SENTENCIA CONSTITUCIONAL Plurinacional 0644/2022-S1

En ese orden, referente al régimen de asignaciones familiares inherentes a la contingencia de la maternidad, la SC 0841/2006-R de 29          de agosto, que ha sido reiterada en numerosas Sentencias como la                   SCP 1006/2015-S2, entre otras, señala que, de acuerdo al Código de Seguridad Social, debe garantizarse que las y los trabajadores y sus beneficiarios tengan cubiertas las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos profesionales, invalidez, vejez y muerte, así como de las asignaciones familiares, concluyendo dicha Sentencia que:

“… todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad”.

Finalmente, en cuanto al alcance de la garantía de inamovilidad laboral, la jurisprudencia constitucional precisó que la protección que brinda la Constitución Política del Estado está orientada a proteger a las madres y padres progenitores, garantizándole su inamovilidad laboral, sea cual fuese la modalidad de trabajo  o la calidad de servidora  o servidor público hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad. Así  efectuó pronunciamiento refiriéndose a las diferentes calidades de servidoras y servidores públicos, entre ellos, los de libre nombramiento, provisorios, así como los cargos electivos.

La SCP 1417/2012 de 20 de septiembre[4], refiriéndose a los padres progenitores que tienen la calidad de servidoras y servidores públicos de libre nombramiento, determina que dicha garantía también les es aplicable, señalando que:

se establece que las servidoras públicas de libre nombramiento, que se encuentren en estado de embarazo o en su caso el servidor público de libre nombramiento, que sea progenitor, merecerá la protección del Estado, a través de todas sus instancias y órganos, reconociéndoles el derecho establecido en el art. 48.IV de la CPE[5].

Por su parte, la SCP 0227/2013-L de 2 de abril[6] efectúa pronunciamiento con relación a las servidoras y servidores públicos provisorios, determinando que la condición de servidora o servidor público provisorio[7] no se encuentra fuera del marco de protección constitucional de inamovilidad funcionaria prevista en el art. 48.IV de la CPE, por cuanto si bien dichos funcionarios no gozan de las prerrogativas previstas para los funcionarios de carrera; sin embargo, la inamovilidad laboral que por mandato constitucional les asiste, responde a su condición de padres progenitores.

Asimismo, en cuanto se refiere a los servidores con cargos electivos, la                       SCP 1277/2012 de 19 de septiembre[8] entiende que respecto de dichos cargos, no hay inamovilidad funcionaria, pero sí acceso al sistema de seguridad social, porque no resultaría razonable extender el periodo de mandato por el que fueron electos.

Consecuentemente, la garantía de inamovilidad funcionaria de madre o padre progenitores, a partir de una interpretación desde y conforme a la Constitución Política del Estado, es una garantía normativo constitucional de carácter general y extensivo que no admite discriminación alguna, sea cual fuese la modalidad de trabajo, naturaleza del contrato o modalidad contractual, condición laboral o calidad de funcionario o trabajador hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, salvo los supuestos de excepción establecidos por las disposiciones normativas y jurisprudenciales desarrolladas para el efecto.

III.2.  Distinción en las modalidades de acceso a la justicia constitucional y unificación del problema jurídico material

La accionante denuncia que su despido injustificado se produjo en situación de embarazo y que no obstante la resolución de conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo a su favor, el empleador incumplió tal decisión de la autoridad administrativa laboral.

En ese orden, corresponde distinguir las dos modalidades diferenciadas de protección constitucional que proceden y que están en la tradición jurisprudencial ante la vulneración de la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores, hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados, como son: a) La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativa^[9]; y, b) La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo^[10].

La distinción mencionada, permite visualizar claramente que ante despidos producidos en el sector público o privado, la búsqueda de la protección de la garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores, hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o el hijo contenida en la norma constitucional prevista en el art. 48.VI de la CPE, formalmente puede tener dos procedimientos disímiles, por cuanto algunas veces la o el progenitor justiciable opta por acudir directamente a la justicia constitucional -vía amparo constitucional- sin que exista ninguna conminatoria de reincorporación emitida por la autoridad administrativa laboral y, otras veces, elige acudir previamente a la vía administrativa, esto es, ante la Jefatura Departamental del Trabajo y, en este camino procesal, obtiene una conminatoria de reincorporación y, ante su incumplimiento por el empleador, interpone acción de amparo constitucional buscando precisamente se cumpla tal conminatoria.

En ese orden, si bien formalmente se plantean dos actos lesivos distintos ante la justicia constitucional, esto es: 1) La denuncia de incumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo por el empleador, quien se niega a reincorporar a la o el progenitor  o, en su caso; y, 2) La denuncia de despido de mujer embarazada o progenitor, bajo la protección de la garantía de inamovilidad hasta el año de nacimiento de la hija o el hijo, a ser valorado directamente por la justicia constitucional, sin que exista de por medio una conminatoria de autoridad administrativa que cumplir; sin embargo, en ambos casos existe, en realidad, un mismo acto lesivo esencial vinculado al despido o no contratación de las mujeres embarazadas, progenitoras o progenitores, y en ambos casos se busca la protección de la garantía de inamovilidad del progenitor contenida en el art. 48.VI de la CPE y el resguardo de los derechos involucrados en esta garantía, que trascienden el derecho al trabajo, sumándose el derecho a la salud, el derecho a seguridad social, el derecho a la vida digna y el derecho a la vida de la madre y de la niña o el niño, conforme lo entendió la SCP 1417/2012^[11] de 20 de septiembre, bajo una interpretación finalista; y la petición es la misma, es decir, la solicitud de reincorporación de la o el progenitor trabajador y el reconocimiento de los demás derechos laborales.

De ello se desprende que existe un mismo problema jurídico^[12]; pues, se trata de un mismo acto lesivo esencial, de los mismos o similares derechos supuestamente vulnerados y de la misma petición.

III.3. La concesión de la tutela debe disponer los efectos jurídicos más favorables, independientemente de la modalidad de acceso a la justicia constitucional de la o el progenitor

Conforme se señaló anteriormente, el problema jurídico material es el mismo cuando se busca la protección de la garantía de inamovilidad laboral de la o el progenitor, y los derechos involucrados en el contenido previsto en el art. 48.VI de la CPE. Esto significa que, independientemente de la modalidad de acceso a la justicia constitucional que elija la o el progenitor justiciable (denunciando incumplimiento de conminatoria de reincorporación o, en su caso, despido vía tutela directa), la concesión de la tutela, en uno u otro caso, debe ordenar los efectos jurídicos más favorables, asumiéndose como criterio orientador el principio de prevalencia del derecho sustancial respecto al formal (Por todas, la SC 0897/2011^[13] de 6 de junio y  SCP 1662/2012[14] de 1 de octubre), toda vez que la forma de acceso a la justicia constitucional no puede prevalecer sobre los derechos sustanciales. Estos son:

III.3.1. La concesión de la tutela a la o el progenitor bajo la garantía del art. 48.VI de la CPE, tiene efectos de una tutela definitiva, vía cumplimiento de una conminatoria de reincorporación o a través de una tutela directa.

La concesión de la acción de amparo constitucional -ordenando el cumplimiento de la conminatoria de reincorporación laboral y demás derechos sociales, emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo o en su caso, a través de una tutela directa por la justicia constitucional que ordene la reincorporación- tiene efectos de una tutela definitiva por el espacio temporal previsto en la norma constitucional contenida en el art. 48.VI de la CPE, esto es, hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad.

En efecto, la eficacia de la concesión de la tutela a la o el progenitor trabajador es definitiva porque no está condicionada a la espera de que se defina su reincorporación y el reconocimiento de sus derechos laborales en la vía administrativa ni en la jurisdicción laboral, contrariamente a lo que ocurre con los trabajadores que no están bajo la garantía contenida en el art. 48.VI de la CPE, a quienes sí se les otorga únicamente una tutela provisional y transitoria hasta que la jurisdicción laboral defina su situación, conforme lo entendió la SCP 0177/2012^[15].

Al respecto, corresponde señalar que la tutela que se otorgue en favor de la o el progenitor bajo la garantía de inamovilidad del art. 48.VI de la CPE tiene efectos de una tutela definitiva, por las siguientes razones:

1) Si bien el el DS 0495 de 1 de mayo de 2010, reconoce el derecho del empleador a impugnar la conminatoria de reincorporación a través de los recursos de revocatoria o jerárquico, conforme lo entendió la SCP 0591/2012^[16] de 20 de julio en una acción concreta de inconstitucionalidad, razonamiento jurisprudencial refrendado por la SCP 177/2012^[17] que de igual forma reconoció que el empleador puede a acudir tanto a la vía administrativa como la jurisdiccional laboral, para hacer valer sus derechos, subrayando que la concesión de la tutela es solo provisional; sin embargo, dichas sentencias fueron pronunciadas en base  a la norma reglamentaria prevista en el DS 0495, aplicable únicamente a trabajadores comunes, esto es, que no están bajo la garantía de inamovilidad del art. 48.VI de la CPE;

2) El DS 0495 mencionado, es norma reglamentaria general respecto de la norma especial contenida en el DS 012 de 19 de febrero, sobre la inamovilidad de madre y padre progenitores y, por lo mismo, en mérito al principio de especialidad de la norma, que determina que “…ante una concurrencia aparente de disposiciones legales sobre una materia, surge el principio de especialidad de la norma, por el cual una normativa especial prevalece sobre una de carácter general por ser la más adecuada al caso…” (SCP 2569/2012 de 21 de diciembre y SCP 0023/2018-S2^[18], de 28 de febrero) se aplica norma especial;

3) El DS 012 en su art. 6^[19] señala que el Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social o la Jefatura Departamental del Trabajo en el ámbito de sus competencias, dispondrán la reincorporación de la madre y/o padre progenitores, con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral; por lo tanto, la justicia constitucional, abre su competencia para hacer cumplir únicamente decisiones administrativas de reincorporación, lo que supone que así esté pendiente de resolución un recurso de revocatoria o jerárquico, o exista una resolución que hubiere revocado una conminatoria de reincorporación, o finalmente se hubiere abierto la vía jurisdiccional laboral por el empleador, estas vías son independientes de la tutela directa y definitiva que otorga la justicia constitucional a la o el progenitor que se encuentra bajo la protección del art. 48.VI de la CPE, criterio además que es coherente cuando la jurisprudencia es uniforme en señalar que no es necesario que la o el progenitor agote ninguna vía administrativa o judicial antes de interponer la acción de amparo;

A mayor abundamiento, la tutela que se otorga es definitiva, porque tanto dentro del proceso constitucional de amparo (tutela directa) como en el procedimiento administrativo de reincorporación laboral (tutela vía cumplimiento de conminatoria), las partes procesales, especialmente el empleador, tienen la oportunidad de probar o desvirtuar los hechos  referidos: al estado de embarazo y/o la condición de progenitor así como la desvinculación laboral dentro del periodo de la garantía de inamovilidad laboral y, que esos hechos se subsumen con el supuesto de hecho de la norma jurídica abstracta contenida en el art. 48.VI de la CPE, cuya valoración de la prueba y calificación jurídica de los hechos no exigen un amplio debate jurídico en otras vías.

III.3.2. La concesión de la tutela a la o el progenitor bajo la garantía del art. 48.VI de la CPE, debe reconocer todos los derechos involucrados, vía cumplimiento de una conminatoria de reincorporación o, a través de una tutela directa

Anteriormente se subrayó que la protección de la garantía de inamovilidad del progenitor contenida el art. 48.VI de la CPE, implica además la protección de todos los derechos involucrados en esta garantía, que trascienden el derecho al trabajo, sumándose el derecho a la salud, el derecho a seguridad social, el derecho a la vida digna y el derecho a la vida de la madre y de la niña o el niño, conforme lo entendió la SCP 1417/2012 de 20 de septiembre, bajo una interpretación finalista.

Ahora bien, la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo puede proteger todos los derechos involucrados, o puede tutelarlos de manera parcial o, en su caso, de manera distorsionada.  Frente a ello, la jueza, el juez o tribunal de garantías y el Tribunal Constitucional Plurinacional en revisión, no están impedidos y, por el contrario, pueden/deben ordenar -producto de la concesión de la tutela: 1) El cumplimiento total de la conminatoria, cuando esta reconoce todos los derechos involucrados; 2) Ampliar la protección a otros derechos que no se hubieran reconocido en la conminatoria laboral; y 3) Reconducir los efectos jurídicos de la conminatoria, cuando protege de manera distorsionada los derechos involucrados.

En suma, pueden/deben modificar los efectos jurídicos de la conminatoria, siempre y cuando la modificación sea más favorable a lo asumido por la Jefatura Departamental del Trabajo, al amparo de los criterios de interpretación pro homine  y  de favorabilidad contenidos en los arts. 13.IV y 256 de la CPE^[20].

III.4.  Análisis del caso concreto

           La accionante considera lesionados sus derechos a la inamovilidad y estabilidad laboral; toda vez que refiere que trabajó como Auxiliar de Enfermería en la Caja Nacional de Salud, Regional Cobija del departamento de Pando; empero, pese a que su empleador conocía su estado de gestación, fue desvinculada de su fuente laboral, motivo por el cual acudió al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, es decir, ante la Jefatura Departamental del Trabajo, instancia administrativa que emitió la Conminatoria MTEPS-JDTP 050/21 de 27 de julio de 2021, de reincorporación por inamovilidad laboral, en la cual se conminó para que el Administrador a.i. de la CNS, Regional Cobija del referido departamento, la reincorpore inmediatamente, en el plazo de tres días, al mismo puesto y cargo laboral; sin embargo, pese a que en varias oportunidades se apersonó a dicha entidad, no obtuvo respuesta alguna por parte del demandado; por lo que, solicita se le conceda la tutela, y en consecuencia se le reincorpore a su fuente laboral, más el pago de subsidio de nacido vivo y lactancia, hasta que el menor cumpla un año; asimismo, se le cancele todos los sueldos devengados a la fecha.

           Conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, la garantía de inamovilidad funcionaria de madre o padre progenitores, a partir de una interpretación desde y conforme a la Constitución Política del Estado, es una garantía normativo constitucional, de carácter general y extensivo, que no admite discriminación alguna, sea cual fuese la modalidad de trabajo, naturaleza del contrato o modalidad contractual, condición laboral o calidad de funcionario o trabajador hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, salvo los supuestos de excepción establecidos por las disposiciones normativas y jurisprudenciales desarrolladas para el efecto.

           En ese marco, la protección que brinda la justicia constitucional puede dar de manera directa sin necesidad de agotar ningún proceso judicial o administrativo, o bien vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo; en ambas modalidades tiene efectos de una tutela definitiva, por el espacio temporal previsto en la norma constitucional contenida en el art. 48.VI de la CPE, esto es, hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad.

           En el caso que se examina, se evidencia que la accionante, ante el despido, acudió ante la Jefatura Departamental del Trabajo de Pando, la cual previo tramite procedimental pertinente, emitió la Conminatoria MTEPS-JDTP 050/21 de 27 de julio de 2021, de reincorporación por inamovilidad laboral, que conminó al Administrador a.i. de la CNS, Regional Cobija del referido departamento, la reincorporación inmediata de la trabajadora Noemí Rimelsa Torrico Ordoñez, ahora accionante, al puesto de trabajo que ocupaba antes del despido injustificado, más el pago de los salarios devengados desde el momento de su despido hasta su reincorporación efectiva; sin embargo, la entidad demandada no ha procedido a reincorporar a la mencionada trabajadora.

           Consecuentemente, la parte demandada, al no haber dado cumplimiento a la conminatoria de reincorporación laboral, evidentemente ha vulnerado la garantía de la inamovilidad -entendida como estabilidad- de que gozaba Noemi Rimelsa Torrico Ordoñes -ahora accionante-, desconociendo con su actitud renuente, que el cumplimiento de dicha conminatoria debe ser inmediata, en razón a que sus finalidades implícitas son la protección reforzada de los derechos a la seguridad social, a la salud del niño o niña o ser en gestación, en el periodo desde su concepción hasta que cumpla un año, finalidad que garantiza la Norma Suprema, a través de otorgar inamovilidad del progenitor sin distinción de sexo, en un contexto de alto grado de mortalidad infantil.

           Tal como se ha desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la protección de la garantía de inamovilidad del progenitor, contenida el art. 48.VI de la Constitución Política del Estado, implica además la protección de todos los derechos involucrados en esta garantía, que trascienden el derecho al trabajo, sumándose el derecho a la salud, el derecho a seguridad social, el derecho a la vida digna, y el derecho a la vida de la madre y de la niña o el niño, conforme lo entendió la SCP 1417/2012 de 20 de septiembre. En ese marco, tanto los Jueces de garantía como el propio Tribunal Constitucional Plurinacional, tienen el deber de asegurar la protección de todos los derechos involucrados, lo cual implica ordenar, en su caso, el cumplimiento total de la conminatoria, cuando ésta reconoce todos los derechos involucrados; o bien, ampliar la protección a otros derechos que no se hubieran reconocido en la conminatoria laboral; y reconducir los efectos jurídicos de la conminatoria, cuando protege de manera distorsionada los derechos involucrados.

           En el caso que se examina, si bien la conminatoria ordena la reincorporación laboral de la accionante a su anterior fuente de trabajo, así como el pago de los sueldos devengados desde el despido hasta su efectiva reincorporación, corresponde extender la protección al pago de los demás derechos sociales, aplicando un entendimiento más favorable para la materialización de sus derechos fundamentales.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela, obró correctamente.