SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0751/2022-S3

Derechos del Niño

Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.» (Las negrillas nos corresponden).

Así, conforme este plexo jurídico-normativo interno como del Sistema Universal e Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (SUDH y SIDH), se consolida la vigencia y respeto del principio del interés superior del niño, el cual constituye el principio rector y básico de preeminencia del resguardo a los niños, niñas o adolescentes, que tiene un alcance esencialmente interpretativo de las medidas que puedan afectarles directa o indirectamente; permitiéndose conforme a este postulado a partir de una interpretación sistemática del texto constitucional y de la normativa especial familiar, reforzar el deber de garantizar la prioridad del interés superior de los menores de edad, que dentro del mandato constitucional conlleva actuaciones imperativas tendientes al respeto de sus derechos y la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia -art. 60 de la CPE-»

En esta misma línea de exegesis constitucional, la SCP 0088/2021-S3 de 20 de abril, sostuvo que: «...otorga al niño el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en la esfera pública como en la privada, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, imponiendo con ello a los Estados parte, el deber de atención primordial del interés superior del niño, debiendo garantizarse su protección y cuidado necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres.

(...)

Por su parte, el art. 1 del CNNA prevé y regula el régimen de prevención, protección y atención integral que el Estado y la sociedad deben garantizar a toda niña, niño y adolescente; esto con el fin de asegurarles un desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia; determinando además en el art. 12 literal b del citado Código, como prioridad social, que es deber de la familia, de la sociedad y del Estado asegurar a la niña, niño y adolescente, con absoluta prioridad el ejercicio y el respeto pleno de sus derechos, estableciendo además, que toda niña, niño y adolescente, tiene derecho a ser atendido con prioridad por las autoridades, judiciales y administrativas.

En ese marco, la SCP 0195/2018-S4 de 14 de mayo, establece que: “Teniendo en cuenta que las niñas, niños y adolescentes carecen de la madurez biológica y psicológica suficiente y necesaria, para afrontar un conflicto por sí solos, debido a las etapas de desarrollo que atraviesan antes de convertirse en adultos, diferenciándose de estos incluso por sus necesidades emocionales y educativas, el Estado está obligado a adoptar políticas especiales y acciones afirmativas en favor de ellos, al constituir un grupo vulnerable reconociendo previamente su condición de sujetos de derechos y garantías, destinadas a eliminar las situaciones de discriminación o intolerancia que sufren en razón de su edad, promoviendo la efectiva observancia del principio de igualdad, en consideración a sus características especiales”.

La SCP 1879/2012 de 12 de octubre, luego de exponer el ámbito de protección constitucional y a través de los instrumentos internacionales sobre materia de derechos humanos, en favor de las niñas, niños y adolescentes, asumió que: “…son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado.

En ese orden, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-397/04 de 29 de abril de 2004, consideró que: ‘…las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos’.

En suma, resulta evidente que los derechos de los niños son prevalentes mereciendo un trato prioritario al contar con interés superior dentro del contexto jurídico vigente; por lo que tanto los jueces y tribunales de garantías como este Tribunal Constitucional Plurinacional, no podrán abstenerse de conocer acciones de tutela que los involucren, precisamente como se tiene establecido por la preeminencia que da la Norma Suprema a este sector de vulnerabilidad y la tutela necesaria que deben merecer en casos de evidente transgresión a sus derechos fundamentales…”»] (las negrillas son del texto original).

III.3. Del enfoque interseccional y su alcance de consideración y aplicación práctica

La jurisprudencia constitucional ha desarrollado entendimientos sobre el uso de mecanismos y herramientas que deben ser aplicados a momento de conocer situaciones que involucren grupos vulnerables dentro de todo proceso -judicial, administrativo, constitucional-, siendo una de esas herramientas el enfoque interseccional, entendido por la SCP 0587/2020-S3 de 24 de septiembre, en el siguiente alcance y dimensión: “…ese enfoque interseccional comprende un análisis jurídico de las categorías de vulnerabilidad utilizadas como herramientas para identificar situaciones específicas (…) y los requerimientos de protección reforzada que deben otorgarse a la misma, observando la complejidad y diversidad de las fuentes que generan cada categoría …”

Nótese en consecuencia, que la aplicación del enfoque interseccional no constituye un criterio aislado, ni una actuación individual, sino que converge en un trabajo institucional orgánico y conjunto de identificación de criterios de vulnerabilidad de las partes procesales dentro de un determinado proceso, con especial énfasis en una investigación y/o proceso penal, y que puede además involucrar no solo a dichas partes, sino también a terceros con afectación directa de sus derechos, siendo dicha herramienta la que contribuye a identificar esas posibles situaciones y las medidas y acciones a asumirse al respecto por las autoridades que conocen esos casos, así se entiende del citado fallo constitucional que establece el alcance y dimensión de esta herramienta y la eficacia práctica de su aplicación cuando señala: “…estos criterios de interpretación pueden variar de acuerdo a la identidad, los intereses, las desventajas, la composición o jerarquías internas de este grupo vulnerable, siendo necesario abordar los mismos bajo una perspectiva reflexiva visualizando la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos que se hallan comprometidos, siendo que el primero comprende que la satisfacción de un derecho o un grupo de derechos depende de la garantía y materialización de otro derecho; en tanto que, la indivisibilidad implica una perspectiva holística de los derechos humanos, como un todo; por lo que, la transgresión de uno impacta negativamente en otros; (…) criterios interpretativos que deben ser considerados por las autoridades jurisdiccionales al momento de pronunciarse sobre un determinado motivo…”.

III.4.  Análisis del caso concreto

La accionante por los menores de edad representados, alega la afectación de forma indirecta de los derechos a la salud y a la vida, por cuanto dentro del proceso penal seguido en contra del progenitor de los mismos en el cual ante su inasistencia a audiencia cautelar se declaró la rebeldía y determinó se expida mandamiento de aprehensión, el Fiscal de Materia -ahora accionado- de forma arbitraria y desconociendo el interés superior de los referidos menores, por decreto de 21 de abril de 2022, negó dar curso a la solicitud que se realizó de disponer requerimiento fiscal dirigido al SLIM para que elabore un informe de trabajo social que dé cuenta de la situación de los indicados niños con discapacidad y de su padre, sin considerar la pertinencia de dicho actuado para justificar la inconcurrencia al señalado acto procesal y la implicancia directa de la situación jurídica del progenitor emergente de las determinaciones jurisdiccionales asumidas con la asistencia pronta que ante urgencias médicas deben recibir los indicados menores de edad, cuando además tal informe permitirá conocer a las autoridades la situación de los mismos, cuyos derechos pueden verse afectados de forma directa o indirecta en la causa penal; no obstante de ello, al margen de la protección reforzada de la cual gozan no solo por su condición de minoridad sino por la discapacidad que tienen, condicionó la viabilidad del requerimiento alegando que debe argumentarse su pertinencia y utilidad con relación al hecho investigado, lo cual constituye una innecesaria dilación.

Con carácter previo a resolver la problemática planteada, se debe señalar que si bien para la permisibilidad de la apertura de esta vía constitucional es necesario cumplir con el principio de subsidiariedad excepcional, en el caso de análisis al involucrar la denuncia constitucional sobre una presunta afectación a derechos de menores de edad (Conclusión II.1) y además su condición de discapacidad, no es posible bajo el alcance del resguardo reforzado del cual gozan los grupos vulnerables, en esa doble condición además,  exigir el agotamiento previo de las vías intra procesales penales que resultaren pertinentes para reclamar y resolver la denuncia que es efectuada en sede constitucional, por lo que corresponde ingresar a resolver el fondo de la misma.

Realizada esta aclaración, en virtud al alcance de la reclamación constitucional delimitada precedentemente, resulta trascendental establecer como componente argumentativo central, el razonamiento jurisprudencial desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, en cuanto al principio de interés superior de la niña, niño y adolescente, cuya magnitud de prevalencia constitucional y convencional de forma imperativa debe ser considerada y garantizada por todas las autoridades públicas, al contener un núcleo esencial y básico que tiene como propósito la protección de los derechos de este grupo de vulnerabilidad, que a partir de este axioma detentan la calidad de sujetos de derechos y actores de su propio desarrollo, lo cual impele a consolidar mecanismos efectivos y concretos que salvaguarden la vigencia de su tutela legal y judicial, brindando en esta finalidad la seguridad que todas las medidas y/o decisiones que se asuman en relación a los mismos y que puedan repercutir de forma directa o indirecta de su desarrollo integral y seguridad se encuentren encaminadas a la prevalencia de su interés superior y primordial; concatenado a ello, a que toda labor que involucre o que debata la vigencia de sus derechos debe considerar y utilizar la herramienta del enfoque interseccional, que en su pragmatismo se constituye en un instrumento que permite dilucidar situaciones controvertidas mediante el análisis jurídico de las categorías de vulnerabilidad, como la edad y la condición de discapacidad, entre otras, lo cual permite establecer situaciones específicas de desigualad o discriminación, y bajo este conocimiento asumir decisiones que superen estas barreras y de esta manera consoliden la vigencia reforzada de derechos (Fundamento Jurídico III.3).

           Ahora bien, en ese contexto proteccionista y de prevalencia del principio de interés superior y la concatenación de este con la herramienta del enfoque interseccional aplicable a la protección de la categorías de vulnerabilidad, en el caso sub judice, a partir de los antecedentes cursantes en el expediente constitucional se puede establecer como primer elemento evidenciado la situación de minoridad de los hoy representados (Conclusión II.1); y, como segundo aspecto de importancia se deben considerar los siguientes documentos: carnet de discapacidad del menor BB, emitido por el Ministerio de Salud, en el cual se establece como tipo de discapacidad física, deficiencia física y motora y porcentaje 38% (Conclusión II.2); documental de 4 de febrero de 2015, suscita por Gastón Schmidt Vacaflores, Neurólogo Pediatra, en el que con relación al menor BB - señala como diagnóstico: “Postoperado de (ilegible), Postoperado de colocación de derivación ventrículo peritoneal, probable vejiga  neurogénica. Importante (ilegible) en MMII, coordinar con Ortopedia infantil posibilidad de Ortesis nocturna” (sic [Conclusión II.3]), documental médica correspondiente al menor CC, extendido por la FLENI, Instituto de Investigaciones Neurológicas Raúl Carrea, de Buenos Aires, República, que como diagnóstico establece: “... compatible con test de Asperger, presenta dificultades de comunicación, de interacción social y conducta rígida, requiere tratamiento” (sic), constando al respecto, Estudio de la Comunicación y del Lenguaje, de 15 de junio de 2012, realizada en FLENI; y, Evaluación Neuropsicológica Infantil elaborada en la indicada Fundación (Conclusión II.4) y certificado médico emitido el 14 de abril de 2022, por “Marcelo Álvarez G”, medicina interna, que certifica que DD, progenitor, sufrió un percance (accidente) con su hijo menor BB, quien presenta una discapacidad de espina bífida y válvula ventrículo peritonal drenaje del cerebro al abdominal, razón por la que su padre auxilio al mismo, siendo valorado y requiriéndose radiografías de control por cualquier eventualidad (Conclusión II.5).

           Bajo estos aspectos fácticos que resultan relevantes para el examen constitucional, corresponde contextualizar los actuados procesales-fiscales que son inherentes a la reclamación constitucional planteada, así se tiene que, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a denuncia de “Juana Rosmery Mamani” y otro contra el padre de los menores de edad representados y otros, por la presunta comisión delito de homicidio, a través del memorial presentado el 20 de abril de 2022, ante el Fiscal accionado, DD dio a conocer que el 14 de igual mes y año no compareció a la audiencia señalada -de medida cautelar- debido a que tuvo que socorrer a su hijo menor representado quien sufrió un accidente no existiendo otra persona que pudiera hacerlo, lo cual fue comunicado por su abogada copatrocinante, ante lo cual la Jueza de la causa determinó la justificación en el día, ante ello, para que la referida autoridad judicial y el Ministerio Público conozca su situación, solicitó -en lo central- se requiera al SLIM a objeto de que mediante el trabajador o trabajadora social informe sobre las circunstancias de su persona y la de sus hijos; ante lo cual la referida autoridad fiscal por proveído de 21 del indicado mes y año, señaló: “...Se tiene presente, con carácter previo deberá fundamentar la pertinencia y utilidad de lo requerido con relación al hecho investigado al amparo del art. 306 de C.P.P. y con su resultado se determinará lo que en derecho corresponda” (sic [Conclusión II.6]).

          En ese contexto fáctico, de la verificación a la respuesta otorgada por el Fiscal accionado a la solicitud efectuada por el progenitor de los menores de edad representados, se advierte que dicha autoridad no percibió en la magnitud expuesta la finalidad del requerimiento fiscal dirigido al SLIM, por cuanto conforme se denota del memorial respectivo, en el mismo se dio cuenta de una circunstancia de incomparecencia a un acto procesal en virtud al auxilio que debió brindar a uno de su hijos, en base a lo cual se expresó la necesidad de que tanto la autoridad judicial a cargo del control jurisdiccional como el Ministerio Público conozcan su situación y la de los menores de edad representados; sin embargo, dicha autoridad fiscal condicionó la viabilidad del requerimiento a la argumentación previa de su pertinencia y utilidad, en relación al hecho investigado de acuerdo al art. 306 de CPP, omitiendo considerar que el actuado requerido en su propósito se encontraba interrelacionado con aspectos inherentes a los menores de edad representados, aspecto esencial y medular que debió ser valorado en el marco de la prevalencia del principio del interés superior, que como se tiene resaltado precedentemente, impele a que las autoridades públicas en el desarrollo de sus funciones y toma de decisiones velen por el resguardo de los derechos de este grupo de vulnerabilidad en situaciones en lo que pueden ser afectados de forma directa o indirecta, lo cual no aconteció.

En efecto, de la revisión de la actuación de la autoridad accionada, se evidencia que en un limitado alcance de comprensión integral se estableció una barrera de índole argumentativa vinculada a la pertinencia y utilidad en relación a la investigación, cuando ésta debió ser superada precisamente al estar en debate eventuales elementos relacionados con los niños representados, quienes al margen de su condición de minoridad también detentan la condición de discapacidad, y sobre quienes se alertó mediante la solicitud de requerimiento fiscal impetrada y la necesidad de conocer su situación por las autoridades a cargo del proceso penal tanto judicial como fiscal, lo cual no podía ser negado ni trabado en su efectivización, al estar de por medio intereses y resguardo de los mencionados niños ante una posible afectación indirecta emergente de actuaciones y decisiones jurisdiccionales asumidas dentro de dicha causa penal, adquiriendo a partir de ello, la necesidad de acoger la solicitud efectuada intra proceso penal, precisamente por su transcendencia en la verificación y consecuente conocimiento de sus resultados por las instancias en conocimiento la causa ventilada en sede ordinaria, esto a fin de que en su tramitación y/o decisiones se garantice la protección especial y reforzada de la cual gozan, mediante la preeminencia de sus derechos, la necesidad de recibir protección y socorro en cualquier circunstancia conforme establece el art. 60 de la CPE, en los alcances que exija la situación fáctica concreta emergente del informe social que fue impetrado se ordene vía requerimiento fiscal y que no fue atendido con la debida diligencia y objetividad por el Fiscal accionado.

En esa línea de análisis, es preciso aclarar que el reproche constitucional surge en la inacción advertida respecto a la autoridad accionada, que no consideró ni aplicó la diligencia y actuación proactiva que se debe seguir en todo proceso donde de por medio se encuentren los derechos de personas vulnerables, que requieren de protección reforzada de sus derechos, aplicando para ello un enfoque interseccional, pues era evidente que en el caso concurrían diversas situaciones de vulnerabilidad que ameritaban ser consideradas -minoridad, discapacidad, atención prioritaria de salud-, lo que a su vez evidencia que en el presente caso, se emite pronunciamiento de forma exclusiva y prevalente respecto a la afectación indirecta de los derechos de los dos menores representados por la impetrante de tutela, independientemente del despliegue procesal inherente al progenitor DD y además de la continuidad del proceso seguido en su contra con  la garantía del debido proceso para las partes involucradas y el resguardo a su vez de  los derechos de la parte víctima, es decir, que en este caso no se está dilucidando ninguna cuestión inherente a ese debido proceso como tal y su prosecución y/o incidencia como parte de la política criminal del Estado, sino que la tutela converge en la atención prioritaria y resguardo del interés superior de los menores representados, que atraviesan circunstancias de doble vulnerabilidad con especial incidencia en su integridad física y vida por su delicada situación de salud y que en su caso, las incidencias de ello respecto a su progenitor y el proceso que se le sigue serán evaluadas por la autoridad judicial que corresponda.

          Bajo tales razonamientos, al encontrarse la denuncia constitucional formulada dentro de la naturaleza jurídica y alcance de resguardo constitucional tutelar de la acción de libertad (Fundamento Jurídico III.1), corresponde acoger favorablemente la tutela solicitada, al evidenciarse de las circunstancias fácticas deducidas dentro del proceso constitucional y las documentales aparejadas, la afectación de forma indirecta a los derechos a la salud y a la vida de los menores de edad representados, en su dimensión de riesgo.

III.5.   Otras consideraciones

Resuelta la problemática planteada, este Tribunal dentro de la atribución establecida en el art. 202.6 de la CPE, advierte que siendo resuelta esta acción de defensa el 26 de abril de 2022, la misma recién fue remitida entre el 17 y 19 de mayo de 2022 (fs. 34 y 35), es decir, fuera del plazo previsto en los arts. 126.IV de la Norma Suprema y 38 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

Por tal razón, corresponde exhortar a la Jueza de garantías a fin de que en futuras actuaciones dentro de esta jurisdiccional constitucional observe los plazos procesales, que se encuentran establecidos considerando la naturaleza rápida y expedida de este tipo de acciones de defensa.

En consecuencia, la Jueza de garantías, al conceder la tutela impetrada, adoptó la decisión correcta.