SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0909/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 23 de junio de 2021, cursante de fs. 992 a 1029, el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público -a instancia del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Sucre y otros- en su contra, por la presunta comisión de los delitos de organización criminal relacionado con los ilícitos de “fabricación”, tenencia, porte o portación y uso de armas no convencionales y otros, el 13 de marzo de 2021 fue aprehendido y posteriormente sometido a audiencia de consideración de aplicación de medidas cautelares en la cual por Auto Interlocutorio de 15 de igual mes y año, la Jueza de Instrucción Penal Tercera de la Capital -del departamento de Chuquisaca, en suplencia legal por turno- determinó su libertad irrestricta al no haberse acreditado de manera objetiva su participación en los hechos atribuidos y la probabilidad de autoría ni la concurrencia de riesgos procesales; determinación que fue apelada de forma oral por el Ministerio Público y los abogados de la institución supuestamente víctima, siendo remitida ante José Manuel Gutiérrez Velásquez, Vocal que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, quien asombrosamente fue recusado por el referido Ministerio Público, emitiéndose el Auto 95/2021 de 25 de marzo -de recusación-, por el cual se aceptó la misma, en consecuencia se remitió dicha impugnación ante Hugo Michel Lescano, Vocal de la indicada Sala Penal Segunda -ahora accionado-, quien convocó a audiencia para el 30 de ese mes y año, en la cual emitió Auto de Vista 109/2021, revocando la decisión asumida por la Jueza inferior, disponiendo su detención preventiva en el Centro Penitenciario San Roque -del citado departamento- por el plazo de seis meses, debido a la concurrencia de la probabilidad de autoría y en ese momento de los peligros de fuga establecidos por el art. 234.1 y 7 del Código de Procedimiento Penal (CPP) modificado por el art. 11 de la Ley de Abreviación Procesal Penal y Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-.

Refirió que, el razonamiento del Vocal accionado para determinar su detención preventiva en cuanto a la probabilidad de autoría fue que su persona es el “‘Líder de la Resistencia Juvenil Cochala’” (sic) y que ordenó y dirigió las protestas realizadas en puertas de la Fiscalía General del Estado el 5 y 6, ambos de octubre de 2020, en las cuales se habría “grafiteado” el edificio de dicha dependencia e impedido la salida de los servidores públicos de tales oficinas, eso con base en las declaraciones de dos personas que se remitieron a lo que se señaló en medios de prensa.

En cuanto al riesgo procesal previsto en el precitado art. 234.1 del CPP, señaló que su persona no contaría con domicilio; toda vez que, en una representación realizada por el Ministerio Público se indicó por parte de su abuela “Olga Coca” que no viviría en el domicilio ubicado en calle Rigoberto Paredes 3045 y que la declaración de la mencionada en audiencia de consideración de aplicación de medidas cautelares no podía ser valorada porque trató de beneficiarle; y, en cuanto al peligro de fuga establecido por el art. 234.7 del Código Adjetivo Penal, el razonamiento del Vocal accionado radicó en que según su percepción, es un peligro efectivo para la sociedad, debido a que sería líder de la antes identificada Resistencia Juvenil Cochala, que se formó para cometer delitos y al tener esta calidad llevaría a ese grupo a que realicen otro tipo de ilícitos, porque su persona no reconoce el orden constitucional, ya que pese a ser beneficiado con una salida alternativa -se entiende dentro de otro proceso- no cumplió la misma.

Alegó que, con base en dichas afirmaciones que son totalmente subjetivas y no condicen con los elementos probatorios presentados, se restringió su derecho a la libertad de manera ilegal y arbitraria; puesto que, no es concebible que el Vocal accionado distorsione pruebas y omita intencionalmente valorar elementos de prueba que concluyen lo contrario a lo afirmado por el mismo.

Sostuvo como hechos que motivan la presente acción de libertad, la privación ilegal de libertad por vulneración del derecho al debido proceso en su elemento de valoración “irrazonable” de la prueba para dar por concurrente el art. 233.1 del CPP -modificado por el art. 11 de la Ley 1173- con relación a la probabilidad de autoría, señalando que, pese a que la Jueza a quo determinó que no existían elementos suficientes para acreditar que de manera personal es con probabilidad autor de un hecho punible, el Vocal accionado revocó tal determinación cuando al resolver el primer motivo de apelación incidental del Ministerio Público y del GAM de Sucre razonó que dicha autoridad inferior habría realizado una defectuosa valoración de los elementos de convicción que fueron presentados por el citado Ministerio Público para acreditar este primer requisito para la procedencia de la detención preventiva; sin embargo, conjuncionó los hechos y no hizo la distinción de los diferentes tipos penales imputados, cuando además deben ser probados cada uno de los distintos elementos de convicción con base en una subsunción que determine dicha probabilidad de autoría, pero a contrario sin precisar qué delito estableció los siguientes elementos de convicción: entrevista informativa del testigo Delfín Romero Aguilar, Informe de 12 de octubre de 2020 emitido por Daniel Alejandro Peterito Llanos, -servidor público de la Fiscalía General del Estado-; notas de prensa de Correo del Sur y Opinión y el Informe del investigador asignado al caso de 9 de marzo de 2021; elementos probatorios que según el Vocal accionado acreditarían que es líder de la antes referida Resistencia Juvenil Cochala que constituye un grupo de cincuenta a sesenta personas que ocasionó los hechos delictivos investigados, no obstante, estos no condicen con la conclusión asumida y no son suficientes para acreditar su probabilidad de autoría, menos aún demostrar que la misma sea mediata, ya que la valoración antojadiza realizada por el Vocal accionado no evidencia que sean suficientes como exige el precitado art. 233.1 del CPP, considerando que si se hace una valoración acorde al art. 173 del indicado Código, la entrevista informativa del referido testigo, no tiene el valor ni la transcendencia que se le otorgó; toda vez que, el nombrado señaló que un grupo de personas aproximadamente sesenta, a la cabeza de su persona “grafitearon” el edificio de la Fiscal General -del Estado-, pero, indicó que se enteró de los hechos por los medios de comunicación y que cuando fue por el lugar en horas de la tarde estaba con llantas quemadas y grafitis en las paredes, en tal sentido, cómo puede ser este elemento suficiente para acreditar dicha probabilidad de autoría; así también el mencionado Informe emitido por el servidor público de esa institución, también refirió que se enteró por los medios de comunicación que su persona sería el cabecilla de la protesta, siendo un elemento que no tiene valor ni transcendencia como los arbitrariamente otorgados en alzada en razón a que mencionó que dicha Resistencia Juvenil Cochala hizo detonar explosivos en afueras de la indicada instancia fiscal; en cuanto a las nombradas notas de prensa, no son elementos objetivos al ser palabras de un periodista que escribe su opinión, no pudiendo sostener ese primer requisito, ya que un periodista no es una autoridad para determinar que su persona es líder del citado grupo y menos si fue quien ordenó a otras personas efectuar los actos de grafitis o detonación de petardos; de igual manera, el hecho de que haya dado alguna declaración a un medio de prensa no demuestra esa calidad, cuando solo hizo alusión a que se pedía la renuncia del Fiscal General -del Estado-; y, el Vocal accionado refirió a su experiencia al haber brindado la declaración, aspecto arbitrario, cuando se debe demostrar con elementos objetivos que realmente fue quien ordenó la protesta y liderizó tales hechos, como puso de manifiesto la Jueza a quo de manera objetiva e independiente; y, sobre el referido Informe del investigador asignado al caso, es simplemente una revisión de Discos Compactos (CD) y Discos Versátiles Digitales (DVD) de grabaciones de medios de prensa, en las cuales dio declaraciones, pero el Vocal accionado realizó una valoración arbitraria, al sostener que sin margen de error se le identificó como cabecilla de la tantas veces señalada Resistencia Juvenil Cochala, al dar esas declaraciones y realizar los hechos mencionados, cuando tal Informe no efectuó las afirmaciones señaladas en alzada. Por lo que, los elementos de convicción que sustentan su probabilidad de autoría tienen una sola fuente, los medios de comunicación; vale decir, que no son objetivos ni suficientes para acreditar su autoría en los siete delitos -imputados-, cuando en ninguno de ellos se demostró que lideró al indicado grupo y menos que fue quien ordenó a otras personas a realizar los actos de grafitis, detonación de petardos o quemar llantas.

Por otro lado, el Vocal accionado también basa la probabilidad de autoría en grabaciones en videos de medios de comunicación que habrían seguido los hechos suscitados el 6 de octubre de 2020, con base en los cuales arbitrariamente concluyó que su persona es líder del antes referido grupo, por el solo hecho de dar declaraciones a la prensa, admitiendo incluso que se le habría identificado como líder, cuando los videos no muestran ello, además precisó que por experiencia el líder da declaraciones a los medios de prensa, sin señalar ningún caso análogo para ampararse en ese elemento, pero, de los videos se puede advertir que otras personas también brindaron declaraciones a la prensa, como el denominado “TONCHI” y el llamado “Mario Salazar”, aspectos reflejados incluso en el antes citado Informe del investigador asignado al caso, lo que demuestra que dicha autoridad judicial hizo una antojadiza y arbitraria valoración de los videos y vio solo lo que quería ver o las partes que servían para perjudicarle y no así el contenido íntegro, e incluso su afirmación es contraria a ese elemento de convicción que también utilizó para acreditar la probabilidad de autoría, cuando en dichos videos simplemente se observa a su persona dando declaraciones a algunos medios de comunicación y de prensa; por lo que, si el Vocal accionado considera que las mismas implican dar directrices y organizar un grupo, tendría que haber establecido en cuál de los videos pudo observar ello y fundamentar en base al mismo, citando el momento exacto y la fuente, en el cual se evidencie que organizó el grupo y dio las directrices a los miembros de ese grupo; empero, sostuvo su afirmación sin respaldo alguno y menos de los videos; de igual manera, aseguró que según los indicados videos se demuestra que su persona es quien tenía el dominio de los hechos delictivos, controlando la toma de decisiones y ejecución de estos, aspectos que en ningún momento fueron demostrados con los videos reproducidos; por lo que, no se efectuó una valoración armónica de todos los medios de prueba, y las conclusiones como afirmaciones que realizó son producto de un actuar irrazonable, arbitrario e imaginario que solamente le perjudican, lesionando la valoración de la prueba con relación a los principios de la lógica, de derivación razonada de la prueba y de razón suficiente, apartándose de los marcos de razonabilidad y equidad; toda vez que, al decidir sobre su probabilidad de autoría y por ende su detención preventiva asumió conclusiones totalmente subjetivas sin respaldo del contenido de elementos que valoró y alejado de la valoración integral y racional de las mismas; además de ello, al momento de exhibirse en apelación incidental los videos no permitió que se los vean completos, impidiendo que se puedan observar las declaraciones a la prensa de las otras personas que también se hicieron en la fecha de los sucesos, incluso su defensa hizo constar ese aspecto que podrá ser corroborado al revisar el acta de audiencia de dicha impugnación.

Señaló que, el Vocal accionado lesionó el debido proceso en su elemento de la debida fundamentación con afectación directa a la libertad con relación al precitado art. 233.1 del CPP; toda vez que, aun de que la Jueza inferior, al no haber cumplido el Ministerio Público con demostrar su participación en los hechos investigados, al pretender probar una autoría mediata sin ningún elemento de convicción que acredite que se valió de otras personas para cometer ilícitos, determinó la no concurrencia de este primer requisito, pero en alzada sin cumplir con la fundamentación jurídica respecto a la tipificación de los hechos que le fueron atribuidos a tiempo de resolver el segundo motivo de los recurrentes, el Vocal accionado simplemente realizó la transcripción de la relación de hechos y afirmó de manera genérica y sin individualización para cada delito imputado que existían suficientes elementos de convicción de que su persona era con probabilidad autor de los hechos imputados; empero, no hizo un análisis de cuáles son esos elementos suficientes para determinar dicha concurrencia; es más, ni siquiera señaló cuáles son esos elementos que permiten adecuar su conducta a cada tipo penal atribuido; es decir, subsumió los hechos imputados a los elementos constitutivos de los tipos penales y no basó su entendimiento en elementos de convicción que acrediten cada uno de ellos de manera independiente, para determinar la concurrencia de ese requisito.

Así, con relación al delito de organización criminal, el Vocal accionado no estableció cuántos son los que componen la supuesta organización criminal, lo cual demuestra que no se tiene el primer elemento constitutivo de este tipo penal, cuando es el único imputado en el proceso penal y solo se tiene una investigación a una segunda persona de nombre “Mario Salazar”; sin embargo, no existen personas suficientes, porque el tipo penal exige la asociación de tres o más personas, aspecto que no fue fundamentado en alzada, tampoco se tienen elementos de convicción que establezcan que esta supuesta organización es permanente y que con base en reglas de disciplina está destinada solo a cometer delitos; por lo que, no se evidencia una fundamentación jurídica ni probatoria, tan solo una afirmación de que concurren suficientes elementos de convicción, pero se desconocen cuáles son ya que la conclusión del Vocal accionado es una copia de la relación de hechos sostenidos en la imputación formal; sobre el ilícito de atentado contra bienes públicos, no hizo subsunción del hecho al tipo penal de acuerdo a los elementos de convicción; en cuanto al delito de privación de libertad, no efectuó un análisis jurídico de los elementos del tipo penal y que en el caso concurran a partir de pruebas y solo se tiene la misma afirmación de que existen suficientes elementos de convicción y copia de la relación de hechos de la imputación formal; respecto al delito de impedir o estorbar el ejercicio de funciones, no señaló cuál el elemento de convicción que acredite los elementos constitutivos del tipo penal, no existe fundamentación probatoria y jurídica conforme a los elementos probatorios como exige el art. 233.1 del CPP; con relación al ilícito de destrucción o deterioro de bienes del Estado y riqueza nacional, no estableció cómo fue que incurrió en alguno de los elementos constitutivos del tipo penal y cuál de los elementos de convicción lo demuestran y solventan; y, sobre el daño calificado, debió determinar cuál el elemento de convicción que lo acreditaba y que subsumió su actuar al tipo penal imputado; en tal sentido, el hecho de que se encontraba en puertas de la Fiscalía General -del Estado- debía subsumirse a los elementos de los ilícitos imputados, por cuanto se tenía que explicar cómo ese hecho se adecua a cada delito en grado de autor mediato, debiendo basar su decisión en elementos de convicción que se encuentren directamente vinculados a los tipos penales, cuando además para ello incluso debía verificar si la Resolución de imputación formal cumplía con la fundamentación conforme el art. 302.4 del CPP -modificado por el art. 12 de la Ley 1173-; es decir que, la aplicación de la medida cautelar no debió basarse únicamente en la relación de hechos de dicho actuado fiscal como ocurrió en el caso, sino que debió aplicarse después de un análisis de los elementos de convicción y que realmente demuestran la probable comisión de un delito.

Señaló que, el Vocal accionado tenía la obligación de fundamentar por qué concurría la probabilidad de autoría mediata con relación a cada delito basándose en elementos de convicción; sin embargo, ese aspecto no fue acreditado, por el contrario, no se consideró la falta de autoría y debió resolver su situación jurídica en el marco de la responsabilidad penal que podría recaer sobre sus propios actos, ya que esta es personalísima; por lo que, no podía ser privado de su libertad por actos cometidos por otras personas, conforme el art. 24 del Código Penal (CP).

Alegó la privación indebida de libertad por vulneración del debido proceso en su elemento de debida fundamentación por valoración defectuosa y arbitraria e incluso omisión de valoración de los elementos de convicción con relación al riesgo procesal de fuga del art. 234.1 del CPP, en razón a que, respecto al elemento de domicilio estableció que la Jueza inferior efectuó una indebida fundamentación y una errónea aplicación del citado peligro de fuga en cuanto al mencionado elemento, estableciendo que existe una representación de un funcionario de la Fiscalía Departamental de Cochabamba, en la cual se habría identificado su domicilio en la Calle Rigoberto Paredes 3045 y que en una ocasión no habría sido encontrado por referencia de su abuela, quien supuestamente indicó que no viviría en ese lugar; así también señaló que existe la mencionada errónea aplicación de dicho precepto legal; empero, si se revisa el Auto Interlocutorio de 15 de marzo de 2021 no se aplicó la misma, por lo que mal se podría sostener tal errónea aplicación y además efectuó afirmaciones subjetivas y arbitrarias que no condicen con los elementos de prueba presentados en audiencia de consideración de aplicación de medidas cautelares, cuando contradictoriamente establece que el Ministerio Público fue quien identificó que su domicilio está ubicado en la dirección antes indicada, información que fue recabada de otro proceso; toda vez que, en ningún momento fue citado legalmente con la denuncia, aspecto que debió ser considerado; así también en todo momento hizo referencia de manera genérica a representaciones y no indicó a cuál de las pruebas o representaciones hizo mención, ya que de la prueba presentada en la imputación formal existen las representaciones de 27 de octubre, 27 de noviembre y de 17 de diciembre (manuscrita), todas de 2020, emitidas por el funcionario Erick Caero Crespo, y de la afirmación que realizó se estaría refiriendo a la primera señalada, de la cual queda acreditado que la dirección de su domicilio fue obtenido de otro proceso y se proporcionó como debía ser por su persona, aspecto no atendido por el Vocal accionado, quien haciendo una valoración defectuosa, subjetiva y arbitraria de la prueba para acreditar el aludido riesgo procesal solo consideró dicha representación, pero no tomó en cuenta las otras dos posteriores, que no fueron valoradas intencionalmente, en razón a que, si las apreciaba el resultado sería distinto y no se hubiese acreditado el invocado peligro de fuga, al demostrar las mismas que su domicilio es el mencionado y que incluso fue notificado con actuados procesales en dicho domicilio, aclarándose que su abuela incluso manifestó que no se encontraba en ese momento y firmó en conformidad las notificaciones que se realizaron; aspecto que desacredita la conclusión de la autoridad judicial accionada, caso contrario incluso las comunicaciones procesales practicadas en ese inmueble serían nulas; de igual manera su abuela en la citada audiencia aclaró que sí vivía en el referido domicilio desde hace cuatro años, lo cual no fue valorado armónicamente y al contrario arbitrariamente expuso que no se le puede dar valor alguno porque es lógico que trataría de ayudarle como su nieto, pero se basó en la alusión de la lógica; empero, para que una prueba tenga valor o no se deben establecer los sub elementos de identidad, contradicción del tercero excluido y razón suficiente, pero no señaló nada al respecto, simplemente no le dio valor e incurrió en omisión valorativa; toda vez que, en esa audiencia, a pesar de que la carga de demostrar la concurrencia de este riesgo procesal le corresponde al Ministerio Público, su defensa presentó elementos de prueba que no fueron mencionados por el Vocal accionado, tales como: Escritura Pública de una minuta de aclaración unilateral de corrección de datos técnicos en la cual se encuentra el Informe de Derechos Reales (DD.RR.), el Registro Catastral y el testimonio de propiedad -del inmueble- de su abuela; Certificación de domicilio de una Organización Territorial de Base (OTB) que señala que su persona vive hace más de cuatro años en el tantas veces indicado domicilio, las antes indicadas representaciones de 27 de noviembre y 17 de diciembre, ambas de 2020, además que le restó todo valor a la declaración como testigo de su abuela; ante esta omisión y solamente haber valorado el elemento consistente en la representación de 27 octubre de igual año, llegó a una conclusión errada sin respaldo probatorio, no aplicó las reglas de la sana crítica al vulnerar el principio de la lógica en su elemento de derivación razonada de la prueba y la apreció de forma conjunta con el objetivo de evitar una conclusión que le sea favorable, efectuando una valoración parcial y no integral de las pruebas, concluyendo subjetivamente que no cuenta con domicilio sobre meras presunciones abstractas alejadas de los elementos probatorios, cuando además el precitado art. 234.1 del CPP, establece que debe existir mayor raciocinio.

Precisó que, la privación indebida de libertad por lesión del derecho a la debida fundamentación y a la garantía de presunción de inocencia, con afectación directa del indicado derecho a la libertad, al darse por concurrente al peligro de fuga previsto por el art. 234.7 del CPP, con base en una argumentación arbitraria, por cuanto, al momento de resolver el tercero motivo del recurso de apelación incidental del Ministerio Público, el Vocal accionado no realizó una evaluación integral de las circunstancias existentes porque en ningún momento se demostró por la representación fiscal o la parte querellante que efectuó algún acto preparatorio de fuga, no tiene facilidades para abandonar el país ni de permanecer oculto, su comportamiento fue bueno en el proceso -penal-, no tuvo ni tiene antecedentes penales con relación a sentencia condenatoria ejecutoriada anterior; es decir, las circunstancias favorables son superiores a las que concurren según el Vocal accionado; tampoco se tiene ninguna de las cinco circunstancias para acreditar el peligro de obstaculización; por lo que, no existe ningún motivo para asumir que estando en libertad obstaculice la causa; consecuentemente, realizando el examen de concurrencia para acreditar los peligros de fuga y de obstaculización, por el principio de proporcionalidad no debería estar detenido preventivamente, pero no se valoraron las circunstancias de manera integral ni ponderaron las existentes. De igual manera, la falta de fundamentación se tiene en la peligrosidad sobre la cual la autoridad judicial accionada, señala que existe porque supuestamente es líder de un grupo de personas denominado Resistencia Juvenil Cochala, con base en publicaciones de medios de prensa y que por ello llevaría a este grupo a cometer delitos, así también porque fue beneficiado con una salida alternativa de suspensión condicional del proceso, que según afirma no fue cumplida y por el solo hecho de la existencia de esta se demostraría que cuenta con antecedentes por cometer un delito doloso; sin embargo, debió fundamentar y explicar por qué motivo es peligroso para la sociedad y por ello se encuentra en riesgo de fuga así como evadiría la acción de la justicia; puesto que, el sostener que lidera el referido grupo solo con base en publicaciones de medios de prensa es un hecho por el que fue imputado y por el que se le está procesando, además con esos argumentos se estaría asegurando que es culpable; no precisó elemento objetivo que evidencie que es un peligro para la sociedad y se apartó arbitrariamente de la SCP 0185/2019-S3 de 30 de abril, la cual se hizo referencia a tiempo de responder a la impugnación del Ministerio Público y del GAM de Sucre, que recondujo los lineamientos de la SCP 0056/2014 y superó los entendimiento de la SCP 0070/2014-S1 -de 20 de noviembre-, aclarando que este peligro de fuga se acredita y se debe tener por concurrente únicamente si es que el imputado cuenta con sentencia condenatoria ejecutoriada anterior demostrada mediante el Certificado emitido por el Registro Judicial de Antecedentes Penales (REJAP) y no así dar por acreditado con base en una supuesta peligrosidad y que el delito sea de relevancia social, pero el Vocal accionado hizo caso omiso de ello y se amparó en la señalada SCP 0056/2014 al establecer que conforme a los hechos atribuidos se tiene que es un peligro para la sociedad y señaló que es el líder de una organización basándose la probabilidad de autoría en reportes de medios de prensa que no acreditan que hubiese mandado a hacer grafitis en el Edifico de la Fiscalía General -del Estado-; tampoco valoró el Certificado del REJAP que demuestra que no cuenta con sentencia condenatoria ejecutoriada anterior como exige la indicada SCP 0185/2019-S3 que fue ratificada en varias fallos constitucionales como la SCP 0702/2020-S3 de 3 de noviembre, no obstante, afirmó que tiene antecedentes por haber sido beneficiado con una salida alternativa de suspensión condicional del proceso por el delito de lesiones leves, lo cual es una arbitrariedad total ya que la indicada jurisprudencia exige una sentencia condenatoria ejecutoriada y no así dicha salida alternativa para acreditar ese riesgo procesal, considerando que la jurisprudencia citada refiere que para su concurrencia debe contarse con elementos demostrables como la tantas veces señalada sentencia condenatoria ejecutoriada anterior; por lo que, sin fundamentos valederos, legales y probatorios se acreditó el señalado riesgo procesal.

Alegó la lesión del derecho al debido proceso con afectación directa del derecho a la libertad por fundamentación arbitraria con relación a la afectación de las reglas de proporcionalidad, por cuanto el Vocal accionado no efectuó fundamentación en cuanto a la referida proporcionalidad, en razón a que sostuvo arbitrariamente como argumento que la medida cautelar impuesta está plenamente justificada porque ante la eventualidad de que se hubiesen aplicado otras medidas menos gravosas no las cumpliría debido a que se le revocó una salida alternativa de suspensión condicional del proceso, argumento que no respetó el orden constitucional ni las normas legales, acudiendo con base en ello a presunciones, cuando además el plazo para el cumplimiento de dicha salida alternativa fue ampliado; al margen de esto, tampoco motivó el Auto de Vista 109/2021 en cuanto a la proporcionalidad de la medida impuesta conforme a los arts. 233 y 235 ter. del CPP, a partir de los cuales la medida extrema será aplicada únicamente cuando las demás medidas cautelares -personales- sean insuficientes para asegurar la presencia del imputado y el no entorpecimiento de la averiguación del hecho, cuando además el referido principio de proporcionalidad en los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto debe ser revisado de oficio por el juez; sin embargo, el Vocal accionado no cumplió con verificar si existen medidas menos gravosas que igual cumplan con lo que se pretende que es evitar su fuga.

Afirmó que, el Vocal accionado incurrió en incongruencia interna, ya que pese a que se enervaron los peligros procesales de obstaculización, arbitrariamente señaló que el proceso es complejo porque deben realizarse los siguiente actos investigativos: a) Pericia y secuestro de los “DVRs”, para lo cual no es necesaria la detención preventiva porque se obtiene mediante requerimiento emitido por el Fiscal de Materia; por lo que, cómo podría obstaculizar la obtención de esa prueba o entorpecer que se haga la pericia si no se le acreditó ningún peligro de obstaculización; b) Declaración informativa a ser recibida, pero el Ministerio Público no amplió la investigación en contra de ninguna persona, además que no se acreditó peligro de obstaculización sobre algún testigo o partícipe del proceso para que actué reticentemente; c) Indicó que se deben llevar a cabo pericias a explosivos, no obstante, los único que fue secuestrado según el acta de allanamiento son cajas vacías de petardos; en razón a ello, no es justificable fundar su detención preventiva bajo ese punto, cuando además no se le acreditó que pueda influir negativamente en algún perito; y, d) Alegó que se debe realizar pericia para establecer las armas u objetos utilizados en la fecha de comisión del supuesto hecho delictivo, pero de los elementos presentados en la audiencia de consideración de aplicación de medidas cautelares y de apelación, se tiene que no se llegó a secuestrar algún arma, aspecto que tampoco justifica su privación de libertad; consecuentemente, el argumento de que es un proceso complejo y que tengan que realizarse actuaciones investigativas no son sustento para la decisión asumida, ya que -reitera- no existe ningún peligro de obstaculización acreditado en su contra.

I.1.2. Derechos, principios y garantía supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela alega la transgresión de sus derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación, congruencia -en su dimensión de incongruencia interna- valoración de la prueba -en su afectación defectuosa, arbitraria, omisiva, irrazonable e inequitativa y los principios de lógica en sus componentes de derivación razonada de la prueba y de razón suficiente-, y a la presunción de inocencia -invocada como principio y garantía-, con lesión directa en la libertad; citando al efecto los arts. 23.I y III, 115, 116.I, 117.I y 203 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia, se anule y deje sin efecto el Auto de Vista 109/2021, dictado por el Vocal accionado y se disponga que se emita uno nuevo, que resguarde el derecho al debido proceso y de esa manera también su libertad, respetando la normativa y la jurisprudencia constitucional.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 29 de junio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 1108 a 1120; en presencia del peticionante de tutela asistido de sus abogados; y, los representantes del Ministerio Público, la Procuraduría General del Estado y el Ministerio de Gobierno, como terceros intervinientes; y, en ausencia el Vocal accionado; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante a través de sus abogados, ratificó in extenso los argumentos expuestos en el memorial de la presente acción de libertad.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Hugo Michel Lescano, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, por informe escrito cursante de fs. 1096 a 1107 vta. manifestó que: 1) El impetrante de tutela no explicó de qué forma estaría indebidamente procesado o privado de su libertad y no tomó en cuenta que esta acción tutelar es un mecanismo de defensa constitucional extraordinario de carácter preventivo, correctivo y reparador para la protección inmediata y efectiva de los derechos a la libertad como de locomoción en casos de detenciones, persecuciones, apresamientos o procesamientos indebidos, en los alcances del art. 125 de la CPE; 2) El peticionante de tutela se encuentra detenido de forma legal, pues tiene un mandamiento de detención preventiva emitido por autoridad jurisdiccional que en el ejercicio de sus competencias dispuso esta medida; por otra parte, tampoco se advierte que esté indebidamente procesado al existir una causa penal abierta en su contra; 3) No se tomó en cuenta que el control de constitucionalidad no opera como una instancia casacional o de revisión ordinaria, no pudiendo a través de la acción de libertad realizarse una nueva valoración probatoria como pretende el accionante, si bien, excepcionalmente la jurisdicción constitucional puede realizar esta valoración, esto es posible cuando exista apartamiento de los marcos legales de razonabilidad y equidad para decidir o cuando se haya omitido arbitrariamente valorar la prueba, circunstancias que no se dan en el presente caso; 4) Respecto al primer reclamo, no es evidente que exista una irrazonable valoración de los elementos de convicción referidos por el impetrante de tutela y con base en los cuales se determinó la probabilidad de autoría, así como tampoco es cierto que no se hayan distinguido los diferentes tipos penales; 5) Los hechos delictivos no fueron cuestionados por el peticionante de tutela ni por los apelantes, circunscribiéndose la decisión a revisar si existían o no los elementos para sostener que el nombrado es con probabilidad autor o partícipe los hechos investigados; 6) Respecto a la razonabilidad, como se tiene antes indicado, no se tomó en cuenta que la jurisdicción constitucional no puede realizar una nueva valoración probatoria, salvo que esta sea irrazonable, circunstancia que no se presenta en el caso debido a que el Auto de Vista 109/2021, identificó los elementos de prueba que sirvieron para determinar la probabilidad de autoría, observando el art. 173 del CPP y realizando una valoración razonable resaltándose que el proceso penal se encuentra en etapa preparatoria y solo se necesitan elementos de convicción, que fueron revisados y resumidos en el Informe del investigador asignado al caso de 9 de marzo de 2021, que identificó al accionante como cabecilla del grupo denominado Resistencia Juvenil Cochala, sobre dicho elemento el impetrante de tutela no tomó en cuenta el art. 279 del Código Adjetivo Penal con base al cual se tiene que dar valor a ese elemento de convicción; 7) No es evidente que no se hayan diferenciado los distintos tipos penales, remitiéndose al contenido del citado Auto de Vista; 8) El peticionante de tutela como si se tratara de una instancia casacional repitió los argumentos de su defensa en apelación al indicar que no daba las directrices para que el grupo antes señalado cometa los hechos delictivos que se investigan, cuando se debe tomar en cuenta el art. 20 del CP desarrollado en el fallo de alzada; 9) El accionante de forma contradictoria indicó que en el Auto de Vista 109/2021, no se indicaría cuáles fueron los elementos de convicción suficientes para determinar la probabilidad de autoría, sin tomar en cuenta que en su primer reclamo precisó los elementos de convicción que determinaron la concurrencia de dicho presupuesto; 10) No es cierto que no se subsumieron los hechos a los elementos constitutivos de los tipos penales; 11) En cuanto al art. 234.1 del CPP, no es evidente que exista una defectuosa valoración de los elementos de convicción sino más bien razonable, toda vez que, si el impetrante de tutela tendría domicilio se hubiera enterado de las notificaciones realizadas, circunstancia que no aconteció, siendo el motivo de la orden de aprehensión; 12) Respecto al art. 234.7 del, remitiéndose al Auto de Vista cuestionado, refirió que, la argumentación sobre su concurrencia no es arbitraria, considerando además que como sostiene la jurisprudencia descrita al momento de fundamentar el peligro de fuga, tiene su sustento cuando el peligro sea materialmente verificable desde las perspectivas de las personas y hechos, aplicándose bajo los principios de razonabilidad y proporcionalidad; 13) Respecto a la vulneración del derecho al debido proceso, por fundamentación arbitraria con relación a las reglas de la proporcionalidad, el fallo de alzada -impugnado- abordó este componente determinando que la detención preventiva es proporcional; 14) No existe incongruencia interna debido a que la Ley 1173 modificó el art 233 del CPP; y, 15) Se realizó una adecuada valoración y fundamentación en la que se explicaron las razones por las cuales concurren los requisitos establecidos en el precitado art. 233 del mencionado Código, debiendo denegar la tutela impetrada.

I.2.3. Intervención del Ministerio Público

Fernando Pascual Aragón Encinas y Efraín Arancibia Mamani, en representación del Ministerio Público en audiencia refirieron que: i) El peticionante de tutela no indicó de manera categórica, precisa y específica cuál el derecho o garantía vulnerado que esté ligado a la libertad, limitándose únicamente a señalar que el Vocal accionado realizó una defectuosa valoración de la prueba, pero no se puede establecer un agravio sin determinarse cuál es la consecuencia, tiene que haber una causa y efecto, en ese orden de ideas lo único que expresó es cómo supuestamente se debería valorar la prueba a criterio de la defensa del nombrado; ii) El Vocal accionado detectó que hubo falencias en el Auto Interlocutorio de 15 de marzo de 2021 emitido por la Jueza a quo ante la falta de valoración de elementos probatorios; iii) La libertad puede ser restringida de acuerdo a la ley, en el presente caso se determinó la probabilidad de autoría y los riesgos procesales; iv) No se pueden traer a colación elementos que en su momento no fueron reclamados; v) Existen medios “extraprocesales” que debieron ser activados por el accionante, como la complementación y enmienda, que no se suscitó; vi) La autoridad judicial accionada desarrolló su trabajo de manera correcta; puesto que, concretamente se refirió a cada delito; vii) La jurisdicción constitucional no es una tercera instancia; por lo que, no se puede debatir elementos de valoración respecto a la medida cautelar y probabilidad de autoría, cuando se debió discutir sobre elementos probatorios en cuanto a la vulneración de los derechos alegados; viii) La actuación de la Jueza de primera instancia fue incorrecta; ix) El Auto de Vista 109/2021 está fundamentado de manera clara y concreta sobre los motivos de los recursos -de apelación incidental planteados-, de esa manera en cuanto a la probabilidad de autoría y riesgos procesales fue claro en la valoración de los elementos -probatorios-; x) En cuanto a la autoría no fue el periodista quien le puso el título, por cuanto en su información documental dijo: “...‘vamos a entrevistar al representante de la unión juvenil cochala’, quien es el representante y el Sr. Molina decía yo, no le dijo el periodista lo dijo el Sr. Yassir Molina cuando se buscó y se entrevistó al representante de la unión juvenil cochala...” (sic); xi) La Juez inferior no tomó en cuenta el antecedente penal; xii) En esta acción tutelar no se tiene un aporte jurisprudencial o doctrinal; y, xiii) Solicitan se deniegue la tutela impetrada.

I.2.4. Participación de terceros intervinientes

Rolando Cruz Pemintel, en representación de la Procuraduría General del Estado, en audiencia manifestó que: a) La autoridad jurisdiccional de primera instancia tomó una decisión errónea al no valorar la infinidad de elementos probatorios y evidencias que aportó el Ministerio Público; b) El Vocal accionado en el marco de sus atribuciones pudo evidenciar que en etapa preliminar el Ministerio Público realizó varios actos investigativos para comprobar que efectivamente el impetrante de tutela participó en varios actos delictivos; por lo que, se culminó en su imputación formal y se solicitó la detención preventiva al existir las condiciones necesarias para su imposición; y, c) Están por demás acreditados los elementos de convicción que demuestran la necesidad de la determinación de la detención preventiva; consecuentemente, no existe argumento alguno para el planteamiento de esta acción tutelar, la cual conforme el art. 46 del Código Procesal Constitucional (CPCo), establece presupuestos que no fueron cumplidos por el peticionante de tutela, por los motivo expuestos, solicitó se deniegue la tutela impetrada.

“Yuliza Durán”, representante del Ministerio de Gobierno en audiencia refirió que: 1) El Vocal accionado consideró todos los elementos de convicción establecidos en la imputación formal, se procedió a la reproducción de videos que fueron remitidos como respuesta a requerimientos fiscales a distintos medios de comunicación, en los cuales se verificó la entrevista al accionante, el cual claramente se identificó como líder la Resistencia Juvenil Cochala, dando información, que fue uno de los elementos materiales para determinar la autoría y participación en los delitos que se le imputaron y por los que se determinó su detención preventiva; 2) No solamente son tres indicios sino cincuenta; 3) Se debe considerar lo manifestado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que en el Comunicado 321/2019 -no precisa fecha- pidió a la autoridades y a la justicia boliviana desarticular a la antes referida organización criminal; 4) En el marco del art. 34 inc. a) del Decreto Supremo (DS) 29894 -de 7 de febrero de 2009-, ese Ministerio tiene facultades de preservar y defender la seguridad pública del Estado así como mantener el orden público y la paz social; y, 5) No se vulneró ningún derecho del impetrante de tutela, quien ejerció su defensa irrestricta dentro del proceso penal, por lo que solicitó se deniegue la tutela impetrada.

I.2.5. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, por Resolución 04/2021 de 29 de junio, cursante de fs. 1121 a 1124 vta., denegó la tutela solicitada; bajo los siguientes fundamentos: i) Cuando se habla de la debida fundamentación, motivación y valoración probatoria como componentes del debido proceso adjetivo, también tiene una vertiente sustantiva que tiene ver con los parámetros de justicia, como son la razonabilidad de la decisión, respeto a los valores supremos y a los derechos fundamentales, que no fue invocado expresamente, pero bajo el principio iura novit curia estaría vinculado con la denuncia de falta de proporcionalidad de la medida de detención preventiva adoptada; sin embargo, se debe dejar establecido que la concesión de la tutela debe sustentarse en elementos objetivos respecto a las lesiones denunciadas; ii) Con relación a los dos primeros motivos de esta acción de defensa, concernientes  a la falta de fundamentación y motivación para dar por acreditada la probabilidad de autoría prevista por el art. 233.1 del CPP y la explicación en base a elementos objetivos de cómo es que las acciones del peticionante de tutela se adecuan a los tipos penales imputados, se alegó que el Vocal accionado concluyó que la Juez a quo incurrió en valoración defectuosa de los elementos que establece dicha probabilidad de autoría, entre ellos, la entrevista informativa al testigo Delfín Romero Aguilar, el Informe de 12 de octubre de 2020 emitido por el Daniel Alejandro Peterito Llanos, las notas de prensa de Correo del Sur y Opinión y el Informe del investigador asignado al caso; empero, no identificó cuál es el delito respecto al que se acreditó este presupuesto ni cómo se evidenció que su persona es líder del grupo denominado Resistencia Juvenil Cochala; por lo que, considera que la fundamentación de la autoridad judicial accionada no condice con los requisitos mínimos establecidos en el precitado precepto procesal, además que en ninguno de los informes, entrevistas o elementos aportados se acreditaron esos extremos, al tener toda la valoración efectuada en alzada como fuente los medios de comunicación, los cuales no constituyen en elementos objetivos para acreditar la referida probabilidad de autoría de los siete delitos que se le atribuyen; y, por otro lado, los videos no demuestran que haya podido tener dominio y control sobre los hechos; iii) En el caso analizado no se está juzgando si el accionante es o no autor o partícipe los hechos que se le atribuyen, tampoco se juzgará si el Ministerio Público tiene o no la razón, sino si el Vocal accionado lesionó el derecho del debido proceso y a la libertad, sobre lo cual se hizo referencias genéricas sin precisar los aspectos concretos que no fueron fundamentados y motivados o porqué resulta arbitrariamente motivado, pero se puede colegir que el Auto de Vista 109/2021 con relación a la probabilidad de autoría, contiene una fundamentación y motivación aceptable, para permitir comprender las razones por las que revocó el fallo recurrido, teniendo en cuenta que las medidas cautelares están destinadas a asegurar el desarrollo de una investigación, y se sustentan en indicios y elementos de convicción; iv) Respecto al segundo motivo, referido a la descripción de los tipos penales atribuidos y la motivación de cómo las acciones del impetrante de tutela se adecuaba a los mismos, se tiene que, el Auto de Vista cuestionado explicó las razones por las que se adquirió convicción sobre su participación, exponiendo de manera articulada sus conclusiones basadas en notas de prensa y videos aportados; y, si bien, respecto a estos últimos el peticionante de tutela sostiene que no tendrían valor objetivo, este argumento carece de sustento, por cuanto la libertad probatoria o de aporte de elementos de convicción en esa etapa se rige por su utilidad para la investigación y de acuerdo a los arts. 171 y 172 del CPP, tiene como único límite la licitud de su obtención y que no se hayan vulnerado derechos fundamentales; por lo que, no existen elementos que demuestren la arbitrariedad o por lo menos no se acreditaron; v) Respecto al tercer motivo, referido a que se declaró la concurrencia del peligro de fuga en el elemento de domicilio, sin valorar las representaciones realizadas por el propio Ministerio Público de 27 de noviembre y 17 de diciembre, ambas de 2020, las cuales dan a entender que tiene domicilio, pero contrariamente la decisión del Vocal accionado se sustentó en la representación efectuada el 27 de octubre del mismo año, en la cual su abuela habría alegado que no vivía en el domicilio señalado; sobre el particular, se debe expresar que la carga de acreditar los riesgos procesales corresponde a los acusadores; empero, esa carga no es absoluta porque respecto al domicilio o familia constituida le concierne al imputado, pero en el caso existiendo aquellas contradicciones entre las representaciones, el accionante no presentó algún otro elemento para corroborar lo pretendido y generar convicción de su domicilio; consecuentemente, no existe arbitrariedad al haberse declarado por no acreditada esa información domiciliaria, en razón a las contradicciones de las representaciones; pero además se debe tener en cuenta que no es la jurisdicción constitucional ante la cual se tiene que acreditar estos extremos, sino a través de la cesación -de la detención preventiva-; vi) En cuanto a la denuncia de valoración arbitraria de los elementos -indiciarios- para fundar el peligro para la sociedad, no se encuentra arbitrariedad respecto a dicha apreciación, al sustentarse en un acta de audiencia de revocatoria de suspensión condicional del proceso; puesto que, si bien la mencionada acta en su segunda parte también hizo referencia a una ampliación de condiciones, el error en todo caso no es atribuible al Vocal accionado, sino que, ese documento contiene errores posiblemente de origen y hace entender que el Juez determinó revocar la suspensión condicional del proceso y amplió el periodo de prueba por un año, es por ello que, la citada autoridad judicial accionada, entendió y se sustentó en el hecho de haberse revocado la indicada suspensión; en esa circunstancia, no corresponde a la Sala Constitucional determinar cuál es el sentido que debe tener el señalado documento, el cual puede ser subsanado, corregido o requerir una certificación del “Juzgado” para probar el verdadero contenido del mismo y así desvirtuar los riesgos procesales; y, vii) Respeto al quinto motivo referido a la violación del derecho al debido proceso con afectación directa del derecho a la libertad por fundamentación arbitraria en relación a la transgresión de las reglas de proporcionalidad, se precisó que, habiendo el Vocal accionado adquirido convicción sobre la participación del impetrante de tutela en los hechos imputados y ante la concurrencia de los riesgos procesales de fuga, sobre lo cual en la presente acción tutelar no se acreditó objetivamente que hayan sido resultado de la lesión al debido proceso, se advierte que realizó un análisis de las circunstancias en las que se produjeron los hechos en los que hubiese tenido participación el peticionante de tutela y la necesidad de investigación al conjunto de personas organizadas que se trasladaron desde Cochabamba a Sucre; por lo que, si bien el Auto de Vista 109/2021 no contiene una estructura de análisis siguiendo el orden de los subprincipios de proporcionalidad -necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto- no se encuentran elementos de desproporcionalidad en la medida cautelar -personal- dispuesta, la cual tiene carácter temporal y excepcional, pudiendo ser cesada o modificada a través de los mecanismos previstos en el ordenamiento procesal penal inclusive antes del cumplimiento del término establecido inicialmente.

En vía de aclaración, enmienda y complementación, el accionante a través de su abogado señaló que el Vocal integrante de la Sala Constitucional en su voto refirió que debía haber planteado una acción de amparo constitucional, en este sentido solicitó se explique de manera clara y concreta sobre el art. 231 bis. del CPP cuando ni siquiera el Ministerio Público argumentó ese aspecto.

En mérito a esa solicitud, el Vocal de la Sala Constitucional -relator-, sostuvo que, se pretende cuestionar una parte de los argumentos expresados en un voto particular; por lo que, no existe materia para proceder con la explicación, complementación y enmienda.