SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0873/2022-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 28 de abril de 2021, cursante a fs. 1 y 23 a 25 vta., el accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 11 de abril de 2021, en circunstancias que se encontraba jugando frontón en inmediaciones del Distrito Policial 4 de la Zona Sur, fue sorprendido por policías de civil que le sacaron de la cancha y lo trasladaron a instalaciones de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC), grande fue su sorpresa cuando obtuvo las fotocopias del cuaderno de investigaciones y supuestamente fue aprehendido por particulares, cursa el informe de intervención directa, inicio de investigación emanado por el Fiscal de Materia dentro del supuesto hecho delictivo de estafa, encontrándose en calidad de aprehendido, sin tomar en cuenta las modificaciones introducidas al Código de Procedimiento Penal actualmente vigente a través de la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-, ya que el delito referido investigado, no tiene detención preventiva por constituirse un delito de carácter patrimonial.

En el cuaderno de investigaciones se encuentra el acta de declaración informativa de José Antonio Heredia Cuba de 11 de abril de 2021, en calidad de víctima y denunciante; y el tipo penal de la supuesta estafa se hubiera consumado el 11 y 12 de febrero de similar año, en tal sentido, no procedía la aplicación de una aprehensión por particulares conforme establece el art. 229 del Código de Procedimiento Penal (CPP), que con mediana claridad señala que ese tipo de aprehensiones se darán en caso en flagrancia, aspecto que no ocurrió.

Previo a la consideración de las medidas cautelares, su abogado defensor interpuso el incidente de aprehensión ilegal ante el Juez de Instrucción Penal Segundo de la Zona Sur de la Capital del departamento de La Paz, dictando el Auto Interlocutorio 137/2021 de 13 de abril, mediante el cual declaró la legalidad de la aprehensión por particulares que habría efectuado José Antonio Heredia Cuba, sin realizar una debida compulsa y valoración de los elementos cursantes en el cuaderno de investigación.

Dentro de la audiencia de medidas cautelares, el Juez demandado emitió el Auto Interlocutorio 137/2021 de 13 de abril, disponiendo aplicar su detención preventiva en el Centro Penitenciario San Pedro de La Paz por el lapso de cinco meses, sin realizar una debida valoración de los elementos cursantes, en el cuaderno de investigaciones, ya que, en aplicación del art. 232.6 del CPP, no correspondía su detención preventiva, puesto que la imputación formal presentada por el Fiscal de Materia pretendió forzar la figura de víctimas múltiples, sin que exista ese hecho, concurriendo falta de fundamentación y motivación en la imputación formal y mucho menos consideró en su debida dimensión las declaraciones informativas y los documentos del cuaderno de investigación a su cargo, realizó una mala valoración de la prueba como el documento privado de conciliación.

Finalmente, al ser la estafa un delito de carácter patrimonial, una vez reparado tiende a desaparecer, y en el presente caso el 11 de abril de 2021, mediante documento de conciliación su persona devolvió a José Antonio Heredia Cuba la suma de $us5000.- (cinco mil dólares estadounidenses), firmando ambos en señal de conformidad, sin que este elemento haya sido debidamente valorado y considerado al momento de imponerle la medida cautelar.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos a la libertad, al debido proceso, a la defensa, a la “seguridad jurídica” y a la igualdad; sin citar norma constitucional alguna.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y, en consecuencia, ordenar dejen sin efecto: a) El Auto Interlocutorio 137/2021 de 13 de abril, y se declare ilegal la aprehensión por José Antonio Heredia Cuba y Kevin Bryan Álvarez Rosales, funcionario policial; b) El Auto Interlocutorio 138/2021 de igual fecha, y se disponga su inmediata libertad pura y simple; y, c) La Resolución de imputación formal.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 29 de abril de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 88 a 91 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar.

I.2.2. Informe de los demandados

Santos Iván Ayala Choque, Juez de Instrucción Penal Segundo de la Zona Sur de la Capital del departamento de La Paz, en audiencia manifestó que:                       1) Evidentemente se llevó la audiencia de medidas cautelares donde el accionante planteó un incidente de ilegalidad de la aprehensión, el cual se tramitó conforme los alcances del art. 114 del CPP y la jurisprudencia constitucional establece cuando un incidente es resuelto este puede ser que a través del recurso de reposición; y el abogado defensor manifestó estar de acuerdo con la Resolución, misma que pudo ser recurrida, pero no se hizo, en tal sentido no se agotó los mecanismos internos de impugnación que la ley establece, concurriendo en el caso el principio de subsidiariedad; 2) En relación a la aplicación de medidas cautelares de carácter personal emitió el Auto Interlocutorio 138/2021, disponiendo la medida extrema de detención preventiva por el lapso de cinco meses, porque el representante del Ministerio Público acreditó la concurrencia de los riesgos procesales determinados en el art. 233 numerales 1, 2 y 3 de la norma adjetiva penal; al respecto la jurisprudencia constitucional impuso reglas a la excepción al principio de subsidiariedad, señalando que cuando existe imputación formal y se impugna una medida cautelar que afecta el derecho a la libertad, con carácter previo a interponer la acción de libertad deben apelar la misma para que el superior en grado pueda corregir o modificar lo resuelto por el inferior, en ese sentido, el art. 251 del CPP, otorga esa facultad a las partes; y, 3) Como se observa en lo absoluto no se planteó recurso alguno por parte del impetrante de tutela, concurriendo en el caso el principio de subsidiariedad.

Luis Fernando García Mamani, Fiscal de Materia, remitió informe de 29 de mayo de 2021, pero no cursa en obrados, pero fue transcrita en la Resolución 10/2021 (fs. 95 vta.), mediante el que solicitó se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos y fundamentos: i) Lamentó la falta de lealtad procesal del accionante, al querer suplir su negligencia con la presentación de esta acción de libertad; sin embargo, no hace conocer los actos procesales que no realizó en su oportunidad; ii) Dentro la acción directa realizada por Kevin Bryan Álvarez Rosales, funcionario policial se remitió como aprehendido a Eddy Orlando Rojas Cerezo, tal cual consta en el acta, por el supuesto delito de estafa; y conforme dispone el “Art. 227 y 226 in fine” (sic) del CPP, se dispuso que el mismo pase a conocimiento de la autoridad jurisdiccional; y, iii) Realizadas las investigaciones preliminares y con los elementos de convicción suficientes se dictó la imputación formal que fue puesta en conocimiento del Juez de la causa, quien en audiencia de 13 de abril de 2021 y previa valoración de los elementos de convicción y fundamentación del Ministerio Público dispuso rechazar el incidente de aprehensión ilegal y aplicar la medida cautelar de detención preventiva, dicha Resolución no fue objeto de apelación incidental, por lo que no habría agotado los medios de impugnación que rigen la materia penal.

Kevin Bryan Álvarez Rosales, funcionario policial, no compareció a la audiencia de consideración de esta acción tutelar, tampoco presentó informe escrito alguno, pese a su legal citación cursante a fs. 29.

José Antonio Heredia Cuba, en audiencia refirió que la demanda de acción de liberad más parece un incidente de actividad procesal defectuosa, no especifica cuál la resolución que lesionó sus derechos, pues señala una aprehensión ilegal que en su momento pudo ser impugnada, refiere que se deje sin efecto la imputación formal, y las resoluciones del Juez de la causa finalmente, sin tomar en cuenta el principio de subsidiariedad que rige a la acción de libertad.

I.2.3. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Noveno del departamento de La Paz, constituido en Tribunal de garantías, mediante Resolución 10/2021 de 29 de abril, cursante de fs. 92 a 98 vta., denegó la tutela solicitada; con los siguientes fundamentos: a) La jurisprudencia constitucional  estableció que previo a acudir a la jurisdicción constitucional mediante la presente acción tutelar, el accionante debe agotar los mecanismos idóneos de impugnación y proceder ante la jurisdicción ordinaria, y teniendo los medios no se hizo uso de ellos; y, b) Al haber asumido conocimiento de la Resolución de aprehensión ilegal conforme al procedimiento, tenía el recurso de apelación incidental; asimismo, ante la Resolución de medida cautelar que dispuso la detención preventiva pudo impugnar conforme establece el art. 251 del CPP, advirtiéndose que el peticionante de tutela no activó los medios idóneos intraprocesales ante la jurisdicción ordinaria, por lo que esta vía constitucional no abre su ámbito de protección.