SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0728/2022-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 29 de septiembre y 4 de octubre de 2021, cursantes de fs. 54 a 59 y 65 a 66, los accionantes señalaron que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso técnico administrativo sancionador iniciado en su contra por el Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, cuyo objeto fue el inmueble ubicado en calles La Paz s/n entre Nogales y Periodista, con Código Catastral 014-001-021-00, categoría “c”, el 21 de agosto de 2020, fueron notificados con la Resolución Técnico Administrativa 05/2020 de 30 de julio, que dispuso “…verificada la infracción por la dirección de patrimonio histórico…, se considera que la intervención en el inmueble [de sus personas]…, es de orden clandestino imponiéndoles el pago [d]e la multa de Bs. 298,905.55…” (sic); la cual sería sobre el 25% del costo total de la construcción; empero, el Informe CITE GAMP/DD.PP.HH/ CONTROL URBANO/ 043/2020 de 10 de marzo, en su parte pertinente refirió: “…actualmente la construcción presenta 6 niveles de edificación, de los cuales 3 niveles: (sótano, planta baja y primer piso) están regularizados. Los niveles (segundo piso, tercer piso y cuarto piso) son de construcción clandestina)” (sic); lo que, significó que la sanción impuesta a más de un año, sería atemporal, desproporcional e irreal a los datos de la causa dilucidada, pues aplicó la sanción al 100% de la construcción, y no sobre la parte declarada clandestina.

Interpusieron recurso de revocatoria, que mereció Resolución de Recurso de Revocatoria de 25 de septiembre de 2020, que confirmó la antes nombrada; empero, en sustanciación del recurso jerárquico fueron revocadas las dos anteriores en el fallo de última instancia, disponiendo se efectúe un nuevo avalúo con relación al área declarada clandestina y no sobre el 100% de la construcción, debió considerarse el Informe CITE GAMP/DD.PP.HH/ CONTROL URBANO/ 043/2020, que contenía el avalúo; y con el nuevo realizado se establezca la sanción, ese último acto conforme ley debería ser notificado a las partes y luego aprobado; por tal razón, el Alcalde demandado dispuso que el nuevo avalúo sea de acuerdo a dicho Informe, cuyo plazo para su emisión sería de quince días según los arts. 148 y 149 de la Ley de Preservación de las Áreas Históricas de Potosí -Ley 055/2014 de 23 de diciembre-.

En virtud a la determinación de alzada, después de casi un año, fue emitida la Resolución Técnico Administrativa 18/2021 de 9 de junio, estableciendo una multa de Bs474 062,98.- (cuatrocientos setenta y cuatro mil sesenta y dos 98/100 bolivianos), agravando su situación en un 100%, reformándose en su perjuicio; misma que fue objeto de recursos de revocatoria y jerárquico, respecto a esta última instancia, la autoridad demandada dictó la Resolución Técnico Administrativa al Recurso Jerárquico de 30 de agosto de igual año, la cual, mediante la providencia de 22 de septiembre de ese año, fue ejecutoriada.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunciaron la lesión de sus derechos al debido proceso y a la igualdad; y, del principio de prohibición de reforma en perjuicio, citando al efecto los arts. 117.I y 119.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se conceda la tutela, disponiendo que la Dirección de Patrimonio del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, en un plazo no mayor a cinco días hábiles, determine el cálculo de nueva sanción tomando en cuenta solo las áreas declaradas clandestinas, definiendo el monto total de la construcción conforme al avalúo retenido en el Informe CITE GAMP/DD.PP.HH/ CONTROL URBANO/ 043/2020.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 6 de octubre de 2021, según consta en acta cursante de fs. 137 a 151 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionantes a través de su abogado, ratificaron in extenso el contenido de su memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo señalaron que: a) El avalúo debió efectuarse de acuerdo al procedimiento establecido en la ley; empero, fue practicado no solo sobre las áreas declaradas clandestinas, sino respecto a toda la construcción, enchufes, instalaciones eléctricas, pisos, ventanas y otro tipo de elementos con el fin de agravar su situación; duplicando el monto de la sanción, inobservando el principio de legalidad; pues, como emergencia de la activación de los recursos de revocatoria y jerárquico, el monto de la sanción fue aumentado incumpliendo la Resolución Administrativa -no identificó cual-, correspondiendo la sanción sobre el tercer y cuarto piso y no así del total de la construcción; b) Existió vulneración del derecho a recurrir en segunda instancia, cuando fue sancionado por quien consideró el segundo recurso, lesionando el   art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); c) La Ley Municipal 055/2014, estableció dos figuras independientes, la autoridad que dicta la resolución y la que en conocimiento del recurso podría revocarla; empero, en su caso se trataría de la misma autoridad, quien dobló el monto de la sanción como emergencia de su recurso; y, d) Contaron con el permiso para la construcción de cuatro plantas; autorizado mediante el Informe “139/2019” -no indicó fecha-, y ratificado por el Informe Urbano “123/2019”.

La accionante haciendo uso de la palabra manifestó que, la construcción fue efectuada con el fin de contribuir al desarrollo de la ciudad de Potosí, por eso realizaron en el subsuelo de la obra en cuestión un parqueo público, para aportar con “…un granito de arena…” (sic), además, tenía contratos con gente que trabajaba en la construcción y “…no podía dar[s]e el lujo de parar, porque [sería] una persona responsable de sus actos…” (sic).

I.2.2. Informe del demandado

Jhonny Llally Huata, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, a través de sus representantes en audiencia de garantías, manifestó que: 1) Los accionantes invocaron el principio de non reformatio in peius, que se traduciría en que la autoridad que conoció el recurso en alzada no debía empeorar la situación del recurrente, mismo que está ligado a los medios de impugnación; empero, cuya concepción no aplicaría al caso, porque no agravó la situación de los aludidos;    2) Los prenombrados fueron sometidos a un proceso sancionador administrativo del que emergió una “Resolución Administrativa” que impuso una multa que fue confirmada en la Resolución del Recurso de Revocatoria; sin embargo, en sustanciación del recurso jerárquico, la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), resolvió revocar dicha determinación ordenando se efectúe un nuevo avalúo; lo que, se tradujo en la nulidad de los primeros actos del cálculo de la verificación del área estudiada inclusive la aludida Resolución; 3) El nuevo avalúo arrojó datos diferentes, atribuibles a la negligencia de los peticionantes de tutela, pues, pese a que en un inicio la obra fue paralizada, hicieron caso omiso, modificando la construcción al 100% hasta su conclusión, entonces cómo pretendían que se realizara un nuevo cálculo si no fuera sobre la construcción terminada, la cual se efectuó in situ y si bien, demoró más de quince días, el trabajo fue elaborado a detalle por los técnicos de la entidad edil; y, 4) La situación de los accionantes no fue agravada; ya que, terminaron de construir la obra paralizada, inobservando las órdenes munícipes e incumpliendo las reglas del proceso sancionador; inclusive, plantearon nuevos recursos de revocatoria y jerárquico que a su turno confirmaron la nueva Resolución sancionatoria pretendiendo que se considere el primer avalúo que fue dejado sin efecto; por lo que, no se aplicó el principio de reformatio in peius.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, mediante Resolución 55/2021 de 6 de octubre, cursante de fs. 152 a 160 vta., denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos: i) Los accionantes realizaron la construcción de un edificio y parte de él, lo hicieron de manera clandestina; ante ello, el Gobierno Autónomo Municipal del citado departamento, emitió Actas de Paralización de Obra H.G.M.P./DD.PP.HH./17/19 de 11 de enero de 2019, G.A.M.P./DD.PP.HH./17/2019 de 19 de junio y G.A.M.P./DD.PP.HH./011/2020 de 19 de octubre; y, luego de seguirles un proceso técnico administrativo sancionador, efectuó un avalúo de la construcción clandestina del inmueble ubicado en la categoría “c”, estableciendo una multa de Bs298 905,55.- (doscientos noventa y ocho mil novecientos cinco 55/100 bolivianos); ii) Sanción que fue recurrida por los peticionantes de tutela en revocatoria y jerárquico, disponiéndose en esta última la revocatoria de los fallos inferiores; siendo emitida por la entidad edil demandada un segundo informe técnico que fijó una multa de Bs474 062,98.-, misma que también fue objeto de impugnación, y confirmada en ambas instancias; en ese entendido, no sería aplicable el principio non reformatio in peius, pues ese monto emergió del referido proceso y ratificado en alzada; lo que, no se tradujo en empeorar la situación de los solicitantes de tutela como consecuencia de la activación de sus recursos; y, iii) Los antes mencionados no identificaron cuales fueron los derechos lesionados y de qué forma; por ende, no advirtió la alegada afectación.

En vía de aclaración, los accionantes señalaron que: a) Ellos no convalidaron el avalúo; por el contrario, lo objetaron mediante la activación de los recursos de revocatoria y jerárquico, y si esa no sería la vía, pidieron se les indique cuál correspondería; y, b) Expliquen por qué no se consideró que no hubo vulneración de derechos; ya que, uno de los pisos clandestinos fue regularizado. En resolución de dichos aspectos, la aludida Sala Constitucional señaló que, la jurisdicción constitucional vela por la protección de derechos y garantías constitucionales que hubieran sido lesionados; empero, al no haberlos identificado no se pronunció al respecto; asimismo, no constituiría una instancia casacional; por lo que, no existiría ningún aspecto que complementar.

En vía de complementación, la autoridad demandada solicitó: 1) Aclaración respecto a que Ponciano Cruz Quispe, Vocal de la aludida Sala Constitucional, señaló que “el sótano planta baja” hubiera sido declarado clandestino, cuando lo correcto era el segundo, tercer y cuarto piso; y, el 12 de febrero de 2019, mediante plano aprobado sí fueron regularizados el sótano, la planta baja y el primer piso; y, 2) Enmienda sobre la cita de la Ley de Procedimiento Administrativo correspondiente a la Ley “2041”, siendo lo correcto 2341. Resolviendo el aludido Vocal “…la parte accionada indica que el informe se refiere a la 043/2020, de 10 de marzo entonces de esa manera queda aclarado, también refiere a la ley 2341 entonces es lo correcto…” (sic).