la sociedad en general están en la obligación de adoptar, implementar y promover las medidas especiales de protección a los niños, niñas y adolescentes para que puedan desarrollarse en plenitud.

III.6. Análisis del caso concreto

La parte impetrante de tutela denuncia la lesión del interés superior del niño, de los derechos a la alimentación, a la vida, a la habitación, a la salud, a la educación, y al debido proceso en su elemento tutela judicial efectiva o acceso a la justicia de manera pronta y oportuna, además, del principio de legalidad; por cuanto, dentro del proceso de resolución inmediata relativo a la homologación de Documento de Acuerdo Avencional de Separación de 25 de mayo de 2012, en el que se fijó asistencia familiar mensual, el Juez ahora demandado emitió la Sentencia 02/2021 de 15 de enero, y el decreto de 5 de febrero de 2021 (complementario a la Sentencia) homologando el indicado documento; no obstante, sin fundamento alguno se estableció que la asistencia familiar corre a partir de la citación con la demanda (4 de enero de 2021), aplicando erróneamente la ley, y desconociendo la jurisprudencia constitucional e instrumentos internacionales en materia de niñez, al no considerar que la asistencia familiar era exigible desde la firma del aludido Documento de Acuerdo Avencional de Separación. Determinación que fue ratificada con el decreto de 2 de marzo de 2021, al observarse su planilla de asistencia familiar (cuyo cálculo comenzaba desde el 25 de mayo de 2012 hasta el 25 de febrero de 2021) y disponerse que se presente una nueva planilla conforme lo dispuesto en la mencionada Sentencia y el decreto de 5 de febrero de 2021.

Ahora bien, expuesta la problemática traída en revisión, es preciso conocer el contexto del cual emerge la misma, así conforme consta de los antecedentes, se tiene que, el 21 de diciembre de 2020, la accionante solicitó que por la vía de procedimiento de resolución inmediata se realice la homologación del “ACUERDO AVENCIONAL EN CUANTO A LA ASISTENCIA FAMILIAR” y se conmine al obligado (Fabián Javier Janco Bautista –ahora tercero interesado–) a realizar los depósitos de las fechas convenidas (Conclusión II.1) demanda que posterior a la citación dio lugar a la emisión de la Sentencia 02/2021 a través de la que se homologó el indicado Acuerdo y se determinó que la asistencia familiar corre a partir del 4 de enero de 2021 –fecha en la que se procedió con la citación con la demanda– (Conclusión II.2), generando que la impetrante de tutela, mediante memorial de 21 del citado mes y año, solicite su complementación y enmienda, ello considerando que, la asistencia familiar corría a partir de la firma del mencionado Acuerdo (Conclusión II.3), petición en mérito a la que se profirió el decreto de 5 de febrero de 2021 manteniendo firma lo dispuesto en la aludida Sentencia (Conclusión II.5).

Posteriormente, a través de memorial presentado el 23 de febrero de 2021, la peticionante de tutela propuso planilla actualizada de asistencia familiar; realizando la sumatoria del monto adeudado desde el 25 de mayo de 2012 hasta el 25 de febrero de 2021, que luego de ser corrida en traslado, mereció el decreto de 2 de marzo 2021 determinando que la parte actora presente nueva planilla observando lo dispuesto en la Sentencia 02/2021 y el decreto de 5 de febrero del señalado año (Conclusiones II.5; y, II.6).

Ahora bien, identificada la problemática traída en revisión, y conocido el contexto del cual emerge la misma, considerando que la parte demandada al momento de presentar su informe para la consideración de esta acción de amparo constitucional, hizo alusión a ciertos aspectos que considera esenciales para determinar la improcedencia de la presente acción de amparo constitucional; corresponde dilucidar dichos argumentos; en tal sentido, refiere que:

1)  La parte accionante manifestó que la Sentencia 02/2021 no admite recurso de apelación, aspecto que contradice lo establecido mediante la “SCP 0052/22019-S2” que en su ratio decidendi determina que “…la resolución definitiva tramitada mediante procedimiento por resolución inmediata es apelable en el plazo de cinco días…” (sic); por lo que, al no hacerse uso de la impugnación el acto fue convalidado y consentido

Al respecto, considerando que la autoridad judicial demandada alega que en el caso concreto concurriría actos consentidos, es necesario señalar que, la SCP 2070/2012 de 8 de noviembre, estableció subreglas para poder considerar la existencia de un acto consentido, siendo necesario considerar:

“a) Cuando dentro de un proceso administrativo, judicial o de otra naturaleza se hayan vulnerado derechos y garantías constitucionales y que dichos aspectos o actos vulneratorios, sean de conocimiento del accionante, y este no hubiese interpuesto dentro del término legal, ninguna acción para tratar de restituir los derechos o garantías vulnerados; y, b) Que se hubiese conformado con dicho acto o lo hubiese admitido por manifestaciones concretas de su voluntad; c) De conformidad con el art. 129.II de la CPE, concordante con el art. 55 del CPCo, haya dejado transcurrir el plazo de seis meses sin haber reclamado la restitución de sus derechos”

En esa línea, tomando en cuenta que la acción de amparo constitucional deviene de un proceso de resolución inmediata, es preciso señalar que, el procedimiento general establecido en el art. 446 del CFPF[16] no determina de manera expresa la posibilidad de interponer algún medio de impugnación contra la resolución que resuelva la pretensión; no obstante, el art. 447 de igual cuerpo normativo, que es específico para los casos de aprobación de asistencia familiar, estipula que emitida la resolución no existe recurso ulterior. Ahora bien, respecto a la SCP 0052/2019-S2 de 1 de abril[17], que si bien efectúa una interpretación sistemática del tema de la asistencia familiar debe precisarse que la misma se encuentra dirigida a los casos de cese, aumento o disminución, no siendo aplicable para la aprobación de la asistencia familiar; en ese sentido, lo referido denota a prima facie la inconcurrencia del primer presupuesto para la existencia de los actos consentidos; y, respecto a las otras subreglas señaladas, se tiene que la impetrante de tutela interpuso la acción de amparo constitucional dentro del plazo de los seis meses previstos en los arts. 129.II de la CPE[18] y 55 del CPCo[19], demostrando con ello que no se encuentra conforme con la determinación asumida a través de la Sentencia 02/2021 y el decreto de 5 de febrero de 2021; por lo que no se advierte la existencia de actos consentidos.

2)  Si bien la jurisprudencia constitucional de manera uniforme estableció la excepción a la subsidiariedad en casos de grupos vulnerables; no obstante, en el caso la accionante se limitó a señalar que por tratarse del derecho de un niño debe aplicarse dicha subsidiariedad, sin demostrar que la tutela tardía del recurso de apelación no tendría el mismo efecto en su restablecimiento de su derecho lesionado, y la existencia de riesgo de daño grave e irremediable.

En relación a este punto, debe señalarse que, si bien la normativa constitucional y legal establecieron el carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional; no obstante, por lo referido en el punto inciso anterior, no es posible que esta jurisdicción exija el agotamiento de recurso previos; además de ello, debe considerarse que de existir un medio de impugnación, es la ingente jurisprudencia constitucional que desarrolló algunas excepciones que posibilitan ingresar directamente al análisis de fondo de la causa sin necesidad de agotar los medios idóneos previstos en la ley; así, ciertamente se tiene como excepción la existencia de daño irreparable o perjuicio irremediable en la cual se exige identificar el bien jurídico destruido de modo irremediable e irreversible, que justifique la exclusión de la subsidiariedad[20]; no obstante, dicha excepción no debe ser confundida con la excepción en los casos en los que se demanden derechos de personas pertenecientes a grupos de atención prioritaria o grupos de protección reforzada; ello comprendiendo que, esta jurisdicción constitucional debe ejercer su verdadero rol de precautelar el respecto y vigencia de los derechos y garantías, y en mérito a los principios pro homine, interpretación progresiva y favor debilis se deben ejercer acciones afirmativas para buscar la materialización de la igualdad y la equidad, dando un trato preferencial a determinados grupos sociales vulnerables (personas con discapacidad, mujeres y menores de edad), posibilitando ingresar directamente al análisis de fondo de la acción tutelar sin necesidad de agotar los medios idóneos previstos en la normativa; vale decir, que cuando en una acción de defensa se vea involucrada un menor de edad es posible aplicar la excepción al principio de subsidiariedad.

Efectuadas las consideraciones previas, no existiendo óbice para ingresar al análisis de fondo de la presente problemática, tomando en cuenta que la accionante denuncia la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, en el entendido que, la determinación asumida por la autoridad judicial ahora demandada respecto a la exigibilidad de la asistencia familiar sería arbitraria al carecer de fundamento alguno y aplicarse erróneamente la ley, y desconocerse la jurisprudencia constitucional e instrumentos internacionales en materia de niñez; al respecto, resulta pertinente remitirse al Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, a través del cual se estableció que dicho derecho fundamental dentro de su contenido complejo conlleva el derecho a lograr un pronunciamiento que solucione el conflicto o tutele el derecho, siempre que se hubieran cumplido los requisitos establecidos en la norma; es decir, que este derecho implica la obtención de una resolución fundada en Derecho que constituya una garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad, lo que involucra que la resolución sea motivada, conteniendo los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles fueron los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la resolución sea fundamentada en Derecho, generando que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad y no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia.

Ahora bien, a partir de lo precisado en el párrafo precedente, resulta de especial relevancia señalar que para el caso concreto, el principio de interdependencia de los derechos previsto por el art. 13 de la CPE[21] cobra vital importancia, debido a que el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra intrínsecamente vinculado al derecho al debido proceso, ello comprendiendo que para la concreción de ambos derechos, se debe garantizar la existencia de una resolución fundamentada y motivada, característica esencial de la función jurisdiccional que obtuvo un estudio más amplio al vincularse con el debido proceso; siendo precisamente por esa razón que debe traerse a colación dicho desarrollo, remitiéndonos al efecto al Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, en el que, si bien de manera inicial determinó el alcance o implicancia tanto de la fundamentación como de la motivación[22], también mereció un desarrollo respecto a las finalidades implícitas que conllevan, señalando que con una resolución fundamentada y motivada se busca lograr el convencimiento de las partes que la resolución no es arbitraria, esta arbitrariedad que puede ser expresada en: a) Una “decisión sin motivación”, que no da razones de hecho y de derecho que sustenten su decisión; b) Una “motivación arbitraria” sustentada con fundamentos y consideraciones meramente retóricas, basadas en conjeturas que carecen de todo sustento probatorio o jurídico alguno, y alejadas de la sumisión a la Constitución y la ley; y, c) Una “motivación insuficiente” que no justifica las razones por las cuales omite o se abstiene de pronunciar sobre ciertos temas o problemas jurídicos planteados por las partes.

Bajo esos parámetros, a fin de establecer si se lesionó el derecho a la tutela judicial efectiva en su elemento derecho a lograr un pronunciamiento en Derecho es preciso realizar un análisis de la Sentencia 02/2021 ello con la finalidad de establecer si es evidente o no que la misma carece de fundamento en cuanto a la exigibilidad del pago de la asistencia familiar; en ese sentido, del contenido de la indicada Sentencia, descrito en la Conclusión II.2 de este fallo constitucional, se tiene que, la autoridad judicial demandada refirió:

“CONSIDERANDO: Que, mediante memorial que antecede, se presenta Ofelia Aban Ortega y solicita la homologación de acuerdo avencional de separación en cuanto a la asistencia familiar visibles a fs. 4 a fs. 4 Vta, Con respecto a la asistencia familiar a favor de su hijo (…), adjuntando la documentación pertinente como ser Certificado de nacimiento de su referido hijo y acuerdo en cuestión firmada por los mismos cuya homologación se solicita, mismas que son consideradas como pruebas del derecho.

CONSIDERANDO: Que, la autoridad competente para conocer la homologación necesariamente es la autoridad que conoce los procesos de asistencia familiar, es decir el Juez publico familia pues si es competente para conocer el trámite de asistencia con mayor razón podrá conocer la homologación de la misma, además el Art. 448-III) de la ley 603., establece que cuando exista acuerdo sobre asistencia familiar y no existiere reconocimiento de firmas y rubricas, se podrá solicita a la autoridad judicial intimación a la parte requerida para que cumpla la obligación asumida, previa citación. Dentro del plazo de cinco días, el citado podrá presentar oposición, en cuyo caso el proceso se someterá al régimen extraordinario, en caso de NO pronunciarse se aplicará lo previsto en el párrafo I) del presente artículo, es decir previa verificación de os presupuestos generales, capacidad y legitimación, acogerá la demanda mediante sentencia para su ejecución inmediata.

Que la normativa legal vigente establece que la madre y el padre tiene responsabilidades y obligaciones comunes e iguales para brindas efecto [afecto], alimentación, sustento, guarda, protección, salud, educación, respeto y a participar y apoyar en la implementación de las políticas del Estado, para garantizar el ejercicio de los derechos de sus hijas e hijos conforme a lo dispuesto en el presente código y la normativa de familiar. (Art. 41 de la ley 548).

En el caso que nos ocupa por la documentación que se adjunta, se demuestra la relación del parentesco y la obligatoriedad que tiene con relación a su hijo por lo que el padre está obligado a prestar asistencia familiar, quien dentro del plazo legal contesta la demanda en forma afirmativa, en consecuencia el proceso se encuentra en estado de pronunciar sentencia.

POR TANTO: En base a la fundamentación sentada se HOMOLOGA el acuerdo avencional de separación de fs. 4 a fs. 4 Vta., en base a los siguientes aspectos:

PRIMERO: En su mérito, el Sr. Fabián Javier Janco Bautista, se obliga a pasar una asistencia familiar favor de su hijo (…) en el monto de Bs. 250 (…) la asistencia familiar corre a partir de la citación con la presente demanda (04 de enero de 2021).

Asimismo se obliga a comprarle tres mudas de ropa completas al año, en cuanto a los gastos de salud y educación conforme lo establecido en la respectiva acta en cuestión.” (sic).

Así, conocidos los fundamentos que dieron lugar a la emisión de la Sentencia 02/2021, se advierte que, en relación al elemento fundamentación, la autoridad judicial demandada únicamente se limitó a citar el art. 448.III del CFPF[23] que establece el procedimiento relativo a los casos de acuerdos de asistencia familiar en los que no existe reconocimiento de firmas y rúbricas; además, se hizo alusión al art. 41 del CNNA[24] en el que se estipula las responsabilidades y obligaciones comunes de la madre y del padre respecto a la alimentación, sustento, guarda, protección, salud, educación, y otros; no obstante, en relación a la exigibilidad del pago de la asistencia familiar en el que existe un acuerdo previo –objeto de reclamo en la presente acción de amparo constitucional– no se citó ningún precepto legal ni jurisprudencial que permita determinar desde cuando se hace exigible dicho pago; por lo que, es evidente que en el presente caso, el operador de justicia demandado no realizó un análisis normativo o jurisprudencial crítico, que permita seleccionar la norma o fuente de derecho aplicable, y la asignación de su sentido; en ese entendido, el Juez ahora demandado omitió su deber de fundamentar la Sentencia 02/2021.

Por otra parte, en relación al elemento motivación, debe señalarse que, habiéndose determinado que la Sentencia 02/2021 incurrió en una evidente falta de fundamentación, es posible determinar que dicha Sentencia también carece de motivación, pues no se puede concebir la existencia de una adecuada motivación sino se tiene el precepto legal sobre el cuál se realice el análisis lógico-jurídico; no obstante, a ello debe añadirse que, la autoridad judicial demandada no realizó ningún análisis que permita comprender el por qué se asumió la decisión de establecer que el pago de la asistencia familiar corría desde la citación con la demanda y no así desde la suscripción del acuerdo suscrito; toda vez que, conforme pudo advertirse del contenido de la Sentencia 02/2021 únicamente refiere que la accionante –entonces demandante– adjuntó certificado de nacimiento y el “acuerdo” firmado, con los que se tendría demostrado el parentesco y la obligatoriedad de prestar asistencia familiar; no obstante, en esa expresión tampoco se advierte que se hubiese efectuado valoración alguna de los documentos referidos, ya que no indicó la fecha de la suscripción del acuerdo, el monto convenido respecto a la asistencia familiar, ni el tiempo transcurrido desde la signatura del documento hasta la fecha de la interposición del proceso de resolución inmediata, tampoco se estableció si el acuerdo se constituye o no en un documento público o se encuentre reconocido por ante notario de fe público u otra autoridad competente, aspectos que permitirían motivar la resolución; en tal sentido, al no efectuarse una consideración de la pretensión ni realizarse una valoración de la documental adjuntada, la Sentencia 02/2021 se torna en arbitraria, denotando que el operador de justicia ahora demandado inobservó su obligación de motivar la mencionada Sentencia.

Por lo expresado hasta este punto, cabe señalar que, el Juez ahora demandado ciertamente lesionó el derecho a la tutela judicial efectiva, al emitir una resolución que no se encuentra fundada en Derecho, y que se constituye en arbitraria ante la carencia de fundamentación y motivación. Ahora bien, a lo referido necesariamente debe añadirse que, dentro del proceso de resolución inmediata la accionante en uso de la facultad prevista en el art. 362 del CFPF[25] solicitó la complementación y enmienda de la Sentencia 02/2021, ello considerando que existe un error que si bien no afecta el fondo del proceso de resolución inmediata (homologación del acuerdo), debe ser corregido y enmendado, pues el determinar que el pago de la asistencia familiar corría desde la citación con la demanda, se estaría vulnerando los derechos de su hijo y “socapando” el incumplimiento del padre en el pago efectivo y puntual del compromiso asumido; en ese sentido, sobre este punto de manera inicial es necesario considerar que, el mencionado artículo normativo, ciertamente otorga la posibilidad de que el operador de justicia emisor de un fallo pueda enmendarlo en caso de un error material, y/o complementarlo de existir alguna omisión. Consecuentemente, en el caso concreto, se advierte que, ante la solicitud de complementación y enmienda de la impetrante de tutela, el Juez ahora demandado profirió el decreto de 5 de febrero de2021 manifestando expresa y textualmente que:

“De conformidad a la línea jurisprudencial entre otros la S.C.P. 1183/2013 de fecha 31 de julio de 2013 ha sentado base en los siguientes términos ‘Si las partes previamente decidieron en forma voluntaria acordar sobre la misma. En estas circunstancias, resulta válido el que la autoridad judicial homologue ese acuerdo para su fiel cumplimiento y adopte las medidas necesarias previstas por ley para su efectivización. En consecuencia, el pago de la asistencia familiar puede exigirse cuando la pensión ha sido demandada y fijada por la autoridad competente dentro de un proceso de fijación de asistencia familiar o cuando ésta ha sido debidamente homologada con plena jurisdicción y competencia por el juez de la materia’.

En el presente caso es aplicable por cuanto el acuerdo cuya homologación se dispuso data del año 2012” (sic).

Argumentos que permiten advertir que, en relación a la exigibilidad de pago de la asistencia familiar, el Juez ahora demandado si bien no habría dado curso a la enmienda solicitada, si procedió a complementar la Sentencia 02/2021; por lo que, resulta pertinente realizar su análisis, con el objeto de determinar si con dicha complementación, la indicada Sentencia se encontraría fundada en Derecho y si se aplicó correctamente la ley, la jurisprudencia constitucional y los instrumentos internacionales en materia de niñez; en esa línea, es menester señalar que, conforme se advierte del citado decreto de 5 de febrero de 2021, el operador de justicia demandado hizo cita expresa de la “SCP 1183/2013” para justificar la decisión asumida respecto a que el pago de la asistencia familiar era exigible desde la citación con la demanda; al respecto, cabe referir que, la mencionada Sentencia Constitucional Plurinacional deviene de una acción de amparo constitucional emergente de un proceso ordinario de división y partición de bienes y no se encuentra vinculada al tema de la asistencia familiar mucho menos al proceso de resolución inmediata, lo que hace entrever que la autoridad judicial ahora demandada no habría efectuado una adecuada cita del precedente jurisprudencial al no existir analogía en los supuestos fácticos; no obstante, considerando el texto descrito se vincula con la SCP 1187/2013 de 31 de julio, número de resolución que no dista con el citado, se entiende que la cita devino de un lapsus calami[26] del juzgador, considerado justificable. Ahora bien, por otra parte, debe tenerse en cuenta que, el texto expresado como cita del precedente fue aplicado de manera incorrecta; en el entendido que, el texto es incompleto y no expone la esencia del precedente jurisprudencial, ello debido a que, este se refiere a que no es imprescindible que la asistencia familiar sea fijada dentro de un proceso familiar sino también puede emerger de un acuerdo voluntario entre las partes; de ahí que se establece textualmente que:

“En consecuencia, el pago de la asistencia familiar puede exigirse cuando la pensión ha sido demandada y fijada por la autoridad competente dentro de un proceso de fijación de asistencia familiar o cuando ésta ha sido debidamente homologada con plena jurisdicción y competencia por el juez de la materia”

Consiguientemente, por lo referido, se tiene que la autoridad judicial demandada efectuó una cita errónea del precedente jurisprudencial; lo que conlleva a que la cita jurisprudencial no permita comprender el por qué se determinó que la asistencia familiar deba correr a partir de la citación con la demanda, lo que conlleva a determinar que la Sentencia 02/2021 se constituye en una resolución arbitraria carente de fundamentación y motivación, pues la decisión asumida en cuanto a la exigibilidad de la asistencia no cuenta con ningún tipo de sustento legal ni jurisprudencial menos se tiene una exposición de motivos o razones.

Ahora bien, a lo señalado debe sumarse que, al determinarse que la asistencia familiar corre a partir de la citación con la demanda, es evidente que se aplicó erróneamente el Código de las Familias y del Proceso Familiar; toda vez que, la previsión contenida en el art. 117.I del citado cuerpo normativo, que precisamente establece textualmente que “El pago de la asistencia familiar es exigible por mensualidades vencidas y corre desde la citación con la demanda” es aplicable únicamente en los procesos extraordinarios ello comprendiendo que a partir de la misma el obligado tiene conocimiento de la pretensión de otorgarse recursos; lo que no sucede en el caso de los procesos de resolución inmediata en la que la asistencia familiar tiene un acuerdo previo suscrito por ambas partes. Asimismo, se tiene que se inobservó el precedente jurisprudencial relativo a la exigibilidad de la asistencia familiar en casos de acuerdo previo, pues conforme se sostuvo en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, este Tribunal a través de la SC 1553/2011-R; y, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0886/2012, 1187/2013, y 1922/2014 –que por analogía son aplicables al caso– se constituyen en la línea jurisprudencial aplicable en casos de homologación de acuerdo de asistencia familiar, los cuales concluyeron que el pago de la asistencia familiar corre desde la suscripción del acuerdo entre partes, y un entendimiento contrario es inadmisible, y conllevaría a la inobservancia del carácter vinculante de las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional que son de cumplimiento obligatorio especialmente por los jueces y tribunales de la justicia ordinaria, quienes a tiempo de resolver las controversias sometidas a su conocimiento, deberán tener en cuenta precedentes que generan las razones jurídicas, siempre y cuando exista analogía o similitud de los supuestos fácticos en que se funda una problemática (Fundamento Jurídico III.4).

Aunado a lo anterior, debe señalarse que, el operador de justicia ahora demandado inobservó el Convenio sobre los Derechos del Niño –tal como fue alegado por la parte accionante–, ello en el entendido que, siendo de su conocimiento un proceso familiar cuya determinación a asumirse repercutiría en la materialización de los derechos de un niño; conforme se sostuvo en el Fundamento Jurídico III.5 de este fallo constitucional, debió considerarse que todas las instituciones públicas o privadas, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos deben tomar en cuenta el principio de interés superior del niño[27], a partir del que se asegurará que todas las decisiones judiciales relacionadas con niños dejen patente que el interés superior de los niños es una consideración primordial; por lo que debe velarse por las garantías jurídicas como lo es la argumentación jurídica que tendrá como fin:

“…demostrar que se ha respetado el derecho del niño a que su interés superior se evalúe y constituya una consideración primordial, cualquier decisión sobre el niño o los niños debe estar motivada, justificada y explicada. En la motivación se debe señalar explícitamente todas las circunstancias de hecho referentes al niño, los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluación de su interés superior, el contenido de los elementos en ese caso en concreto y la manera en que se han ponderado para determinar el interés superior del niño. Si la decisión difiere de la opinión del niño, se deberá exponer con claridad la razón por la que se ha tomado. Si, excepcionalmente, la solución elegida no atiende al interés superior del niño, se deben indicar los motivos a los que obedece para demostrar que el interés superior del niño fue una consideración primordial, a pesar del resultado. No basta con afirmaren términos generales, que hubo otras consideraciones que prevalecieron frente al interés superior del niño; se deben detallar de forma explícita todas las consideraciones relacionadas con el caso en cuestión y se deben explicar los motivos por los que tuvieron más peso en ese caso en particular. En la fundamentación también se debe explicar, de forma verosímil, el motivo por el que el interés superior del niño no era suficientemente importante como para imponerse a otras consideraciones. Es preciso tener en cuenta las circunstancias en que el interés superior del niño debe ser la consideración primordial”.

En virtud a todo lo expuesto, se advierte que, en el caso concreto, al momento de emitirse la Sentencia 02/2021 se asumió una determinación que no se encuentra fundada en Derecho, y que además refleja la aplicación errónea de la norma y la inobservancia de la jurisprudencia constitucional e instrumentos internacionales, lesionando el derecho a la tutela judicial en su elemento derecho a lograr un pronunciamiento que solucione el conflicto o tutele el derecho, siempre que se hubieran cumplido los requisitos establecidos en la norma; por lo que, corresponde conceder la tutela, debiendo dejarse sin efecto la Sentencia 02/2021 y el decreto de 5 de febrero de 2021.

Ahora bien, partiendo de lo anterior, al no haberse emitido un fallo fundado en Derecho, ciertamente se soslayó la obligación del ahora tercero interesado de proveer o suministrar periódicamente los recursos económicos para cubrir las necesidades básicas de alimentación, salud, educación, vivienda, recreación y vestimenta del niño, lo que conllevó a la vulneración de los derechos a la alimentación, a la vida, a la habitación, a la salud, a la educación, correspondiendo en consecuencia conceder la tutela en relación a los mismos.

Por otra parte, en el caso concreto, la accionante manifestó que la decisión asumida a través de la Sentencia 02/2021 y el decreto de 5 de marzo de 2021 fue ratificada con el decreto de 2 de marzo de 2021, a través del cual se observó su planilla de asistencia familiar (cuyo cálculo comenzaba desde el 25 de mayo de 2012 hasta el 25 de febrero de 2021) y se dispuso que se presente una nueva planilla conforme lo dispuesto en la mencionada Sentencia y el decreto de 5 de febrero de 2021. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, no es posible ejecutar una resolución que no se encuentra fundada en Derecho y que se constituye en arbitraria; pues ello conllevaría a que la lesión de derechos continúe latente; en tal sentido, al dejarse sin efecto la Sentencia 02/2021 y el decreto de 5 de marzo de 2021 considerando que el decreto de 2 de marzo de 2021 depende de ambos fallos, por extensión corresponde debe dejarse sin efecto el mismo.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder la tutela, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud a la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 60/2021 de 23 de agosto, cursante de fs. 180 a 187 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del departamento de Tarija; y, en consecuencia: CONCEDER la tutela solicitada, dejando sin efecto la Sentencia 02/2021 de 15 de enero y los decretos de 5 de febrero y 2 de marzo ambos de 2021; además de otras resoluciones que hubiesen emergido de la mencionada Sentencia, conforme a los fundamentos expuesto en la Sentencia Constitucional Plurinacional.

Corresponde a la SCP 0547/2022-S1 (viene de la pág. 46).

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Se hace constar que la Magistrada MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo es de Voto Aclaratorio.

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

[1] Diccionario Panhispánico del Español Jurídico disponible en el enlace https://dpej.rae.es/lema/derecho-a-la-tutela-judicial-efectiva 

[2]Disponible en el siguiente enlace https://revista-estudios.revistas.deusto.es/article/view/1531/1880

[3] El Tribunal Constitucional de España a través de la STC 218/2009, de 21 de diciembre, sostuvo: “…Dada la trascendencia que para la tutela judicial tienen estas decisiones de denegación de acceso a la jurisdicción, su control constitucional ha de realizarse de forma especialmente intensa: más allá de la verificación de que no se trata de resoluciones arbitrarias, manifiestamente irrazonables o fruto de un error patente, tal control procede a través de los criterios que proporciona el principio pro actione, entendido no” como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles de las normas que la regulan", sino como "la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican…”

[4] SCP 0316/2010-R de 15 de junio, Fundamento Jurídico III.3.2 “La Constitución Política del Estado en consideración a la naturaleza y los elementos constitutivos del debido proceso como instituto jurídico y mecanismo de protección de los derechos fundamentales, lo consagra como un principio, un derecho y una garantía, es decir, la naturaleza del debido proceso es reconocida por la Constitución en su triple dimensión: como derecho fundamental de los justiciables, de quien accede reclamando justicia, la víctima y de quien se defiende el imputado. A la vez es un principio procesal, que involucra la igualdad de las partes art. 119.I CPE y una garantía de la administración de justicia, previniendo que los actos del proceso se ceñirán estrictamente a reglas formales de incuestionable cumplimiento. De esa triple dimensión, se desprende el debido proceso como derecho fundamental autónomo y como derecho fundamental indirecto o garantía, que a decir de Carlos Bernal Pulido en: El Derecho de los Derechos: "El derecho fundamental al debido proceso protege las facultades del individuo para participar en los procedimientos del Estado constitucional democrático y el ejercicio dentro del marco de dicho procedimiento de las facultades de hacer argumentaciones, afirmaciones, aportar pruebas, y las capacidades de rebatir los argumentos de los demás y de autocriticarse (…) es un mecanismo para la protección de otros derechos fundamentales en el estado democrático. El respeto a los debidos procesos garantiza en la democracia el respeto a la libertad, la igualdad, los derechos políticos o de participación y los derechos sociales" (sic).

[5] Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela, Sentencia de 5 de agosto de 2008 (Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas).

[6] En su F.J. III.1 “El derecho a una resolución fundamentada y motivada es una de las garantías mínimas del debido proceso reconocido como derecho fundamental, garantía jurisdiccional y derecho humano en las normas contenidas en los arts. 115.II y 117.I de la CPE, 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). El respeto y protección del debido proceso y, por ende, de sus garantías constitutivas, no sólo es aplicable en el ámbito judicial, sino también lo es en el ámbito de la potestad sancionadora de la administración pública.

Así lo ha entendido la uniforme jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSCC 0042/2004 y 0022/2006) y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, casos: a) Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá (Sentencia de 2 de febrero de 2001, Fondo, Reparaciones y Costas); b) Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú (Sentencia de 31 de enero de 2001, Fondo, Reparaciones y Costas). Las sentencias nombradas fueron desarrolladas en la SCP 0140/2012, de 9 de mayo.

En  ese  orden  de  ideas,  conforme  refirió  la  SCP  0998/2012  de  5  de septiembre:

“La teoría constitucional ha desarrollado la técnica del contenido esencial de los derechos fundamentales, a partir de la cual, la aplicación directa de los mismos debe asegurar el respeto y eficacia plena de los elementos constitutivos de ese contenido esencial o núcleo duro de derechos.

En ese marco, se tiene que el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada y motivada (judicial, administrativa, o cualesquier otra, expresada en una resolución en general, sentencia, auto, etc.) que resuelva un conflicto o una pretensión está dado por sus finalidades implícitas, las que contrastadas con la resolución en cuestión, dará lugar a la verificación de su respeto y eficacia. Estas son:

“1) El sometimiento manifiesto a la Constitución, conformada por: 1.a) la Constitución formal; es decir, el texto escrito; y, 1.b) Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que forman el bloque de constitucionalidad; así como a la ley, traducido en la observancia del principio de constitucionalidad y del principio de legalidad; 2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: el valor justicia, el principio de interdicción de la arbitrariedad, el principio de razonabilidad y el principio de congruencia; 3) Garantizar la posibilidad de control de la resolución en cuestión por los tribunales superiores que conozcan los correspondientes recursos o medios de impugnación; 4) Permitir el control de la actividad jurisdiccional o la actividad decisoria de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado por parte de la opinión pública, en observancia del principio de publicidad.”

[7] El Código Niña, Niño y Adolescente en su art. 12 inc. g) define al desarrollo integral como: “Desarrollo Integral. Por el cual se procura el desarrollo armónico de las capacidades físicas, cognitivas, afectivas, emocionales, espirituales y sociales de las niñas, niños y adolescentes, tomando en cuenta sus múltiples interrelaciones y la vinculación de éstas con las circunstancias que tienen que ver con su vida”

[8] El Código de las Familias y del Proceso Familiar en relación al proceso extraordinario, determina: “ARTÍCULO 434. (ALCANCE). Se tramitarán en proceso extraordinario las siguientes acciones:

a)   Divorcio.

b)   Declaración judicial de filiación.

c)    Impugnación de filiación.

d)   Negación de maternidad o paternidad.

e)   Comprobación de matrimonio o de unión libre, cuando esta última no esté registrada.

f)    Oposición al matrimonio.

g)   Declaración de interdicción.

h)   Cesación de interdicción.

i)    Suspensión, extinción o restitución de la autoridad de la madre o del padre en casos emergentes de desvinculación conyugal.

ARTÍCULO 435. (INICIO DE PROCESO). El proceso se inicia con la presentación de la demanda ante la autoridad competente, conforme a las disposiciones de este Código.

ARTÍCULO 436. (ADMISIÓN DE LA DEMANDA). La autoridad judicial al momento de admitir la demanda, decidirá sobre la adopción de las medidas cautelares y provisionales y ordenará se cite a la parte demandada.

ARTÍCULO 437. (CONTESTACIÓN). I. La o el demandado deberá contestar la demanda en el plazo de cinco (5) días, conforme a las disposiciones de este Código. II. Si la contestación fuese afirmativa y los derechos disponibles, la autoridad judicial de inmediato dictará sentencia.

ARTÍCULO 438. (EXCEPCIONES). Si con la contestación se han planteado excepciones, éstas serán puestas a conocimiento de la parte demandante para que se pronuncie en el plazo de tres (3) días. Con o sin respuesta se resolverán las mismas en los siguientes tres (3) días.

ARTÍCULO 439. (FIJACIÓN DE AUDIENCIA).

I.    Cumplidas las diligencias anteriores, la autoridad judicial fijará audiencia, siempre que existan puntos controvertidos a decidir en el plazo no mayor a los diez (10) días.

II.   Durante el periodo entre la resolución de fijación de audiencia hasta la fecha de su instalación, se podrá realizar prueba pericial, inspección judicial y testifical a consideración de la autoridad judicial. También podrán ofrecerse otras pruebas de reciente obtención.

ARTÍCULO 440. (ACTOS DE LA AUDIENCIA). En la audiencia se realizarán las siguientes actuaciones:

a)   Se instalará la misma a cargo de la autoridad judicial y se ordenará que por secretaría se verifique la asistencia de las partes y sus abogados.

b)   Se procederá a la ratificación de la demanda y de la contestación, o alegación de hechos nuevos.

c)    Los incidentes que se presenten se resolverán de manera inmediata, sólo si es necesario se correrá en traslado a la parte contraria.

d)   Homologación del acuerdo de partes, si es presentado en audiencia

e)   Se intentará la conciliación de oficio o a solicitud de parte, salvo en casos de divorcio.

f)    La autoridad judicial decidirá sobre la admisión o rechazo de la prueba ofrecida. Podrá disponer la forma y el orden de la producción de la prueba. Cuando sea necesario dispondrá la permanencia de testigos y peritos en sala, a los efectos de eventuales declaraciones complementarias o careos.

g)   La autoridad judicial otorgará la palabra al demandante y al demandado, si la solicitan, a efectos de que éstos puedan expresar sus motivaciones conclusivas en un tiempo máximo de diez (10) minutos.

h)   Concluida la intervención de las partes y los alegatos, la autoridad judicial pronunciará sentencia, quedando las partes notificadas.

ARTÍCULO 441. (DISPONIBILIDAD DE LA SENTENCIA). I. Dentro de los tres (3) días siguientes se notificará a las partes con la sentencia. II. Si la sentencia no fuera apelada en el plazo establecido en el presente Código, la autoridad judicial de oficio o a petición de parte declarará ejecutoriada la sentencia.

ARTÍCULO 442. (NOTIFICACIÓN CON LIQUIDACIÓN). La notificación con la liquidación de pagos devengadosde asistencia familiar dentro del proceso extraordinario, se practicará en domicilio procesal fuera de estrados y en caso de no haber sido fijado, se lo practicará en secretaria del juzgado.

ARTÍCULO 443. (PROCEDENCIA). I. Contra la sentencia procede el recurso de apelación en el efecto suspensivo, que deberá presentarse en el plazo de cinco (5) días computables al día siguiente hábil de su notificación. II. En asistencia familiar cuando la demanda solicitada sea declarada probada, la apelación procederá en el efecto devolutivo.

ARTÍCULO 444. (REMISIÓN). Presentada la apelación, previo traslado a la parte contraria, la autoridad judicial remitirá al superior los actuados correspondientes. Contra el Auto de Vista no procede recurso de casación.

[9] El Código de las Familias y del Proceso Familiar establece: “ARTÍCULO 117. (CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR).

I. El pago de la asistencia familiar es exigible por mensualidades vencidas y corre desde la citación con la demanda” (el énfasis es nuestro).

[10] El Código de las Familias y del Proceso Familiar, en relación a los procesos de resolución inmediata determina: “ARTÍCULO 445. (ALCANCE). Se tramitarán por resolución inmediata las pretensiones siguientes:

a)   Emancipación por desacuerdo.

b)   Constitución de patrimonio familiar.

c)    Autorización judicial para la administración de bienes.

d)   Desacuerdo de los padres.

e)   Voluntarios.

f)    Cumplimiento de acuerdos.

g)   Asistencia familiar cuando exista acuerdo.

ARTÍCULO 446. (TRÁMITE).

I.    Admitida la solicitud con el cumplimiento de los requisitos formales y adjuntando los títulos o documentos en que se funde la pretensión, la autoridad judicial valorará la pretensión y dispondrá la citación, cuando corresponda.

II.   De no presentarse oposición a la pretensión, la autoridad judicial emitirá resolución.

III.  En caso de oponerse la o el demandado a la demanda y si la autoridad judicial considera la necesidad de una audiencia, dispondrá su realización en un plazo no mayor a tres (3) días; realizada la audiencia o sin ésta, emitirá Auto Definitivo dentro de los siguientes cinco (5) días.

ARTÍCULO 447. (APROBACIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR O DISPENSA JUDICIAL). Presentada la solicitud de aprobación de asistencia familiar o dispensa judicial, y previo cumplimiento de los requisitos generales y adjuntados los documentos o títulos que fundamenten la pretensión, la autoridad judicial emitirá resolución dentro de los siguientes cinco (5) días, sin recurso ulterior.

La notificación con la liquidación de pago de asistencia familiar se practicará en secretaría de juzgado

ARTÍCULO 448. (DETERMINACIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR).

I.    Cuando exista determinación de asistencia familiar mediante documento público o reconocido ante Notario de Fe Pública o ante el conciliador judicial, que demuestren la fundabilidad de la pretensión, la autoridad judicial, previa verificación de los presupuestos generales, capacidad y legitimación, acogerá la demanda mediante sentencia para su ejecución inmediata.

II.   La parte obligada tendrá el plazo de cinco (5) días para oponer las excepciones previstas en el Artículo 252 de este Código, con excepción del inciso g).

III.  Tratándose de acuerdo sobre asistencia familiar celebrado entre las partes y si no existiere reconocimiento de firma y rúbrica, se podrá solicitar a la autoridad judicial intimación a la parte requerida para que cumpla la obligación asumida, previa su citación. Dentro del plazo de cinco (5) días el citado podrá presentar oposición, en cuyo caso el proceso se someterá al régimen extraordinario. En caso de no pronunciarse se aplicará lo previsto en el Parágrafo I del presente Artículo.

ARTÍCULO 449. (OPOSICIÓN). Las partes o cualquier persona con interés legítimo podrá deducir oposición contra la pretensión planteada en este procedimiento, o en asistencia familiar después de estar resueltas las excepciones, dentro de un plazo no mayor a tres (3) días de pronunciada la resolución, en cuyo caso la autoridad judicial declarará la contención, disponiendo que la parte opositora deduzca su demanda ordinaria o extraordinaria, en el plazo de treinta (30) días. Si el opositor no formaliza la demanda en el plazo anteriormente señalado, quedará caducado su derecho.

[11] Rivera Santivañez José Antonio, Jurisdicción Constitucional Procesos Constitucionales en Bolivia, Segunda Edición actualizada, pag.112, “El fundamento tiene su base en la constatación de que la jurisdicción constitucional, a través del desarrollo del Derecho Judicial o Derecho Jurisprudencial crea sub-reglas concretas derivadas de los derechos abstractos, emergentes de la interpretación constitucional, lo que supone que a través de las sub-reglas concretiza y otorga un contenido normativo concreto a las clausulas abstractas de la Constitución con relación a los valores supremos, principios fundamentales, derechos y garantías constitucionales, que constituyen la base esencial del Estado Democrático de Derecho. De manera que como afirma Rubio Llorente, la jurisdicción constitucional se constituye en la creadora del Derecho, por lo mismo la jurisprudencia constitucional es considerar por la doctrina como fuente directa del derecho.”

[12] “En efecto, la fuerza vinculante de las sentencias constitucionales, significa que las sub-reglas y la doctrina constitucional creada por la jurisdicción constitucional, al constituirse en el precedente, deben ser aplicadas obligatoriamente, por el propio Tribunal Constitucional, así como por los demás jueces, tribunales o autoridades públicas, en aquellos casos que tengan supuestos facticos análogos…”

“…los Tribunales o Cortes Constitucionales, al decidir casos interpretan las normas y preceptos de la Constitución, así como de las leyes sometidas al control, desde y conforme a la Constitución, al desarrollar esa labor crean Derecho en ocasiones, puestos que precisan el alcance de las reglas jurídicas existentes, o llenan vacíos y resuelven contradicciones del ordenamiento a través de la adopción de sub-reglas. Los resultados de la interpretación constitucional desarrollada y, en consecuencia, el derecho creado, se consignan en la ratio decidendi o razón de la decisión de la sentencia constitucional. Es en esa parte de la sentencia constitucional que tiene la fuerza vinculante, por lo mismo es de aplicación obligatoria para los demás jueces y tribunales, en la resolución de casos análogos. “

[13] En su F.J. III.3.1., señalo: “a) La jurisprudencia constitucional tiene valor de fuente directa del Derecho, de ahí que se reconoce su carácter vinculante para los órganos del poder público y particulares (SC 1781/2004-R y SC 1369/2010-R).

b) El respeto y aplicación del precedente constitucional está vinculado al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley (arts. 8.II y 14.III de la CPE) y la garantía de seguridad jurídica (art. 178.I de la CPE) (SC 0493/2004-R y SC 1781/2004-R).

c) La importancia del precedente vinculante es que da coherencia y unidad al sistema jurídico (SC 0457/2004-R y SC 1369/2010-R).

d) El respeto a los precedentes constitucionales, no implica que el Tribunal Constitucional Plurinacional petrifique su jurisprudencia, impidiendo el replanteamiento de problemas jurídicos aparentemente ya resueltos; por el contrario, puede cambiarla, mutarla, siempre que sea con motivación suficiente (SC 1781/2004-R). Sobre este punto, se tiene que uno de los criterios para cambiar la jurisprudencia constitucional: En la medida que los precedentes sean más acordes con los principios, valores, derechos fundamentales, garantías constitucionales de la Constitución Política del Estado y del bloque de constitucionalidad, el Tribunal Constitucional Plurinacional preferirá su fijeza. A contrario sensu, éste Tribunal aperturará su capacidad de cambio cuando no esté acorde a ellos.”

[14] Observación General 14. Cuidado, protección y seguridad del niño: “71.   Al evaluar y determinar el interés superior de un niño o de los niños en general, debe tenerse en cuenta la obligación del Estado de asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar (art. 3, párr. 2). Los términos "protección" y "cuidado" también deben interpretarse en un sentido amplio, ya que su objetivo no se expresa con una fórmula limitada o negativa (por ejemplo, "para proteger al niño de daños"), sino en relación con el ideal amplio de garantizar el "bienestar" y el desarrollo del niño. El bienestar del niño, en un sentido amplio, abarca sus necesidades materiales, físicas, educativas y emocionales básicas, así como su necesidad de afecto y seguridad.

72. El cuidado emocional es una necesidad básica de los niños; si los padres o tutores no satisfacen las necesidades emocionales del niño, se deben tomar medidas para que el niño cree lazos afectivos seguros. Los niños necesitan establecer un vínculo con los cuidadores a una edad muy temprana, y ese vínculo, si es adecuado, debe mantenerse a lo largo de los años para ofrecer al niño un entorno estable.

73. La evaluación del interés superior del niño también debe tener en cuenta su seguridad, es decir, el derecho del niño a la protección contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental (art. 19), el acoso sexual, la presión ejercida por compañeros, la intimidación y los tratos degradantes^[14], así como contra la explotación sexual y económica y otras formas de explotación, los estupefacientes, la explotación laboral, los conflictos armados, etc. (arts. 32 a 39).

74. Aplicar el enfoque del interés superior del niño en el proceso de toma de decisiones entraña evaluar la seguridad y la integridad del niño en ese preciso momento; sin embargo, el principio de precaución exige valorar también la posibilidad de riesgos y daños futuros y otras consecuencias de la decisión en la seguridad del niño.

[15] Ibidem. Situación de vulnerabilidad: “75.     Un elemento importante que debe tenerse en cuenta son las situaciones de vulnerabilidad del niño, como tener alguna discapacidad, pertenecer a un grupo minoritario, ser refugiado o solicitante de asilo, ser víctima de malos tratos, vivir en la calle, etc. El objetivo de la determinación del interés superior de un niño o de los niños en situación de vulnerabilidad no debe referirse solo al pleno disfrute de todos los derechos consagrados en la Convención, sino también en otras normas de derechos humanos relacionadas con esas situaciones específicas, como los contemplados en la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, entre otros instrumentos.

76. El interés superior de un niño en una situación concreta de vulnerabilidad no será el mismo que el de todos los niños en la misma situación de vulnerabilidad. Las autoridades y los responsables de la toma de decisiones deben tener en cuenta los diferentes tipos y grados de vulnerabilidad de cada niño, ya que cada niño es único y cada situación debe evaluarse de acuerdo con su condición única. Debe realizarse una evaluación individualizada del historial de cada niño desde su nacimiento, con revisiones periódicas a cargo de un equipo multidisciplinario y los ajustes razonables que se recomienden durante todo el proceso de desarrollo del niño.”

[16] El Código de las Familias y del Proceso Familiar establece: “ARTÍCULO 446. (TRÁMITE).

I. Admitida la solicitud con el cumplimiento de los requisitos formales y adjuntando los títulos o documentos en que se funde la pretensión, la autoridad judicial valorará la pretensión y dispondrá la citación, cuando corresponda.

II. De no presentarse oposición a la pretensión, la autoridad judicial emitirá resolución.

III. En caso de oponerse la o el demandado a la demanda y si la autoridad judicial considera la necesidad de una audiencia, dispondrá su realización en un plazo no mayor a tres (3) días; realizada la audiencia o sin ésta, emitirá Auto Definitivo dentro de los siguientes cinco (5) días.”

[17] En su FJ III.1 relativo al procedimiento para el incremento de asistencia familiar y los medios de impugnación existentes, sostuvo que: “El art. 420 de CFPF, señala: ‘I. El sistema de procesos en materia familiar está constituido por el proceso ordinario, el proceso extraordinario y el proceso de resolución inmediata’.

Asimismo el art 434 del CFPF, indica:

ARTÍCULO 434. (ALCANCE). Se tramitarán en proceso extraordinario las siguientes acciones: (…)

j) Asistencia familiar.

Dicho proceso extraordinario de la asistencia familiar se inicia con la presentación de la demanda, luego su admisión, contestación, y si corresponde, planteamiento de excepciones; para posteriormente fijar audiencia, cuando existen puntos controvertidos y, finalmente, pronunciarse la respectiva sentencia; y como refiere el art. 443.I del indicado Código que: “Contra la sentencia procede el recurso de apelación en el efecto suspensivo, que deberá presentarse en el plazo de cinco (5) días computables al día siguiente hábil de su notificación’.

Por otra parte, de acuerdo al art. 415 del CFPF, que hace referencia a la ejecución de la asistencia familiar, señala en el parágrafo VI que ‘La petición de cese, aumento o disminución de la asistencia familiar, se sustanciará conforme al procedimiento de resolución inmediata, sin que se interrumpa la percepción de la asistencia ya fijada…’ (las negrillas son nuestras).

Ahora bien, el procedimiento de resolución inmediata, está previsto en el Código de las Familias y del Proceso Familiar a partir del art. 445; y respecto a su tramitación, el art. 446, señala:

ARTÍCULO 446. (TRÁMITE).

I.    Admitida la solicitud con el cumplimiento de los requisitos formales y adjuntando los títulos o documentos en que se funde la pretensión, la autoridad judicial valorará la pretensión y dispondrá la citación, cuando corresponda.

II.  De no presentarse oposición a la pretensión, la autoridad judicial emitirá resolución.

III.En caso de oponerse la o el demandado a la demanda y si la autoridad judicial considera la necesidad de una audiencia, dispondrá su realización en un plazo no mayor a tres (3) días; realizada la audiencia o sin ésta, emitirá Auto Definitivo dentro de los siguientes cinco (5) días (las negrillas son incorporadas).

Conforme a dicha norma, una vez cumplido el trámite, la autoridad judicial debe emitir un auto definitivo, con el entendido que está resolviendo el fondo de la solicitud de aumento de la asistencia familiar, y no así, una cuestión de procedimiento; supuesto, en el que tendría que pronunciarse un auto interlocutorio, conforme a lo dispuesto por el art. 358 del CFPF, que establece ‘Los autos interlocutorios resolverán cuestiones que requieren trámite para el desarrollo del procedimiento…’.

Entonces, en el marco de lo anotado, queda claro que el auto que resuelve el cese, aumento o disminución de la asistencia familiar es un auto definitivo; y en ese sentido, en el marco del principio de especialidad, en cuanto al plazo para formular el recurso de apelación, se utilizan las normas específicas, para la apelación de las resoluciones vinculadas a la asistencia familiar; vale decir, se aplica el art. 443 del CFPF, que establece el plazo de cinco días para impugnar, computables  a partir del día siguiente hábil de su notificación.

Dicho entendimiento, además es acorde con el principio de favorabilidad; según el cual, se debe optar por aquella norma o interpretación que sea más amplia, progresiva y extensiva para el derecho en cuestión; así como,  el principio pro actione; por el cual, se tiende a garantizar a toda persona el acceso a los recursos y medios impugnativos, desechando todo rigorismo o formalismo excesivo, que impida obtener un pronunciamiento judicial sobre las pretensiones o agravios invocados, conforme lo entendió la SC 1044/2003-R de 22 de julio, en su Fundamento Jurídico III.1.”

[18] La Constitución Política del Estado en su art. 129.II determina: “La Acción de Amparo Constitucional podrá interponerse en el plazo máximo de seis meses, computable a partir de la comisión de la vulneración alegada o de notificada la última decisión administrativa o judicial.”

[19] El Código Procesal Constitucional establece: Artículo 55°.- (Plazo para la interposición de la acción)

    I.   La Acción de Amparo Constitucional podrá interponerse en el plazo máximo de seis meses, computable a partir de la comisión de la vulneración alegada o de conocido el hecho.

  II.   Para los casos de solicitud de complementación, aclaración y enmienda de una decisión judicial o administrativa, el plazo se computará desde la notificación con la resolución que la conceda o rechace.”

[20] La SCP 0884/2013 en su FJ III.1 sostuvo que: “De igual manera, el Código Procesal Constitucional ha previsto las situaciones excepcionales cuya asistencia excusan el cumplimiento del principio de subsidiariedad, de ese modo es que el art. 54.II del CPCo, determinan que la acción de amparo constitucional será viable aún sin haber agotado las vías ordinarias de impugnación del acto ilegal, cuando la protección pueda resultar tardía por la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse, por lo que se precisa la urgente atención de la tutela constitucional.

En ese orden, también concierta exponer que excepcionalmente se puede prescindir del carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional, cuando asistan las dos situaciones previstas en la norma trascrita anteriormente; es decir, cuando la protección pueda resultar tardía y ante la inminencia de daño irremediable o irreparable, conceptos que la SC 0864/2003-R de 25 de junio, ha comprendido de la siguiente manera:

‘…supone que de no otorgarse la tutela al derecho o garantía constitucional vulnerados hay inminencia de un mal irreversible, injustificado y grave, que coloque al recurrente en un estado de necesidad, que justifica la urgencia de la acción jurisdiccional, ya que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra el recurrente, es inminente e inevitable la destrucción de un bien jurídicamente protegido, lo que exige una acción urgente para otorgar la protección inmediata e impostergable por parte del Estado en forma directa…’.

Tal como ha sido expuesto, lo que configura daño irremediable o irreversible es la destrucción de un bien jurídicamente protegido, como puede ser la salud, la vida o cualquier otro derecho constitucional; empero, siempre tomando en cuenta que destrucción, conforme el diccionario jurídico virtual de este Tribunal Constitucional Plurinacional, es el aniquilamiento e inutilización de ese bien jurídico; así, en el caso del derecho propietario de un bien inmueble, la demolición de su casa significará la destrucción del bien jurídico protegido, o en el caso del despido del trabajo de una mujer embarazada o de un hombre progenitor, el bien jurídico destruido de modo irreparable será la seguridad social y la salud de la madre, durante el periodo que requeriría culminar el proceso judicial ordinario; de ese modo es que se debe identificar el bien jurídico destruido de modo irremediable e irreversible, que justifique la exclusión de la subsidiariedad en la acción de amparo constitucional.”

[21]La Constitución Política del Estado en su art. 13.I determina que: “Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos.”

[22] La SCP 0049/2020-S1 de 13 de julio, en su FJ III.4 haciendo énfasis en la fundamentación y motivación de las resoluciones como elementos del debido proceso, sostuvo que: “la fundamentación se refiere a labor argumentativa desarrollada por la autoridad competente en el conocimiento y resolución de un caso concreto, en el cual está impelido de citar todas las disposiciones legales sobre las cuales justifica su decisión; pero además, y, en casos específicos, en los cuales resulte necesario una interpretación normativa, tiene la obligación efectuar dicha labor, aplicando las pautas y métodos de la hermenéutica constitucional, en cuya labor, los principios y valores constitucionales aplicados, se constituyan en una justificación razonable de la premisa normativa; por su parte, la motivación, está relacionada a la justificación de la decisión a través de la argumentación lógico-jurídica, en la cual se desarrollan los motivos y razones que precisan y determinan los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes, mismos que deben mantener una coherencia e interdependencia con la premisa normativa descrita por la misma autoridad a momento de efectuar la fundamentación; asimismo, en cuanto a la justificación, conviene precisar que esta se define como un procedimiento argumentativo a través del cual se brindan las razones de la conclusión arribada por el juzgador.” (las negrillas pertenecen al texto original).

[23] El Código de las Familias y del Proceso Familiar establece: “ARTÍCULO 448. (DETERMINACIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR).

I.    Cuando exista determinación de asistencia familiar mediante documento público o reconocido ante Notario de Fe Pública o ante el conciliador judicial, que demuestren la fundabilidad de la pretensión, la autoridad judicial, previa verificación de los presupuestos generales, capacidad y legitimación, acogerá la demanda mediante sentencia para su ejecución inmediata.

II.   La parte obligada tendrá el plazo de cinco (5) días para oponer las excepciones previstas en el Artículo 252 de este Código, con excepción del inciso g).

III. Tratándose de acuerdo sobre asistencia familiar celebrado entre las partes y si no existiere reconocimiento de firma y rúbrica, se podrá solicitar a la autoridad judicial intimación a la parte requerida para que cumpla la obligación asumida, previa su citación. Dentro del plazo de cinco (5) días el citado podrá presentar oposición, en cuyo caso el proceso se someterá al régimen extraordinario. En caso de no pronunciarse se aplicará lo previsto en el Parágrafo I del presente Artículo.” (las negrillas nos corresponden).

[24] El Código Niña, Niño y Adolescente, en relación a los deberes de la madre y del padre, determina: “ARTÍCULO 41. (DEBERES DE LA MADRE Y DEL PADRE). La madre y el padre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales para brindar afecto, alimentación, sustento, guarda, protección, salud, educación, respeto y a participar y apoyar en la implementación de las políticas del Estado, para garantizar el ejercicio de los derechos de sus hijas e hijos conforme a lo dispuesto por este Código y la normativa en materia de familia.”

[25] El Código de las Familias y del Proceso Familiar en su contenido prevé la procedencia de la complementación y enmienda señalando al efecto: “ARTÍCULO 362. (PROCEDENCIA).

I. De oficio o a solicitud de parte, se podrá enmendar y complementar un Auto Definitivo, Sentencia, Auto de Vista o Auto Supremo, sin afectar el fondo de la resolución judicial.

(…)

III. Procederá la enmienda y complementación a solicitud de las partes sobre algún concepto oscuro, corrección de cualquier error material o subsanación de omisión en que se hubiere incurrido en las resoluciones mencionadas en el Parágrafo I del presente Artículo.” (el énfasis es añadido).

[26]Definido por la Real Academia de la Lengua Española como “Error mecánico que se comete al escribir”.

[27] El Comité de los Derechos del Niño en su Observación general 14 (2013), señaló que el interés superior del niño debe ser considerar desde sus tres acepciones, señalando al efecto que:

“a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales.

b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo.

c)Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación delas posibles repercusiones (positivas o negativas) dela decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos.”