SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0855/2022-S4

La accionante denuncia encontrarse “ilegalmente perseguida e indebidamente procesada” (sic); aludiendo la lesión al debido proceso “en su vertiente derecho a la información y derecho a la defensa relacionado al procesamiento” (sic), así como la vulneración de su derecho a la privacidad, en conexión a sus derechos a la vida y a la libertad; toda vez que, el hoy demandado, el 16 de mayo de 2021, sin darle a conocer los hechos y luego de tomarle declaración informativa, le pidió entregar su teléfono móvil sin hacerle firma un acta de constancia, el cual no le ha sido devuelto hasta la fecha; siendo que el funcionario policial demandado, la mantiene bajo hostigamiento, intimidándola, amenazándola y solicitándole que afirme cosas que desconoce, habiendo rebasado aquella conducta el límite de la paz y tranquilidad en la que vivía.

En consecuencia, corresponde en revisión, analizar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Subsidiariedad excepcional de la acción de libertad exige que arbitrariedades cometidas por autoridad fiscal o por funcionarios policiales deben denunciarse ante juez cautelar

La SCP 0624/2018-S4 de 9 de octubre, refiriéndose a la subsidiariedad excepcional en la acción de libertad, señaló el siguiente razonamiento: “El art. 125 de la CPE, establece que la acción de libertad tiene por objeto tutelar los derechos a la vida, a la libertad física y de locomoción, en los casos en que aquélla se encuentre en peligro y cuando ésta sea objeto de persecución ilegal, indebido procesamiento u objeto de privación de libertad en cualquiera de sus formas, pudiendo toda persona que considere encontrarse en tales situaciones, acudir ante el juez o tribunal competente en materia penal y solicitar se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad.

Al respecto la SCP 1888/2013 de 29 de octubre, de manera precisa señaló: ‘Conforme a las características esenciales de la acción de libertad anotadas precedentemente, ésta se constituye en una garantía eficaz para la tutela inmediata de los derechos que se encuentran dentro de su ámbito de protección; sin embargo, es también evidente que, cuando en la vía ordinaria existen medios o mecanismos de impugnación que de manera inmediata y eficaz puedan restituir el derecho a la libertad física o personal o el derecho a la libertad de locomoción, los mismos deben ser utilizados previamente antes de acudir a la vía constitucional a través de la acción de libertad.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional, desde la SC 0160/2005-R de 23 de febrero, entendió que el antes recurso de hábeas corpus -hoy acción de libertad- no implicaba que todas las lesiones al derecho a libertad tuvieran que ser necesariamente reparadas de manera exclusiva y excluyente a través del hábeas corpus y, en ese sentido, concluyó que «…en los supuestos en que la norma procesal ordinaria de manera específica prevea medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, estos deben ser utilizados, previamente, circunstancia en la que excepcionalmente, el recurso de habeas corpus operará de manera subsidiaria».

Siguiendo dicho razonamiento, la SC 0181/2005-R de 3 de marzo, estableció que en la etapa preparatoria del proceso penal es el juez cautelar quien debe conocer las supuestas lesiones a derechos y garantías que pudieran tener origen en los órganos encargados de la persecución penal, no resultando compatible con el orden constitucional activar directamente, o de manera simultánea la justicia constitucional a través del -antes- recurso de hábeas corpus.

Posteriormente, la SC 0080/2010-R de 3 de mayo, sistematizó los casos de subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, siendo el primer supuesto cuando la Policía Nacional o el Ministerio Público, antes de existir imputación formal, cometen arbitrariedades relacionadas al derecho a la libertad física o de locomoción, las cuales deben ser denunciadas ante el juez cautelar de turno, si aún no existe aviso del inicio de la investigación, o ante el juez cautelar a cargo de la investigación cuando ya se dio cumplimiento a dicha formalidad (el aviso del inicio de la investigación).

Dicho fallo fue modulado por la SCP 0185/2012 de 18 de mayo, que sostuvo que la acción de libertad puede ser presentada directamente en los supuestos en los que se restrinja el derecho a la libertad física al margen de los casos y formas establecidas por ley y que dicha restricción no esté vinculada a un delito o no se hubiere dado aviso de la investigación al juez cautelar. En ese marco, la SCP 0482/2013 de 12 de abril, en el Fundamento Jurídico III.2.1., sostuvo que «i) Cuando no exista un hecho relacionado a un delito ni aviso de inicio de la investigación al Juez cautelar, corresponde activar de forma directa la acción de libertad; y, ii) El Juez de Instrucción de turno, no tiene competencia al no conocer ni el inicio de la investigación y al no tratarse de la comisión de un presunto delito»” ‘(las negrillas y el subrayado nos corresponden).

III.2.  El Juez cautelar como encargado del control de la investigación

En cuanto a éste tópico, la SCP 0733/2020-S4 de 12 de noviembre, citando la SCP 0624/2018-S4 de 9 de octubre, remitiéndose ésta a la SCP 0718/2015-S2 de 24 de junio, señaló que: “‘El art. 54.1 del CPP, ha instituido la figura del juez de instrucción en lo penal como encargado del control de la investigación, autoridad jurisdiccional a la que debe acudir todo imputado, cuando considere que durante el desarrollo de la investigación se han lesionado sus derechos y/o garantías constitucionales por parte de los representantes del Ministerio Público o la Policía Boliviana, ya que conforme al art. 279 del CPP, estas instituciones actúan siempre bajo control jurisdiccional. Así, la SC 0181/2005-R de 3 de marzo, señaló que: «…el Código procesal de la materia atribuye, en el art. 54.1 del CPP al Juez Instructor la función de ejercer 'el control de la investigación, conforme a las facultades y deberes previstos en este Código'. A su vez, el art. 54 del mismo Código adjetivo establece que el imputado puede ejercer la defensa de sus derechos y garantías desde el primer momento del proceso…».

Ahora bien, el control jurisdiccional de la investigación implica una labor que busca garantizar el ejercicio pleno de los derechos fundamentales y garantías constitucionales del justiciable; es decir, en un modelo procesal, en el que la labor investigada y jurisdiccional se encuentran claramente definidas y distribuidas, no quepa la posibilidad de que la autoridad encargada de efectuar la investigación, paralelamente ejerza actos jurisdiccionales o que los jueces realicen actos investigativos; por consiguiente, la presuntas arbitrariedades surgidas en el ejercicio de esta labor, deben ser denunciadas y puestas en conocimiento de la autoridad que ejerce el control jurisdiccional; sí el justiciable considera que su aprehensión fue realizada al margen de las formalidades establecidas en la norma que la regula, indefectiblemente debe poner en conocimiento de la autoridad judicial, a fin de que este se pronuncie declarando legal o ilegal la aprehensión realizada por el fiscal de materia. Al respecto, la SC 0957/2004 de 17 de junio, señalo lo siguiente: «…al juez no le está permitido convalidar los actos en los que se vulneraron esos derechos; al contrario, tiene el deber, impuesto por la norma antes transcrita, de pronunciarse sobre la legalidad de los mismos; por consiguiente, frente a una presunta aprehensión ilegal, le corresponde al juez cautelar, conforme lo establece el art. 54.1) del CPP, controlar la investigación y, en consecuencia, proteger los derechos y garantías en la etapa investigativa …»; por lo que, frente a una petición efectuada por el imputado, en sentido de que se pronuncie sobre la legalidad de su detención, el juez está impelido, antes de pronunciar la resolución sobre cualquier medida cautelar, a analizar los siguientes aspectos:

1) Legalidad formal de la aprehensión.- Es decir, deberá evaluar si se observaron los presupuestos constitucionales y legales para la aprehensión, consistentes en: a) orden escrita emanada de autoridad competente -salvo caso de flagrancia-; b) adopción de la medida en base a las formalidades legales (aprehensión en caso de desobediencia a la citación prevista en el art. 224 del CPP o resolución debidamente fundamentada si se trata de la atribución conferida al fiscal de acuerdo al art. 226); c) el cumplimiento del término previsto por ley para remitir al aprehendido ante autoridad judicial (art. 226). Si después del análisis formal realizado por el juzgador, se concluye que se observaron las normas para la aprehensión del imputado, el juez deberá examinar la legalidad material de la aprehensión (…)’.

De la jurisprudencia constitucional glosada precedentemente, se tiene que en la etapa investigativa, es el juez de instrucción en lo penal quien tiene el control de la investigación, consiguientemente también es quien controla los actos del Ministerio Público así como de la Policía; en ese entendido, todo aquel que considere vulnerado su derecho a la libertad dentro de la etapa investigativa, debe acudir ante dicha autoridad jurisdiccional para que sea ésta quien se pronuncie sobre la legalidad o ilegalidad de un arresto o aprehensión y sólo en caso de persistir la supuesta lesión, activar la acción de libertad” (las negrillas son nuestras).

III.3.  Análisis del caso concreto

La accionante, denuncia encontrarse “ilegalmente perseguida e indebidamente procesada” (sic); aludiendo la lesión al debido proceso “en su vertiente derecho a la información y derecho a la defensa relacionado al procesamiento” (sic), así como la vulneración de su derecho a la privacidad, en conexión a sus derechos a la vida y a la libertad; toda vez que, el hoy demandado, el 16 de mayo de 2021, sin darle a conocer los hechos y luego de tomarle declaración informativa, le pidió entregar su teléfono móvil sin hacerle firma un acta de constancia, el cual no le ha sido devuelto hasta la fecha; siendo que, el funcionario policial demandado, la mantiene bajo hostigamiento, intimidándola, amenazándola y solicitándole que afirme cosas que desconoce, habiendo rebasado aquella conducta el límite de la paz y tranquilidad en la que vivía.

De los antecedentes cursantes en el legajo procesal, se evidencia que, el 16 de mayo de 2020, el ahora demandado, a denuncia formulada por Wilfredo Cuellar García, funcionario policial, que durante su patrullaje rutinario, a las 11:30 se constituyó en la carretera de la Comunidad Abaroa, camino a la propiedad La Ponderosa, donde se evidenció el cuerpo de una persona sin vida, procediéndose al levantamiento legal del cadáver, presumiéndose como causa de la muerte, un traumatismo cráneo encefálico abierto por proyectil de arma de fuego.

Posteriormente, a las 15:30 del mismo día, en inmediaciones de la morgue del Hospital Roberto Galindo, se hicieron presentes Neyly Hilda Domínguez Cardozo y otra, quienes afirmaron ser parejas sentimentales del fallecido al que identificaron como Segundo Orlindo Cuchitineri Tuesta; en este contexto, la señalada fue trasladada a dependencias de las instalaciones de la FELCC de Cobija del departamento de Pando, donde luego de tomarse su declaración informativa, se procedió al secuestro de su teléfono móvil marca REAMI S9, color verde, que fue entregado a la División Laboratorio de la FELCC.

A las 19:00 del citado día, el ahora demandado, por Informe escrito hizo conocer a José Luis Bustamente Choque, Fiscal de Materia, los hechos sucedidos y las acciones ejecutadas; siendo que, el señalado representante del Ministerio Público, por escrito presentado el 16 de mayo de 2021, comunicó al Juez de Instrucción Penal de turno de Cobija del departamento de Pando, el inicio de la investigaciones dentro del proceso seguido de oficio por el Ministerio Público contra autor/autores por la presunta comisión del delito homicidio.

Ahora bien, de conformidad a la jurisprudencia constitucional glosada en los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el Juez de Instrucción Penal de turno, es el encargado de ejercer el control jurisdiccional de la investigación y de la actuación de los funcionarios policiales y el Ministerio Público, desde los actos iniciales hasta la conclusión de la etapa preparatoria, en el marco de lo previsto en los arts. 54.1 y 279 del Código de Procedimiento Penal (CPP); bajo ese entendido, es a dicha autoridad judicial a la que corresponde resolver las cuestiones que devengan en la vulneración de derechos fundamentales y garantías constitucionales de las partes del proceso penal, resolviendo las mismas conforme a derecho y solo en caso de persistir esas lesiones, recién quedará expedita la vía constitucional.

En este contexto, conforme se tiene establecido de los antecedentes antes señalados, el 16 de mayo de 2021, el Ministerio Público dio aviso del inicio de investigaciones ante el Juez de Instrucción Penal de turno de Cobija del departamento de Pando, dentro del proceso contra autor/autores del delito de homicidio; autoridad judicial ante la cual, la hoy impetrante de tutela, debió acudir inicialmente a solicitar el control jurisdiccional sobre los actos ejecutados por el demandado y no activar directamente la presente acción de defensa, al no haber obrado de esta forma, inobservó el principio de subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, haciendo en consecuencia inviable la concesión de la tutela impetrada.

En armonía con lo determinado previamente, es preciso aclarar que, la presente revocatoria de la decisión asumida por el Juez de garantías, arrastrará también a la Resolución de 31 de mayo de 2021, emitida en resolución del recurso de queja formulado por la solicitante de tutela.

No obstante, de lo antes manifestando, en cuanto a la petición de devolución del teléfono celular de propiedad de la accionante; siendo que, en cumplimiento de la decisión asumida por el Juez de garantías, el hoy demandado procedió a la devolución del dispositivo móvil, corresponde modular los efectos del presente fallo constitucional, disponiendo que los efectos de la Resolución de 19 de mayo de 2021, se mantengan válidos y vigentes.

En consecuencia, el Juez de garantías, al conceder en parte la tutela solicitada, obró de manera incorrecta.