SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0795/2022-S2

La accionante a través de su representante, denuncia la lesión de sus derechos a la libertad de locomoción, a la salud y a la vida; alegando que, no obstante haberse concedido en su favor autorización judicial de viaje al país de España, previa valoración de estudios médicos y certificaciones que acreditaban su delicado estado de salud, más la intervención de la “trabajadora social”, quien prestó el informe correspondiente y la recomendación de ser procedente la petición impetrada; sin embargo, no pudo hacerse efectiva, debido a la existencia de una prohibición de viaje y arraigo dispuestos en su contra por la exjueza demandada; por lo que, acudió ante la actual autoridad a cargo del Juzgado de la causa -codemandada- solicitando su desarraigo; empero, dicha Jueza negó su requerimiento pese a que transcurrieron más de siete años desde que fue impuesta la indicada medida preventiva y sin considerar su delicado estado de salud, conculcando el aludido derecho con afectación a su vida, al no poder salir del país a efecto de recibir una atención médica pronta y especializada.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Abstracción de la excepcional subsidiariedad en acción de libertad en el caso de menores de edad

Al respecto, la SCP 1879/2012 de 12 de octubre, sostuvo que: «…este Tribunal mediante su SCP 0224/2012 de 24 de mayo, reiterando el razonamiento asumido por la SC 0818/2006-R de 21 de agosto, estableció que: “…no es aplicable la subsidiariedad excepcional del hábeas corpus -ahora acción de libertad- en aquellos casos en los que estén involucrados menores de edad, señalando que: ‘En principio, resulta necesario determinar que la subsidiariedad con carácter excepcional del recurso de hábeas corpus, instituida en la SC 0160/2005-R de 23 de febrero, cuando existen medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, a los cuales el afectado deberá acudir en forma previa y solamente agotados tales medios de defensa y ante la persistencia de la lesión, se podrá acudir a la jurisdicción constitucional, invocando la tutela que brinda el hábeas corpus, no es aplicable a los supuestos en los que menores de dieciséis años, considerados menores infractores, se vean involucrados en la presunta comisión de delitos, por cuanto en correspondencia con el régimen especial de protección y atención que el Estado y la sociedad deben garantizar a todo niño, niña y adolescente, éstos se hallan bajo la protección y regulación de las disposiciones del Código Niño, Niña y Adolescencia, cuyas normas son de orden público y de aplicación preferente…’”.

Como resultado de lo desarrollado en los Fundamentos Jurídicos III.2.1 y III.2.2, se determina que a partir del interés superior como principio que ampara a los menores de edad, por cuyo motivo este Tribunal en acciones de libertad ya prescindió de la subsidiariedad excepcional que la caracteriza; dada la situación especial de este sector vulnerable de la sociedad que goza de la preeminencia en sus derechos fundamentales, en acciones de amparo constitucional también deberá relegarse el carácter subsidiario que exige la interposición de los medios intra procesales vigentes en forma previa a su activación, tomando en cuenta que un excesivo celo procesal podría poner a la persona afectada -accionante menor de edad- en situaciones no deseadas por el orden constitucional, materializando la transgresión de sus derechos cuando a lo que se propende con la interposición de las acciones de tutela es a lograr la máxima eficacia y tutela de los derechos consagrados por nuestra Norma Suprema.

De esta manera, en circunstancias en las que se advierta una actuación manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico y violatoria de derechos fundamentales -aunque el menor de edad constituido en parte accionante dentro de la jurisdicción constitucional no haya planteado antes de activar la acción de defensa pertinente los medios intra procesales concedidos por el ordenamiento jurídico-, deberá efectuarse el análisis de fondo de la temática puesta a consideración dejando de lado la carga de la subsidiariedad exigible a ese fin de procedencia…» (las negrillas son nuestras).

III.2.  De la restricción del derecho de libertad de locomoción de menores y el arraigo

En relación al derecho a la libertad de locomoción y su incidencia en el caso de niñas, niños y adolescentes la SCP 0217/2019-S4 de 9 de mayo, estableció que: “El art. 21 de la CPE reconoce a todos los bolivianos el derecho a la libertad de residencia, permanencia y circulación en todo el territorio boliviano, que incluye la salida e ingreso del país (inc. 7); por su parte, el art. 23.I de dicha Norma Suprema, establece que toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal; que la libertad personal sólo podrá ser restringida en los límites señalados por la ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias jurisdiccionales.

El mismo artículo, en su parágrafo III, prevé que nadie podrá ser detenido, aprehendido o privado de su libertad, salvo en los casos y según las formas establecidas por la ley, precisándose que la ejecución del mandamiento emane de autoridad competente y que sea emitido por escrito.

Del mismo modo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, determina que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales y que nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Parte o por las leyes dictadas conforme a ellas (art. 7.1 y 2) y específicamente, en cuanto al derecho de circulación o de residencia, estrictamente vinculado al problema jurídico a ser resuelto más adelante; de este modo, establece los siguientes alcances y circunstancias de restricción, tales como: ‘1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales. 2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio. 3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás. 4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público’ (art. 22).

En ese contexto, es preciso enfatizar que la Convención de los Derechos del Niño establece de manera concreta el deber que tienen los Estados parte de garantizar que ningún menor sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda [art. 37 inc. b)].

Del referido contexto normativo, se advierte que la libertad, tanto en su esfera personal como de locomoción, es un derecho inherente a toda persona únicamente por su naturaleza de ser humano, debe ser respetada, a cuyo efecto, surge el deber fundamental del Estado de velar porque su restricción o limitación esté sujeta a leyes dictadas con anterioridad, las que sólo pueden ser aplicadas de manera excepcional, verificándose que durante su vigencia se garantice el acceso a la justicia, con mayor razón, si se trata de la restricción de la libertad de niñas, niños o adolescentes, grupo de atención prioritaria por la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran” (el resaltado nos corresponde).

En ese marco jurisprudencial, con referencia al arraigo como medida de restricción del derecho a la libertad de locomoción, la SCP 0732/2014 de 10 de abril, expresó que: “De acuerdo al art. 20 inc. m, segundo párrafo del Decreto Supremo (DS) 24423 de 29 de noviembre de 1996: ‘Se entiende como arraigo para fines de este Decreto Supremo, la medida jurisdiccional precautoria dictada por autoridad judicial competente, por la que determinada persona no puede abandonar el país, negándosele la facultad de poder viajar al exterior, mientras ésta subsista’.

(…)

La SCP 0559/2012 de 20 de julio, define el arraigo como: ‘…una medida cautelar de carácter temporal, misma que constituye un medio de restricción o limitación al ejercicio del derecho fundamental de locomoción o de libre tránsito, entendido éste como la libertad del hombre de poder mantenerse, circular, transitar, salir de su radio de acción cuando él así lo desee; situación prevista constitucionalmente por el art. 21.7 de la CPE, la cual establece que el derecho ‘a la libertad de residencia, permanencia y circulación en todo el territorio boliviano, que incluye la salida e ingreso del país…”’ (énfasis añadido).

Al consistir el esencial motivo de la presente acción tutelar el presupuesto del arraigo como restricción del derecho a la libertad de locomoción de la menor de edad -accionante-, es preciso señalar que el aludido derecho, entendido por la jurisprudencia constitucional como: “…la libertad del hombre de poder mantenerse, circular, transitar, salir de su radio de acción cuando él así lo quiera y pretenda…” (SC 1577/2005-R de 6 de diciembre); en ese entendido, cabe mencionar que en el ámbito de aplicación en el Código Niña, Niño y Adolescente -Ley 548 de 17 de julio de 2014-, la limitación del derecho al libre tránsito dentro el territorio nacional o salir del mismo, se encuentra vinculado a menores de edad inmersos en conductas infractoras sancionables; restricción legal a título de medidas cautelares personales, configurado en el art. 288 inc. e) del citado Código, con similar efecto en relación a conductas punibles en la legislación penal, estableciéndose al mismo tiempo la restricción en demandas de procedimiento común que salen de las prerrogativas de un proceso penal, a propósito de velar por la protección y/o interés o seguridad de la niña, niño o adolescente, según prevé el art. 216.I inc. d) de la citada norma especial, debiendo destacar que dentro la normativa del enunciado Código y su Reglamento -Decreto Supremo (DS) 2377 de 27 mayo 2015-, se manifiesta también aquella forma de restricción al derecho de locomoción de menores de edad, cuando a la inobservancia de los requisitos previstos en el art. 61 del mencionado Reglamento, el juez público de la niñez y adolescencia; único competente para conocer y resolver sobre el derecho de tránsito de menores de edad al exterior del país, resuelve por las prohibiciones de viaje; de ahí que, se entenderá que el arraigo, al igual que la prohibición de viaje del niño, niña, adolescente, son medidas restrictivas de su libertad de locomoción, por cuanto no le permite transitar libremente por el territorio nacional o salir de este, vulnerando el derecho fundamental al libre tránsito consagrado en el    art. 21.7 de la CPE.

III.3.  El interés superior del niño, niña y adolescente busca la máxima satisfacción de sus derechos

La aludida SCP 1879/2012, sobre el particular señaló que: “De todo lo relacionado se concluye que, los niños, niñas y adolescentes son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado.

En ese orden, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-397/04 de 29 de abril de 2004, consideró que: ‘…las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos’.

En suma, resulta evidente que los derechos de los niños son prevalentes mereciendo un trato prioritario al contar con interés superior dentro del contexto jurídico vigente; por lo que tanto los jueces y tribunales de garantías como este Tribunal Constitucional Plurinacional, no podrán abstenerse de conocer acciones de tutela que los involucren, precisamente como se tiene establecido por la preeminencia que da la Norma Suprema a este sector de vulnerabilidad y la tutela necesaria que deben merecer en casos de evidente transgresión a sus derechos fundamentales. Así lo determinó este Tribunal, en relación a acciones de libertad conforme se verá en el apartado siguiente” (las negrillas nos corresponden).

III.4.  Análisis del caso concreto

Precisado el objeto procesal de esta acción de defensa que converge en la supuesta denegatoria de desarraigo y consiguiente autorización de viaje fuera del país en favor de la menor de edad AA -accionante-, mediante el proveído “…estese a los datos de la sentencia…” (sic), dictado por la Jueza de la Niñez y Adolescencia Tercera de la Capital del departamento de Santa Cruz -codemandada-, sin expresión de fundamento alguno, ocasionando la vulneración del derecho a la libertad de locomoción de la nombrada menor, sin considerar el menoscabo en su salud por las múltiples enfermedades que padece, tampoco que transcurrieron más de siete años desde que tal disposición fue dictada, requiriendo viajar fuera del país a objeto de recibir atención médica especializada.

En ese entendido, considerando que en la problemática planteada se encuentra involucrada una menor de edad, conforme se explicó en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, es aplicable a este sector vulnerable de la sociedad la abstracción de la excepcional subsidiariedad en acción de libertad, pudiendo acudirse directamente a la jurisdicción constitucional para pedir su protección a través de este acción de defensa; debiéndose en el caso concreto ingresar a resolver la problemática de fondo.

En ese contexto, de la lectura de antecedentes expuestos en el presente fallo constitucional se establece que, la progenitora -de la impetrante de tutela de nueve años y diez meses de edad- provista de representación legítima por esa condición, motivada por la necesidad de salvaguardar su salud interpone esta acción de defensa arrimando la historia clínica correspondiente a la internación de la solicitante de tutela, al Hospital Universitario Martín Dockweiler de Santa Cruz, con ingreso del 15 al 23 de febrero de 2022, a través del SINEC y sospecha de dengue e influenza; cursando diversos estudios de laboratorio clínico, órdenes de análisis, rayos X y otros servicios, así como, las transferencias a varias especialidades de estudios médicos.

De igual forma, consta el certificado médico de 11 de marzo de 2022, expedido por Diego Rubén Salinas Encinas, Médico Reumatólogo Infantil con Matrícula Profesional S-1777, por el que da cuenta que la impetrante de tutela, durante su internación fue evaluada por la especialidad, presentando cuadro febril y exantemático, cefalea, malestar general y dolor abdominal; cuyos estudios paraclínicos reportan proceso compatible con infección; asimismo, sus imágenes de abdomen, indicaban secuencialmente: “…DERRAME PLEURAL LEVE, HIDRONEFROSIS RENAL DERECHA GRADO I…” (sic), en virtud de lo cual, recibe antibióticos de tercera generación, otorgándose su alta sin fiebre, pero sin diagnóstico específico; en virtud de lo cual, el mencionado galeno estableció que pese al tiempo transcurrido, aún no se integró un cuadro de base; solicitando estudios complementarios con “…ANA Y PERFIL DE LUPUS NEGATIVO PERO CON ANCA + 1/20, PERINUCLEAR…” (sic); por lo que, sugirió poder investigar a profundidad cuadro inmune diferente, mediante otras pruebas inmunológicas, imagenológicas y valoraciones por diversos especialistas (inmunología, neumología, otorrinolaringología, genética, infectología, reumatología) estudios con los que contaría en nuestro medio para completar un mejor diagnóstico (Conclusión II.2); denotando dichos elementos la existencia de un dictamen indeterminado en la afectación de la accionante, quien requería el permiso de viaje para salir del país y darle un tratamiento preciso, según lo manifestado por su representante en la audiencia de garantías.

De lo referido, y con base en las literales supra descritas se tiene que, dentro del proceso signado con el NUREJ 70359770, la prenombrada solicitó permiso de viaje ante la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Segunda de la Capital del departamento de Santa Cruz, quien por Auto Interlocutorio 103/22 de 1 de abril de 2022, sustentada en las previsiones del Código Niña, Niño y Adolescente, el principio de interés superior del niño, niña y adolescente -prioridad absoluta- y la facultad de conceder autorización de viaje al exterior del país de los jueces públicos de la niñez y adolescencia, así como, de las reglas previstas en la Ley del Órgano Judicial -Ley 025 de 24 de junio de 2010-, concluyó autorizar el viaje de la menor de edad AA -accionante- al país de España en compañía de su madre, instruyendo que en ausencia de su progenitor se debía presentar dos garantes, advirtiendo asimismo que la razón de lo dispuesto resultaba del estado de salud de la aludida menor de edad, deducido de la prueba valorada por esa instancia; siendo que, la madre era quien detentaba la guarda dictada en “un juzgado de familia” y que el padre -identificado en la referida Resolución como Edgar Álvaro Flores Leytón- pese a su notificación en su domicilio real, no asumió respuesta ni actuado alguno en el desarrollo del proceso (Conclusión II.3).

No obstante a ello, conforme lo manifestado por la impetrante de tutela en la audiencia de garantías, al intentar su madre sacar el formulario correspondiente, no pudo hacerse efectiva la referida autorización de viaje; debido a que, se encontraba registrada en el sistema informático del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, una determinación de prohibición de viaje en su contra, dispuesta por Sentencia 51/2019 de 13 de agosto, pronunciada por la Jueza demandada, dentro el proceso signado con el NUREJ 7013370, iniciado por Edgar Álvaro Flores Leytón -su padre- contra Cielo Cris Claros Heredia -su madre-, ratificando la prohibición de viaje o arraigo, inicialmente dispuesta en vía de medida preventiva por Auto Interlocutorio de 12 de octubre de 2015 -vigente a la fecha de presentación de este mecanismo de defensa y sin producirse modificación alguna-; la precitada determinación en su momento fue apelada por la representante de la peticionante de tutela y resuelta por Auto de Vista 09/2020 de 29 de enero, pronunciado por la Sala Civil Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar Doméstica Pública Tercera del citado Tribunal Departamental de Justicia, confirmando el fallo impugnado, bajo el entendimiento de no haberse acreditado que los estudios médicos requeridos no eran posibles en el país y/o la necesidad y urgencia de ser realizados fuera del territorio nacional (Conclusión II.1); aspecto por el cual, conforme se tiene del acta de la audiencia de garantías -no controvertido por la Jueza codemandada-, mediante memorial presentado el 7 de abril de 2022, solicitó a dicha autoridad su desarraigo; quien por proveído de 8 de igual mes y año, señaló “…estese a los datos de la sentencia…” (sic [Conclusión II.4]).

En ese antecedente, del citado proveído se establece que, la progenitora de la accionante habiendo solicitado a la Jueza codemandada el desarraigo de la impetrante de tutela en razón a su condición de salud, dicha autoridad debió pronunciarse sobre el fondo del arraigo “indefinido” dispuesto por su antecesora -Jueza demandada-; y, no así emitir el decreto supra señalado, sin analizar la pertinencia o si corresponde dar curso a la aludida pretensión, tampoco evaluó que la medida asignada a la prohibición de viaje de la menor peticionante de tutela, era contraria al tipo de proceso al cual podría ser aplicado conforme al razonamiento desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, el cual estatuyó que al constituir que el arraigo se trata de una medida que no causa estado, su imposición definitiva -como aconteció en el caso de autos- quebranta el carácter de provisionalidad del mismo; extremo por el cual, compelía a la autoridad codemandada, en el marco de sus atribuciones y fundamentalmente en aplicación del interés superior del niño, niña o adolescente, glosado en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, y sobre todo, en conocimiento de la condición de salud de la accionante, evaluar los estudios médicos arrimados a la citada petición y considerar su levantamiento; no obstante, si bien expresamente no rechazó la solicitud impetrada por la prenombrada, implícitamente negó la cancelación de arraigo en favor de la misma, soslayando el principio de interés superior del menor.

Asimismo, inobservó que la disposición del arraigo en caso de menores de edad, al respecto, el art. 216 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA), lo establece como medida cautelar; es decir, que dicha medida al haber sido aplicada en el proceso en el que se involucran derechos de menores, debió ser considerada en el fondo por la nueva Jueza de la causa; sin embargo no lo hizo, rechazando la solicitud de desarraigo, así como el levantamiento de la prohibición de viaje al exterior de la solicitante de tutela, impidiendo que pudiese salir del país para recibir la atención médica que requería, conculcando su derecho a salud con la medida de restricción a su derecho de locomoción, en relación al cual, analizados los certificados médicos y antecedentes relativos al padecimiento de la nombrada, este Tribunal entiende la urgente necesidad de recibir la atención especializada prescrita por su médico tratante, conforme se extrae del certificado médico descrito ut supra.

Concordando los fundamentos jurídicos y el análisis del caso concreto, corresponde hacer mención a la doctrina constitucional glosada en la SCP 0037/2012 de 26 de marzo, para la aplicación del principio de favor debilis respecto de actos y omisiones que pongan en peligro el derecho a la salud, vinculado a la restricción indebida de la libertad personal o de locomoción contra grupos de prioritaria atención y trato diferente, más si la excepción al principio de subsidiariedad debe alcanzar a grupos de vulnerabilidad en los que priman condiciones de desigualdad que den lugar a protección prioritaria -como el caso de niños-, materializándose así la calidad de principio general del citado principio, en el ámbito del caso concreto, reforzada por el principio de favorabilidad interpretativa que rige el art. 9 del CNNA.