SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0751/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 25 de abril de 2022, cursante de fs. 18 a 21 vta., la accionante, en su calidad de abuela materna, por los menores BB y CC a los que representa manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

DD -padre de los hoy menores representados- enfrenta un injusto proceso penal seguido a denuncia de “Rossmery Mamani Aro” y otro -por la presunta comisión del delito de homicidio-, que es de conocimiento de Cristhian Fernando Copa Salguero, Fiscal de Materia -hoy accionado-, en el que el 14 de abril de 2022 se convocó a audiencia de aplicación de medidas cautelares; sin embargo, DD es padre de tres menores de los cuales los dos hoy representados tienen discapacidad severa, enfrentado constantes emergencias ya que sufren descompensaciones continuas y requieren ser llevados de inmediato para su atención médica, siendo BB diagnosticado con discapacidad de espina y válvula cerebral de drenaje, quien en la fecha indicada fue trasladado a un servicio médico de emergencia, conforme el certificado médico adjunto, que da cuenta de la referida atención y el requerimiento inmediato de radiografía de control por tener espina bífida y válvula cerebral; motivo por el cual su progenitor no pudo asistir a la indicada audiencia fijada por el Juez de la causa y pese a estar justificada su inasistencia, dicha autoridad judicial lo declaró rebelde y dispuso se emita mandamiento de aprehensión en su contra.

Ante esta situación, el mencionado progenitor solicitó al accionado, emita requerimiento fiscal dirigido al Servicio Legal Integral Municipal (SLIM), para que realice un informe de trabajo social en el que dé cuenta de la situación de los menores con discapacidad representados y del progenitor, pero en radical agresión a los derechos de los antes referidos menores, se negó la misma mediante decreto de 21 de abril de 2022.

Señala que, la indicada solicitud es altamente pertinente, puesto que de forma indirecta se está afectando la salud de los menores de edad con discapacidad representados, dado que su padre es el único que puede asistirlos con prontitud antes las urgencias médicas que tengan; sin embargo, enfrenta una declaratoria de rebeldía y la amenaza del mandamiento de aprehensión, siendo dicha petición importante porque tiene la finalidad no solo de establecer las causas por las que no pudo asistir a la antes indicada audiencia cautelar, sino también la situación grave de salud que enfrentan los mencionados menores.

Afirma que, con la actuación del accionado incurrió en desprecio total al interés superior de los menores de edad con discapacidad representados, porque la urgencia de su solicitud de requerimiento fiscal está directamente vinculada a la situación de su padre y responsable, a quien le urge justificar su inasistencia al acto procesal antes señalado, puesto que de ello depende la atención y asistencia posterior de los mismos; y, desconoció los arts. 12 y 29 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014-.

Resalta que, el Fiscal de Materia accionado no preservó el interés superior de los niños, ni consideró que el propósito de la petición tenía por objeto justificar la inasistencia a la audiencia antes mencionada por emergencias de salud de los menores de edad representados, puesto que en la actualidad las mismas no pueden ser atendidas por su progenitor, pues fue declarado rebelde.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela por los menores BB y CC a los que representa, alega la afectación de forma indirecta de los derechos a la salud y a la vida; sin efectuar cita constitucional que los contenga.

En audiencia invocó el art. 60 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, los arts. 3 y 19 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y se ordene al Fiscal de Materia accionado emita requerimiento fiscal al SLIM, para que extienda informe de trabajo social sobre la situación de los menores de edad representados.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública virtual el 26 de abril de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 25 a 28 vta.; presentes el peticionante de tutela en representación de los menores de edad; la autoridad Fiscal accionada y “Vladimir Bolivar”, Fiscal de Materia, se produjeron los siguientes actuados.

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante a través de su abogado ratificó in extenso los argumentos del memorial de esta acción tutelar, y en audiencia ampliando señaló que: a) No se está solicitando que se anule la Resolución de rebeldía ni el mandamiento de aprehensión, la presente acción de defensa tiene por finalidad que se preserve la salud de los menores de edad con discapacidad representados; b) Se requirió el informe al SLIM para que pueda ser de conocimiento y consideración de todas las autoridades que tienen relación con la situación de los antes referidos menores de edad, cuyos derechos pueden verse afectados de forma directa o indirecta por el proceso penal, uno de los cuales tiene una válvula cerebral que podría ocasionarle la muerte; c) No se puede exigir el agotamiento de las vías intra procesales por la condición de minoridad de los representados, conforme establece la SCP 1065/2021-S3 de 10 de diciembre; d) El progenitor tiene la guarda y cuidado de tres hijos menores de edad, entre ellos los dos ahora representados; e) Por las condiciones médicas de BB su padre no pudo asistir a la audiencia cautelar fijada, pues lo llevó inmediatamente al servicio médico porque la madre del mismo se tuvo que quedar con el otro menor con discapacidad que tiene problema de asperger; f) En el memorial presentado ante el Fiscal de Materia accionado se hizo referencia a todos estos antecedentes, al sufrimiento que tiene la familia y urgencias médicas; g) La respuesta al requerimiento impetrado es nociva a los más básicos derechos de los menores de edad representados que requieren protección reforzada no solamente por tal condición sino por la discapacidad que tienen, pero se condicionó la emisión de ese simple requerimiento alegándose que debe argumentarse su pertinencia y utilidad con relación al hecho investigado, lo cual resulta arbitrario porque la pertinencia y utilidad está basada en todos los Tratados Internacionales de protección a los menores de edad, cuando además se le hizo mención a que el informe requerido determinará la situación médica de urgencia necesaria que tienen los menores de edad y la situación de su progenitor; constituyendo una dilación innecesaria a su pedido; y, h) En base al art. 60 de la CPE, en los procesos penales cuando existe una madre que está siendo sometida a una medida cautelar, se toma en cuenta la situación del menor, si está en gestación o si es menor de una año, si tiene posibilidades de asistencia de esa madre o de otro familiar, es decir, se considera la situación de estos que de manera indirecta se ven afectados por la persecución penal del Estado, de esta manera si se tiene este criterio respecto a menores de edad que no sufren condiciones adversas de salud, existe superlativa importancia respecto a los que sufren de discapacidad, por lo que no solo se transgredió el precitado precepto constitucional sino los arts. 3 y 19 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Cristhian Fernando Copa Salguero, Fiscal de Materia, en audiencia refirió que: 1) Como representación fiscal se está investigando un hecho de homicidio, es decir, muerte violenta, causa penal en la que se emitió mandamiento de aprehensión en base al art. 224 del Código de Procedimiento Penal (CPP), porque el progenitor no se presentó a declarar en calidad de sindicado 2) Se desarrolló la audiencia de medidas cautelares contra diez imputados de los cuales nueve se encuentran con detención preventiva; 3) Se pretende utilizar al Ministerio Público para obtener un requerimiento con el pretexto de los menores de edad representados, para justificar la inasistencia no solo a las audiencias cautelares sino a otra anterior, sobre la cual existen representaciones de obstaculización porque no permite averiguar; 4) En ningún momento se rechazó el pedido sino que se solicitó -señalar- cuál su pertenencia y utilidad; y, 5) Solicitó se deniegue la tutela impetrada, porque conforme a lo actuado en ningún momento se negó la solicitud, es más se están garantizado todos los derechos y garantías de los sujetos procesales.

Vladimir Bolívar, Fiscal de Materia, quien participó en audiencia conjuntamente al Fiscal accionado bajo el principio de unidad, señaló que: i) El Ministerio Público conforme el art. 225 de la CPE tiene un doble rol; ii) Dentro del proceso penal se están investigando hechos vinculados a la vida; iii) La parte impetrante de tutela tenía que señalar qué tipo de acción de libertad está planteando, sea reparadora, restringida, correctiva, preventiva, traslativa o innovativa, al margen de ello, tampoco tiene relevancia constitucional la reclamación; iv) Las partes procesales pueden solicitar las diligencias que sean necesarias y útiles en relación al hecho investigado, que no es la situación especial en la que se encuentran los menores de edad; v) Si se consideraba que existía arbitrariedad en la respuesta, la autoridad llamada por Ley -ante quién reclamar- es el Fiscal Departamental, conforme el art. 306 del CPP, pero también la autoridad jurisdiccional controladora de garantías constitucionales; vi) No existe afectación del derecho a la salud de los menores edad representados; vii) No se desconoce la norma constitucional y convencional, pero no se puede acudir a la justicia constitucional observando la providencia de 21 de abril -de 2022- que fue emitida en el marco objetivo y que no rechazó el requerimiento sino señaló que aclare su pertinencia con relación al hecho investigado; viii) El progenitor tenía todos los medios legales para purgar y justificar su inasistencia a la convocatoria del órgano jurisdiccional; ix) De manera sui generis se está desnaturalizando la esencia de esta acción de defensa, cuando no se estableció de qué manera se estaría afectando el derecho a la vida de los menores de edad vinculados a la situación jurídica de su padre; si se asume esa lógica todas las personas que se encuentran en custodia única de un menor de edad con discapacidad y que haya cometido un ilícito, estarían en impunidad; y, tampoco se acreditaron los demás presupuestos de su activación; x) Si se concede la tutela solicitada y se dispone que el Ministerio Público requiera al SLIM elaborar el informe social solicitado en relación a dos menores de edad con discapacidad y el entorno familiar de una persona investigada, sería arbitrario.

I.2.3. Resolución

La Jueza de Sentencia Penal Cuarta de la Capital del departamento de La Paz, constituida en Jueza de garantías, por Resolución 23/2022 de 26 de abril, cursante de fs. 29 a 31, concedió la tutela solicitada, disponiendo que la autoridad fiscal accionada emita Requerimiento dentro del plazo de veinticuatro horas, a objeto de que el SLIM mediante un trabajador o trabajadora social evacue el informe solicitado sobre las circunstancias y situaciones personales referidas al progenitor y a los menores de edad con discapacidad representados. Bajo los siguientes fundamentos: a) En cuanto al principio de subsidiariedad -excepcional- reclamado por la parte accionada, de acuerdo al razonamiento de la SCP 1065/2021-S3, se establece la inexistencia de la necesidad de acudir a medios procesales idóneos, eficaces y oportunos previamente establecidos, al tratarse del interés superior de niña, niño y adolescente, más aun cuando existe vinculación con su integridad física y emocional dada su situación de discapacidad, al resultar los menores de edad representados hijos de una persona que está siendo investigada dentro de un proceso penal, por lo que no corresponde la exigencia de dicho principio, correspondiendo resolver el fondo de la cuestión; b) De los argumentos manifestados en audiencia y la documentación aparejada se tiene la existencia de un proceso penal, en el cual estaría siendo investigado DD, progenitor de los dos niños con discapacidad severa -hoy representados-, el cual estaría con declaratoria de rebeldía ante su incomparecencia a una audiencia de medidas cautelares, disponiéndose la emisión del mandamiento de aprehensión, sobre lo cual por esta acción de defensa no se pretende realizar la justificación de inasistencia; siendo el objeto la negativa de la autoridad accionada a la solicitud de requerimiento al SLIM para la emisión de un informe social sobre la situación y circunstancias en las que se encuentran los referidos menores de edad, buscando la protección de sus derechos reconocidos por la Norma Suprema, Convenios y Tratados Internacionales; c) El nexo entre el accionar del Fiscal accionado al no requerir la elaboración de dicho informe, con la vulneración de los derechos de los niños, radica en que la solicitud efectuada por el progenitor, no fue atendida sino más bien rechazada, afectando de esta manera la situación de los referidos, en sentido de que no podrá ser puesto a consideración y conocimiento de los instancias y autoridades que correspondan; d) La situación de incapacidad de los menores de edad representados se encuentra acreditada con la documentación consistente en Formulario de Evolución Referencial del Servicio Departamental de Salud de La Paz (SEDES), Red de Salud 5 Sur, siendo el establecimiento receptor el Hospital del Niño, carnet del Seguro de la Caja Petrolera de Salud (CPS), carnet de discapacidad emitido por el Ministerio de Salud, diagnóstico del neurólogo infantil, Gastón Schmidt Vacaflores, Estudio de Comunicación y Lenguaje del Instituto de Investigaciones Neurológicas Raúl Carrea, Instituto de Rehabilitación y Educación Terapéutica, Buenos Aires, 15 de junio de 2012; e) De lo expuesto se puede establecer que, ante la emisión de una resolución de declaratoria de rebeldía disponiendo la aprehensión, posiblemente se tendrá que considerar a través de la autoridad jurisdiccional, la situación jurídica de su progenitor, que estará necesariamente vinculada a la consideración de medidas cautelares que pueden eventualmente afectar su libertad, para lo cual se tendrían que tomar en cuenta diferentes elementos y circunstancias, como la familia, entre otros; f) En este ámbito siendo que DD es padre de dos menores de edad con discapacidad, corresponde considerar de forma preponderante la protección constitucional reforzada, en este caso la salud que enfrentan los mismos debiendo cualquier autoridad que conozca el proceso penal en donde se encuentran involucrados, directa o indirectamente tomar en cuenta todos los informes pertinentes, como el del SLIM sobre la situación de salud y social en que viven los referidos niños, el cual deberá ser valorado bajo los marcos de la sana crítica por la autoridad jurisdiccional y que incidirá en la situación jurídica a lo largo de la investigación, velando por el mejor interés de los mismos conforme consagra el art. 60 de la CPE; g) Por lo que resulta pertinente y útil el informe requerido, y de no darse curso al mismo se estaría generando una dilación innecesaria; y, h) Se recalca que no se efectúa análisis de aspectos relacionados con la investigación que se sigue contra el progenitor sino que este se encuentra enfocado básicamente al interés de los menores de edad representados.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio, se dispuso la priorización en el sorteo de casos de Niñas, Niños y Adolescentes a efectos de hacer efectiva su atención prioritaria y eficaz protección; en cumplimiento a dicha determinación, la Comisión de Admisión de este Tribunal, sin aguardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa.