SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0959/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 27 de mayo de 2021, cursante de fs. 168 a 179 vta., el accionante, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Se sigue contra su persona un proceso penal por la presunta comisión de los delitos de tenencia y porte o portación ilícita, lesiones graves y leves; y, robo agravado -en grado de tentativa por haberse perpetrado este con el uso de armas de fuego y arma blanca-, previstos y sancionados por los arts. 141 quinter., 271 y 332 del Código Penal (CP).

Como el hecho se produjo en flagrancia, luego de su aprehensión e imputación formal, en audiencia ante el Juez de Instrucción Penal Segundo de Yacuiba del departamento de Tarija, se dictó el Auto Interlocutorio 57/2021 de 29 de marzo, disponiéndose su detención preventiva -conjuntamente otro procesado-, considerando que existían suficientes indicios de la probabilidad de autoría y la concurrencia de peligros procesales de acuerdo a lo establecido por el art. 233 del Código de Procedimiento Penal (CPP); señalando como activados respecto a su persona, el art. 235.2 del CPP y en cuanto al peligro de fuga, que tiene facilidades para permanecer oculto o escaparse, además de lo preceptuado por el art. 234.7 del mismo Código, indicándose sobre este último, que se constituiría en un peligro para la víctima al ser una persona adulta mayor, la que inclusive no participó de la audiencia de consideración de aplicación de medidas cautelares por el temor que le tiene.

Contra dicha determinación opuso recurso de apelación incidental, el mismo que fue resuelto mediante Auto de Vista 82/2021-SP1 -de 12 de abril-, en cuya audiencia se le limitó el tiempo para el planteamiento de sus agravios a solo siete minutos, conculcando con ello su derecho a la defensa.

En el segundo Considerando del Auto de Vista 82/2021-SP1, el Tribunal de alzada estimó correcta la apreciación del Juez de primera instancia sobre los elementos indiciarios que acreditan la probabilidad de autoría y la existencia del hecho, consistente en que su persona ejerció amenazas con un cuchillo hacia la víctima, a fin de despojarle de dinero y de teléfonos celulares, habiéndose constatado para ello la observancia del principio de legalidad en la asignación de la calificación provisional del ilícito en cuestión. De otro lado, se consideró la existencia de agravio al asumirse de forma subjetiva su nacionalidad colombiana para sustentar la existencia del peligro de fuga. Y con relación al peligro para la víctima, se señaló que el Auto Interlocutorio 57/2021, se ajustó a los cánones de legalidad y convencionalidad en cuanto al factor etario, haciendo mención a la “SC 0130/2018”, así como a la Ley General de las Personas Adultas Mayores.

Al respecto, como se señaló en las SSCC 1691/2004-R de 18 de octubre, 1872/2004-R de 6 de diciembre, y en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0072/2014 de 3 de enero y 1864/2013 del 29 de octubre, el Ministerio Público al momento de emitir la imputación formal debe efectuar la calificación provisional individualizando concretamente los hechos y señalando claramente de qué forma se encuadran dentro de cada tipo penal. Esa atribución privativa del Ministerio Público, exige que se cumpla con una debida fundamentación y motivación de la imputación formal como un elemento del debido proceso, que de no observarse irrumpe el derecho a la libertad de las personas; ante lo cual, si bien la regla es que no se puede ingresar a analizar problemas vinculados a la calificación de la supuesta conducta delictiva, pero en aquellos casos en los que existe lesión grosera al principio de legalidad y dentro de ello al principio de certeza, puede acudirse ante la jurisdicción constitucional a fin de que realice el control de “esta legalidad”; siendo dicha circunstancia la que acaeció en su caso, donde el Juez de primera instancia y el Tribunal de alzada, no verificaron las falencias de la imputación formal emitida contra su persona.

Tal es así que la imputación formal califica provisionalmente un hecho como robo agravado -en grado de tentativa-, lesiones graves y leves; y, tenencia y porte o portación ilícita, evidenciándose la aplicación inadecuada de las reglas del concurso en materia penal, ya que las lesiones que presuntamente se habrían producido a las víctimas ya son parte de un elemento descriptivo del tipo penal de robo, y lo propio sucede con la utilización de un arma de fuego, pues por esas reglas el tipo mayor subsume a los tipos menores; si no se respetan estas exigencias que forman parte del derecho penal parte general, se genera inseguridad jurídica.

No obstante de ello, en el Auto de Vista 82/2021-SP1 se incurre en este error de mantener la calificación jurídica que fue efectuada por el Ministerio Público, con la cual no solamente se vulneró el principio de legalidad y la garantía de certeza que el tipo penal representa, ya que en el citado Auto de Vista solo se emitió un pronunciamiento respecto a los elementos probatorios que acreditarían probablemente la existencia del delito de robo agravado, pero no se realizó el mismo trabajo valorativo y argumentativo respecto a los delitos de lesiones graves y leves; y, tenencia y porte o portación ilícita, incurriéndose de esta manera en una motivación insuficiente, haciéndose mención a los elementos para la calificación provisional, trabajo que de manera similar fue efectuado por el Juez de control jurisdiccional, pero no se mencionó concretamente el valor probatorio que se le asignó a cada una de las pruebas respecto a todos los delitos que se le endilgan.

Así, el Auto de Vista 82/2021-SP1, se limitó a reiterar lo señalado por el Juez a quo, en sentido que la investigación se está iniciando y que se establecieron los elementos suficientes para ello, soslayando que la calificación jurídica por más provisional que sea, si es grosera y arbitraria o discrecional, lesiona el derecho a la defensa y el derecho a la libertad. En su caso, de acuerdo a la conducta descrita para la configuración de los delitos que se le endilga, resulta evidente que existen entre ellos elementos comunes, como en el robo agravado, el que este se cometa con el uso de armas, o la existencia de violencia física o psicológica.

Sin embargo, formulada la imputación contra su persona sin disgregar cada uno de los elementos probatorios para la comisión de cada delito, haría posible que en todos los casos de robo agravado, también se deba imputar por “…portación ilegal de arma, sin tener constancia de la procedencia o no del arma, por ejemplo…” (sic); radicando allí la vulneración de sus derechos a la defensa y a la libertad, pues por más provisional que sea la calificación de los hechos se deben respetar las reglas del concurso; de hecho, a mayor provisionalidad de una calificación mayor riesgo de vulneración de derechos y garantías de la persona procesada, requiriéndose más rigurosidad en el control de la legalidad por parte del Juez de la causa conforme a sus atribuciones establecidas por los arts. 54 y 279 del CPP.

Por lo tanto, se debe aplicar el principio de absorción en estos casos, donde aparentemente una misma conducta se estaría adecuando al delito de robo agravado, al de lesiones graves y leves; y, al de tenencia y porte o portación ilícita; por lo que, siendo la provisionalidad de la imputación formal una garantía, deja de serlo cuando se asienta sobre la base de una calificación arbitraria y discrecional, lo cual fue reconocido en parte por el Juez de primera instancia respecto a que el último de los ilícitos nombrados se adecuaría al tipo penal de robo agravado; no siendo evidente lo expresado en el Auto de Vista 82/2021-SP1, respecto a que no existiría vulneración de derechos entretanto exista una calificación provisional al no decantar ello en la imposición de ninguna sanción, ya que en su caso, dicha falencia ocasiona que no pueda articular debidamente su estrategia de defensa.

Por todo lo mencionado, resulta evidente que se lesionaron sus derechos a la libertad y al debido proceso en sus elementos a la defensa; y, a la debida motivación y fundamentación de las resoluciones, a consecuencia de una calificación jurídica errónea. Pero además, a causa del insuficiente sustento sobre la supuesta activación del peligro procesal previsto por el art. 234.7 del CPP, bajo el solo fundamento de que frecuenta con personas que cometen delitos -aludiendo al coimputado-; y, de otro lado, que al ser la víctima una persona adulta mayor, ello haría advertible la vulnerabilidad de esta; resultando sobre este último aspecto, que al no poderse medir el miedo absoluto, temor, o “shock” que afectan a las víctimas de todo delito, su valoración para determinar su concurrencia es subjetiva; por lo que, erróneamente se pretende tomar la diferencia de edad como un factor de peligro efectivo para la víctima, siendo imposible de desvirtuar un peligro procesal de esa naturaleza, pues no admitiría prueba en contrario, como fue determinado en el “…informe N°86/09 en el punto 85…” (sic).

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela denuncia la lesión de sus derechos a la libertad y al debido proceso en sus elementos a la defensa; y, a la debida motivación y fundamentación de las resoluciones; sin citar precepto constitucional alguno.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga la nulidad del Auto de Vista 82/2021-SP1 emitido por la Vocal accionada, ordenando que emita otra resolución a través de la cual se le restituya su derecho a la libertad, de conformidad a lo señalado por el art. 125 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública virtual el 28 de mayo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 191 a 192, en presencia del peticionante de tutela asistido por sus abogados y del representante del Ministerio Público; y, en ausencia de la Vocal accionada y el abogado de la víctima del proceso penal, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de libertad.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Claudia Gamarra Hoyos, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, por informe escrito cursante de fs. 188 a 189, manifestó que: a) El 12 de abril de 2021, conoció el recurso de apelación incidental interpuesto por el accionante, pronunciando el Auto de Vista 82/2021-SP1 de la citada fecha, declarando parcialmente con lugar el indicado recurso y desactivando el art. 234.2 del CPP, determinando a su vez que el nombrado continúe detenido preventivamente; b) Según la procedencia de la acción de libertad establecida por el art. 125 de la CPE, debe considerarse que en el caso concreto no está en riesgo la vida del impetrante de tutela, su persecución y su procesamiento obedecen a una imputación formal, sobre el delito de robo agravado, que está a cargo del Ministerio Público, según mandato del art. 225 de la Norma Suprema; resultando que su privación de libertad emerge del cumplimiento de una orden jurisdiccional emitida por el órgano competente llamado por ley, sujeta además a una revisión y modificación las veces que la parte así lo considere, tal cual prevé el art. 250 del Código Adjetivo Penal; c) En el caso de las medidas de coerción personal, al no causar ejecutoria, pueden ser revisadas directamente por los jueces de primera instancia, inclusive de oficio, mucho más a petición de parte; no siendo viable pretender que el alto tribunal de control constitucional, supla lo que la ley sabiamente prevé y pone al alcance oportuno y efectivo de las partes, como fue entendido en la SCP 1031/2016-S2 de 24 de octubre; d) El Auto de Vista 82/2021-SP1 se encuentra debidamente fundamentado, es congruente y razonable, porque en su considerando, establece la base fáctica, probatoria y jurídica de lo decidido, sin que se haya vulnerado derecho ni garantía alguna del peticionante de tutela; simplemente se aplicó lo que dispone el art. 398 del mencionado Código, en sentido que los Tribunales de alzada deben circunscribir sus resoluciones a los aspectos cuestionados en la resolución, no siendo comprensible de la acción tutelar, por qué se alega la lesión de derechos y garantías; e) La decisión de declarar parcialmente con lugar una apelación incidental en la que se mantuvo la detención preventiva del accionante, en modo alguno transgrede su derecho a la libertad, por cuanto de conformidad con el art. 251 de la indicada norma, es una potestad legal de las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia, considerar y resolver apelaciones incidentales sobre medidas cautelares, en ese sentido, se tiene que no hubo afectación material, menos lesión al derecho a la defensa, ya que no se restringió el derecho al debido proceso relacionado con la seguridad jurídica y el principio de impugnación; y, f) Debe tomarse en cuenta lo señalado en la SCP 0340/2016-S2 de 8 de abril, que señala: “‘...de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, la protección fundamentales, por vía de tutela constitucional, cuando estos resulten afectados por falta de fundamentación, motivación y congruencia emergentes de la interpretación judicial de pruebas o de normas jurídicas debe ser excepcionalísima y únicamente procede cuando el Juez se aparta de la ley y la constitución en forma irrazonable y conforme denuncia lesiones, observa las reglas establecidas para que la jurisdicción constitucional ingrese excepcionalmente a la verificación de los extremos denunciados, por lo que ante la inobservancia de estos deberá prevalecer la razón del Juzgador en aras de preservar los principios de autonomía, independencia y especialidad de la labor jurisdiccional…’” (sic).

I.2.3. Participación del Ministerio Público

“Martín Caballero” en representación del Ministerio Público, en audiencia, solicitó se deniegue la tutela impetrada debido a que cuando se activa una imputación formal los delitos son provisionales y se van modulando conforme vaya avanzando la investigación.

I.2.4. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Primero de Yacuiba del departamento de Tarija, constituido en Tribunal de garantías, mediante Resolución 3/2021 de 28 de mayo, cursante de fs. 193 a 201 vta., concedió en parte la tutela solicitada, declarando la nulidad del Auto de Vista 82/2021-SP1, debiendo la Vocal accionada pronunciar nueva resolución únicamente sobre el peligro procesal del art. 234.7 del CPP, que contemple todas las garantías del debido proceso y todos los aspectos solicitados. Esa decisión se asumió con base en los siguientes fundamentos: 1) Respecto a la vulneración de los derechos a la libertad y al debido proceso en sus elementos a la defensa, a la fundamentación y motivación de las resoluciones, a causa de la calificación jurídica formulada y la probabilidad de autoría; de la valoración profunda e integral del Auto de Vista impugnado, se considera que contiene la suficiente motivación y fundamentación al declarar inexistente el agravio referente al principio de legalidad y tipicidad, debido a que tal y como señaló el impetrante de tutela, la calificación jurídica de un hecho corresponde únicamente al Ministerio Público y se puede ingresar por vía constitucional solo cuando es manifiestamente arbitraria y discrecional; situación que no es evidente, debido a que la utilización de los institutos del concurso, están dentro de las facultades del Ministerio Público al momento de realizar una imputación formal y la tipificación de los hechos, porque obviamente esta derivará a futuro en una acusación formal; 2) Existe el supuesto básico de que un sujeto activo realiza “o lesiona” un tipo penal; sin embargo, puede ocurrir que al hecho le sean aplicables, en principio, varios tipos delictivos, en cuyo caso habrá que definir cuál o cuáles de ellos se aplicará y en qué marco de pena. Pero también puede ocurrir, que la persona haya realizado una pluralidad de hechos por lo que es juzgado unitariamente, teniendo que dilucidarse si esos hechos forman una unidad subsumible una única vez en un único tipo delictivo “…cuyo marco de pena se aplique ya sea el intacto o modificado…” (sic); 3) Si bien con la regulación normativa se llega a determinar en qué casos o situaciones se da el concurso ideal o real de delitos respectivamente, esto es básicamente para fijar la decisión judicial de la pena; es decir, la consecuencia jurídico-penal que le asiste y esta inclusive es potestativa del juzgador. Por lo que el Juez de Instrucción Penal Segundo -no precisa de donde- hizo bien a su vez al establecer que las acciones podrían subsumirse en un solo delito, en mérito al principio de absorción y por las reglas del concurso. Además, aquello tampoco afectaría en las solicitudes de cesación de la detención preventiva, porque tal y como lo manifestó el Juez de la causa, se refirió a un solo tipo penal y la conjugación de los demás delitos en el que se considera principal o con más relevancia y por el cual se estaría disponiendo la detención preventiva; por lo que, se dejó incólume la fundamentación respecto a dicho agravio; 4) Sobre la alegada vulneración de los derechos a la libertad y al debido proceso en sus elementos a la defensa; y, a la fundamentación y motivación de las resoluciones, como consecuencia de la concurrencia del peligro procesal previsto por el art. 234.7 del CPP; se tiene que evidentemente la Vocal accionada no se pronunció sobre todos los aspectos que sirvieron para presentar el recurso de apelación incidental de la parte “afectada”; ya que, solo hizo alusión a la condición de vulnerabilidad de la víctima y no así sobre los “otros” aspectos expuestos en las audiencias de consideración de aplicación de medidas cautelares y de apelación incidental contra el Auto Interlocutorio 57/2021 que impuso la detención preventiva del peticionante de tutela; en ese sentido, se torna en una resolución omisiva que vulneró el derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación, al no pronunciarse sobre los aspectos subjetivos de la activación del peligro procesal contenido en el precepto adjetivo penal señalado, sustentada en los antecedentes delictivos del coimputado; y, 5) La fundamentación y motivación que la Vocal accionada plasmó con relación a la activación del peligro procesal contenido en el art. 234.7 del indicado Código, respecto a la víctima, como una persona de la tercera edad y del miedo que la misma tendría, son subjetivos conforme a lo que el accionante manifestó, ya que no se basan en ningún tipo de documentación o informes psicológicos expedidos por profesionales expertos en el área que mencionen o determinen el estado emocional o traumático de la misma, siendo las consideraciones de su condición de persona de la tercera edad subyacentes a que en el hecho existirían otras víctimas, y sería la que tiene miedo quien más bien se enfrentó al agresor. El mencionado argumento cae en el subjetivismo, por ser infundado e inmotivado, no habiendo cumplido la Vocal accionada su labor de realizar un test de los elementos probatorios, lesionando con ello el derecho a la defensa al sustentar el peligro procesal en las condiciones de una sola víctima que no fue la primigenia del hecho, cuyos elementos del delito no fueron dirigidos contra ellos con dolo directo o indirecto o consecuencias necesarias, no existiendo congruencia entre lo solicitado y lo dispuesto, soslayando su deber -como Tribunal de alzada- de circunscribirse y resolver los puntos que fueron objeto de apelación.