SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0736/2022-S3

En ese marco legal, se establece que, conforme la normativa aplicable a las asignaciones familiares se encuentra contemplada la posibilidad de que el subsidio prenatal sea efectivizado en dinero, situación que se halla condicionada al cumplimiento de los señalados requisitos y al trámite determinado en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

En tal sentido, teniéndose en cuenta que el subsidio prenatal consiste en la entrega de una asignación mensual a la madre asegurada o beneficiaria de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo de origen nacional, acorde a las necesidades de la misma en su estado de gravidez (equivalente al pago de Bs2 000.-), tendientes a garantizar un desarrollo integral del nuevo ser que se encuentra en gestación, así como la provisión de los recursos y alimentos necesarios a la madre gestante, debe considerarse que el incumplimiento del pago oportuno del mismo por parte del empleador, involucra la afectación de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, y a la alimentación, que repercute en la vida digna de la madre y de la niña o niño que está por nacer, por lo que en caso de ser necesaria la compensación y pago con carácter retrasado de dicho beneficio; es decir, posterior al nacimiento del ser que se encontraba en gestación, y existiendo el requerimiento de la parte accionante del pago del mismo en dinero, se comprenderá que su otorgación en especie mediante los productos alimenticios necesarios en la etapa de embarazo de la madre beneficiaria, resulta inoportuna e ineficaz, dado que ya no cumple con la finalidad a la que estaba destinada.

A tal efecto, también deberá considerarse: i) Que el reclamo realizado por la beneficiaria (o) en cuanto al pago de subsidio prenatal debe efectuarse de forma oportuna y no con excesiva posterioridad, aspecto que se justifica precisamente en el propósito de la entrega de dicho beneficio, cual es la contribución al desarrollo integral del ser en etapa de gestación; y, ii) El cumplimiento de las correspondientes obligaciones que adquieren los beneficiarios, entre ellas la debida afiliación y la asistencia mensual de la madre gestante ante el Ente Gestor para su respectivo control prenatal.

Asimismo, en cuanto al pago del SUBSIDIO DE LACTANCIA considerándose que el mismo se constituye en la entrega de productos alimenticios inocuos no transgénicos, con alto valor nutritivo por cada hija o hijo desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad (equivalente a Bs2 000.-); ante el incumplimiento oportuno por parte del empleador y debiendo procederse a la compensación y pago con carácter retrasado; vale decir, posterior al cumplimiento del primer año de edad del menor beneficiario, se debe tener en cuenta que de acuerdo al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establece como prohibiciones:

Art. 21.- “(PROHIBICIONES A LOS EMPLEADORES). Los empleadores están prohibidos de: a) Otorgar el subsidio de lactancia en dinero”.

Art. 22.- “(PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos de: a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero” (el resaltado nos pertenece).

En consecuencia, respecto al subsidio de lactancia conforme a la norma vigente se dispone de manera expresa un impedimento para procederse de forma monetaria; por lo que, no resulta atendible su materialización en dinero.

III.4.  Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; puesto que la parte accionada no cumplió con el pago de las asignaciones familiares correspondientes a cinco subsidios prenatales y uno de natalidad, pese a su solicitud realizada de manera verbal y mediante notas internas en varias oportunidades; por lo que al no ser entregados esos subsidios de manera oportuna, corresponde que los mismos sean cancelados de forma retroactiva y en dinero.

Previamente a ingresar a considerar el fondo de la problemática expuesta por el impetrante de tutela y dada la referencia al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional efectuada por la parte accionada, es necesario señalar que, del entendimiento mencionado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, se tiene que en los casos en que se encuentren involucrados los derechos de la mujer embarazada o lactante, el padre progenitor-trabajador, así como el ser en gestación o nacido hasta un año de edad, no es posible aplicar el citado principio de subsidiaridad, excepción que resulta extensible en materia de seguridad social respecto a las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares, dentro de las cuales se encuentran contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que están directamente vinculados a la vida, a la salud y alimentación tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, cuya protección es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas; motivo por el cual, se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

Ahora bien, de los antecedentes que cursan en el expediente constitucional, se advierte que mediante Memorándum SDAF/213 A-D/2021 de 4 de enero, el Secretario Departamental de Administración y Finanzas a.i. del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, comunicó al peticionante de tutela que a partir de esa fecha fue designado en el cargo de Asistente IV - SDAF hasta el 31 de diciembre de 2021 (Conclusión II.1); es así que la asegurada Carolina Jhenny Gonzales Quispe, “esposa” del accionante durante la etapa de gestación acudió a sus controles médicos de acuerdo a los Certificados de Atención Prenatal emitidos por la Caja de Salud CORDES el 23 de marzo, 11 de mayo, 14 de junio y 7 de julio, todos de 2021, correspondientes al quinto, séptimo, octavo y noveno mes de embarazo, respectivamente, documentación que habilitaba el subsidio prenatal de acuerdo a lo establecido por la RM 1676 (Conclusión II.2) y mediante Nota de Comunicación Interna S.D.A.F. 82/2021 de 26 de abril, el impetrante de tutela solicitó al Director de Bienestar Laboral y Previsión Social de ese Gobierno Autónomo Departamental, el pago del subsidio prenatal del sexto mes de embarazo de su “esposa”, adjuntando al efecto la documentación respaldatoria (Conclusión II.3).

Una vez nacido el hijo del peticionante de tutela, el 8 de julio de 2021 (Conclusión II.4), el 17 de ese mismo mes y año, la Caja de Salud CORDES emitió el Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares, que entre otros aspectos, dispuso el pago del subsidio de natalidad correspondiente a Bs2 000.- en efectivo por única vez (Conclusión II.5). Y finalmente, a través del Informe FD.L.Y.P.AS. 88/2021 de 25 de agosto, la Analista IV de la Dirección de Bienestar Laboral GAD-Beni de la referida Gobernación, indicó que se le adeudaba al accionante cinco subsidios prenatales y uno de nacido-vivo -natalidad, valor del paquete Bs2 000.-, haciendo un total de seis subsidios por un valor de Bs12 000.- (Conclusión II.6).

Establecidos los antecedentes procesales, se evidencia que, a través de este medio de defensa constitucional de carácter tutelar, el impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos, por no haber cumplido el Gobernador accionado con el pago oportuno de cinco subsidios prenatales y uno de natalidad; en tal sentido, pide que los mismos sean cancelados de manera retroactiva y en dinero. Al efecto, corresponde señalar que la citada autoridad departamental, en su condición de Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) tiene legitimación pasiva solo a efectos de restituir o cesar la vulneración de derechos -Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0134/2012 de 4 de mayo, y 0801/2021-S3 de 20 de octubre, entre otras-.

Ahora bien, a fin de resolver la problemática identificada en la presente acción de defensa, relativa al pago de las asignaciones familiares de manera retroactiva, corresponde señalar que el razonamiento mencionado en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, señaló que las asignaciones familiares cuya provisión es inmediata y su cumplimiento resulta obligatorio, siendo deber del Estado en todos sus niveles protegerlo y garantizarlo; al formar parte del derecho a la seguridad social y estar íntimamente ligados con el derecho a la salud y a la vida de la madre y del ser gestante o lactante hasta que cumpla un año de edad, por disposición del DS 3546, esas asignaciones familiares consistentes en el subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia serán pagadas de forma oportuna a cargo y costo de los empleadores de los sectores públicos, privados y de las cooperativas mineras; entendiéndose como subsidio prenatal, a la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- durante los cinco últimos meses de embarazo y el subsidio de natalidad, a un pago único a la madre, equivalente a Bs2 000.- por el nacimiento de cada hijo; compensación que tratándose del subsidio prenatal podrá ser dispuesta de manera retrasada o retroactiva cuando el empleador haya incumplido su otorgación de forma oportuna, conforme lo establecido por el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, vigente a la interposición de la acción de amparo constitucional y de acuerdo a lo determinado en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional.

Bajo ese contexto jurisprudencial, del Informe FD.L.Y.P.AS. 88/2021, se advierte que el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, reconoció que hasta el 25 de agosto de 2021, se le adeudaba al peticionante de tutela cinco subsidios prenatales y el de natalidad, con un valor total de Bs12 000.-; aspecto que fue ratificado por la representante legal de la parte accionada, tanto en el informe escrito así como en la audiencia de consideración de la presente acción de defensa, solicitando el plazo de veinte días para su cancelación en caso de concederse la tutela impetrada.

De lo expuesto, se advierte la vulneración del derecho a la seguridad social del accionante al no haberse hecho efectivo el pago oportuno de las asignaciones familiares que le correspondían, en este caso en particular, de los cinco subsidios prenatales y uno de natalidad reclamados en la presente acción tutelar, respecto a los cuales tiene derecho en su condición de padre progenitor de un hijo menor de un año, que nació el 8 de julio de 2021, cuando ejercía sus labores como Asistente IV – SDAF, bajo la dependencia de la Secretaría Departamental de Administración y Finanzas GAD-Beni del Gobierno Autónomo Departamental del citado departamento.

En definitiva, ante la falta de pago oportuno de las asignaciones familiares corresponde conceder la tutela solicitada, disponiendo la cancelación retroactiva o retrasada de los cinco subsidios prenatales y uno de natalidad devengados, en resguardo del derecho a la seguridad social, que se encuentra estrictamente vinculado con los derechos a la salud, a la vida y a la alimentación de las mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niñas y niños menores de un año; en coherencia con lo establecido por el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, que determina: “…a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando el valor del mismo al subsidio vigente (…)”.

En cuanto a la solicitud de que las asignaciones familiares devengadas sean canceladas en dinero, teniéndose en cuenta que el subsidio prenatal consiste en la entrega de una asignación mensual a la madre asegurada o beneficiaria de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo de origen nacional, acorde a las necesidades de la misma en su estado de gravidez, equivalente al pago de Bs2 000.-, tendientes a garantizar un desarrollo integral del nuevo ser que se encuentra en gestación, así como la provisión de los recursos y alimentos necesarios a la madre gestante; debe considerarse que el incumplimiento del pago oportuno del mismo por parte del empleador, involucra la afectación del derecho a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la alimentación, que repercute en la vida digna de la madre y de la niña o niño que está por nacer, por lo que en caso de ser necesaria la compensación y pago de carácter retrasado de dicho beneficio; es decir, posterior al nacimiento del ser que se encontraba en gestación y existiendo el requerimiento de la parte accionante del pago del mismo en dinero, se entenderá que su otorgación en especie mediante los productos alimenticios necesarios en la etapa del embarazo de la madre beneficiaria, resulta inoportuno e ineficaz, dado que ya no cumple con la finalidad a la que estaba destinada; en ese sentido, del entendimiento mencionado en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, respecto al subsidio prenatal, se dejó establecida la posibilidad de que su entrega sea en dinero, situación excepcional que se encuentra condicionada al previo cumplimiento de ciertos requisitos y el trámite de autorización previsto en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, a cargo del empleador ante la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS), instancia que emitirá una resolución administrativa expresa por beneficiaria (o), teniéndose en cuenta que en caso de ser aceptada la solicitud, dicha institución remitirá los antecedentes y la resolución de autorización excepcional de pago de subsidio prenatal en dinero ante el solicitante, siendo el empleador el encargado de su cancelación mediante depósito bancario al destinatario del subsidio; aclarando que no puede este Tribunal ordenar el pago en dinero, lo contrario significaría desconocer el referido precepto legal.

Así, en presente el caso, la normativa de referencia prohíbe el pago del subsidio prenatal en dinero salvo que se hubiera efectuado el trámite de referencia, misma que se funda en la específica finalidad que persigue su otorgación, como es mejorar la alimentación durante el embarazo, extendiéndose esa cobertura al periodo de lactancia protegiendo de ese modo el derecho a la vida y a la salud, tanto al ser en gestación o niño, así como de la madre, derechos que constituyen la piedra angular del derecho a la seguridad social, comprendiéndose así la exigencia legal de que el mismo sea otorgado en especie; pues su pago en dinero sin que existan mecanismos de control no cumpliría con lo pretendido por el Estado, en este contexto también debe considerarse lo establecido por el art. 60 de la CPE y que se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales; asimismo, la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales; por consiguiente, en ese punto, no podría disponerse conforme pretende el peticionante de tutela su pago en dinero.

Con relación al pago del subsidio de natalidad, al consistir el mismo en un pago único a la madre, equivalente a Bs2 000.-, su entrega monetaria no se encuentra cuestionada en el presente caso, más aun de encontrarse justificado su pago retrasado ante el nacimiento del menor, acaecido el 8 de julio de 2021 (Conclusión II.4); por lo que amerita ordenar su entrega como corresponde.

III.5.   Sobre el dimensionamiento de efectos 

Resuelta la problemática planteada por el impetrante de tutela, corresponde a este Tribunal hacer referencia al alcance de la concesión de la tutela inicialmente otorgada por los Vocales de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; puesto que la misma provocó efectos jurídicos con relación a la modalidad de pago de las asignaciones familiares devengadas; en el entendido de que su resolución es de ejecución y cumplimiento inmediato -art. 40.I del CPCo-; al respecto, resulta pertinente tener en cuenta lo establecido en la SC 0595/2010-R de 12 de julio, que sobre el dimensionamiento de los efectos de la Sentencia determinó que: “…no obstante, en atención a la facultad previsora el Tribunal Constitucional, puede dimensionar los efectos de la Sentencia Constitucional, y de acuerdo a las circunstancias del caso y de manera excepcional toma determinaciones de tal manera que no se genere inseguridad jurídica”.

Bajo ese contexto, corresponde que los efectos del presente fallo constitucional deban ser dimensionados; en tal sentido, con base en los  principios de previsibilidad y seguridad jurídica, se dispone que si como consecuencia de la decisión asumida mediante la Resolución 096/2021 de 1 de septiembre, pronunciada por la referida Sala Constitucional -que ordenó a la parte accionada que en el plazo de veinte días hábiles, proceda al pago en dinero de cinco subsidios prenatales y uno de natalidad- adeudados en favor del accionante- ya se hubiese procedido a la cancelación de esas asignaciones familiares, dichos efectos quedan válidos y subsistentes; en razón a que retrotraer o modificar esta inicial determinación, agravaría la consecución de la finalidad que persigue este beneficio orientado a precautelar el bienestar del niño.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, obró de manera correcta.