SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0959/2022-S3

El impetrante de tutela denuncia que la Vocal accionada, al emitir el Auto de Vista 82/2021-SP1 -disponiendo mantener su detención preventiva impuesta a través del Auto Interlocutorio 57/2021-, incurrió en una motivación y fundamentación insuficientes con relación a los agravios que planteó, referidos a la errónea calificación provisional en la imputación formal de los hechos ilícitos cuya comisión se le endilga en tres tipos penales diferentes, desconociendo el principio de absorción y las reglas del concurso en materia penal, lo que ocasiona que no pueda articular debidamente su defensa; y sobre la activación del peligro procesal previsto por el art. 234.7 del CPP, basado en apreciaciones subjetivas sobre su relacionamiento con el coimputado -quien tuviera antecedentes penales- y la vulnerabilidad de la víctima por su condición de adulto mayor.

En consecuencia, corresponde en revisión determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.    La obligación del tribunal de apelación de fundamentar y motivar la resolución que disponga, modifique o mantenga una medida cautelar. Jurisprudencia reiterada

La SCP 0005/2020-S3 de 2 de marzo, reiterando los intelectos jurisprudenciales de la SCP 1250/2015-S3 de 9 de diciembre, y precisando a su vez la necesaria concurrencia en toda resolución de los referidos elementos constitutivos del debido proceso determinó que: «“…el Tribunal Constitucional, entre otras, a través de la SC 0112/2010-R de 10 de mayo, que señaló: ‘La reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha establecido que el debido proceso, consagrado como garantía constitucional por el art. 16 de la CPEabrg ahora por el art. 115.II de la CPE, y como derecho humano en los arts. 8 del Pacto de San José de Costa Rica y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), consiste en el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por las disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar y precisando que la garantía del debido proceso, comprende entre uno de sus elementos la exigencia de la motivación de las resoluciones, lo que significa, que toda autoridad que conozca de un reclamo, solicitud o que dicte una resolución dictaminando una situación jurídica, debe ineludiblemente exponer los motivos que sustentan su decisión, para lo cual, también es necesario que exponga los hechos establecidos, si la problemática lo exige, de manera que el justiciable al momento de conocer la decisión del juzgador lea y comprenda la misma, pues la estructura de una resolución tanto en el fondo como en la forma, dejará pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no sólo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso, sino que también la decisión está regida por los principios y valores supremos rectores que rigen al juzgador, eliminándose cualquier interés y parcialidad, dando al administrado el pleno convencimiento de que no había otra manera de dilucidar los hechos juzgados sino de la forma en que se decidió y al contrario, cuando aquella motivación no existe y se emite únicamente la conclusión a la que ha arribado el juzgador, son razonables las dudas del justiciable en sentido de que los hechos no fueron juzgados conforme a los principios y valores supremos, vale decir, no se le convence que ha actuado con apego a la justicia y finalmente, la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y de fondo. Así la SC 1365/2005-R de 31 de octubre entre otras’.

En relación a la motivación y fundamentación de las resoluciones como elementos del debido proceso, este Tribunal, en la SCP 0903/2012 de 22 de agosto, incidió en lo siguiente: ‘…la fundamentación y motivación de una resolución que resuelva cualquier conflicto jurídico, no necesariamente implica que la exposición deba ser exagerada y abundante de consideraciones, citas legales y argumentos reiterativos, al contrario una debida motivación conlleva que la resolución sea concisa, clara e integre en todos los puntos demandados, donde la autoridad jurisdiccional o en su caso administrativa, exponga de forma clara las razones determinativas que justifican su decisión, exponiendo los hechos, realizando la fundamentación legal y citando las normas que sustentan la parte dispositiva de la resolución; en suma se exige que exista plena coherencia y concordancia entre la parte motivada y la parte dispositiva de un fallo’, requisito que tiene mayor importancia en los tribunales de última instancia”.

Los entendimientos asumidos por la jurisprudencia constitucional, resultan aplicables a todos los fallos que resuelven cuestiones de fondo, indistintamente si son emitidos por autoridades judiciales en primera o segunda instancia, siendo deber de las mismas cumplir indefectiblemente con las exigencias de la motivación y fundamentación como elementos del debido proceso, entre otros. Sobre este particular la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Tristán Donoso Vs. Panamá sostuvo que: “…la motivación ‘es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión’. El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática”; en tal sentido, se tiene que la motivación debe ser entendida como la justificación razonada de los fallos mediante la cual el juzgador arriba a una conclusión y asume una decisión; imperativo por el que toda resolución debe contener el desarrollo de los razonamientos por los cuales se emite el pronunciamiento vinculados con cada uno de los asuntos sometidos a la decisión del juzgador, esto es, las razones fácticas y circunstancias de hecho y probatorias que sustenten la determinación asumida, constituyendo por ende la motivación de todo fallo un deber fundamental inexcusable al momento de resolver los asuntos que conozcan.

Por otra parte, la fundamentación constituye la estructura jurídico-legal que sustenta los entendimientos expresados por el administrador de justicia, quien recurre sistemáticamente a las normas del ordenamiento jurídico a objeto de resolver las causas sujetas a su conocimiento, ello implica que las razones fácticas o criterios que son parte de la motivación se subsumen a la norma aplicable al caso, configurando ello los razonamientos legales de la decisión» (las negrillas son ilustrativas).

III.2.    Es atribución privativa del titular de la acción penal la calificación provisional del delito. Jurisprudencia reiterada

Sobre el particular, corresponde señalar que la atribución asignada al representante del Ministerio Público debe ejercerse en el marco del respeto a los derechos y garantías del imputado, que implica la exigencia de fundamentación de dicho requerimiento fiscal a efectos de garantizar su derecho a la defensa y al debido proceso. Así, la SC 0731/2007-R de 20 de agosto, al reiterar lo afirmado por la SC 0760/2003-R de 4 de junio, sostuvo que: «…la fundamentación del requerimiento fiscal emitido de acuerdo a los arts. 301 inc. 1) y 302 del CPP, estableció lo siguiente: “(...) Imputar es: ‘atribuir a otro una culpa, acción o delito’ (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española), expresión que guarda similitud con el contenido normativo establecido por el art. 5 del Código procesal de la materia, cuando expresa que ‘Se considera imputado a toda persona a quien se atribuya la comisión de un delito ante los órganos encargados de la persecución penal’. Conforme a esto, desde que se comunica la admisión de una querella, denuncia o información fehaciente de la comisión de un delito (art. 289 CPP), la persona a quien se atribuye tal conducta adquiere el status de imputado (queda claro que no se puede considerar imputado al destinatario de una burda atribución de un delito, que de lógico no va ameritar el inicio de investigación alguna). Ante esta imputación genérica, el Fiscal, conforme al art. 304 CPP, tiene la facultad de rechazar la denuncia, querella o de las actuaciones policiales. Esto supone que el Fiscal tiene el deber jurídico de hacer una ponderación provisional sobre la atribución del hecho punible a una persona determinada, y si la encuentra sustentable, debe instruir su investigación bajo su dirección funcional, haciendo conocer tal determinación tanto al juez cautelar como al imputado, salvo los casos de reserva previstos por ley; desde este momento, el imputado adquiere la condición de parte, y consiguientemente, ejercita el derecho a la defensa, en los términos establecidos por el art. 16 CPE, arts. 8 y 9 CPP”».

Al respecto, la SCP 1340/2013 de 15 de agosto señaló que: “De la jurisprudencia constitucional citada precedentemente, cabe rescatar el carácter provisional de la imputación formal, así el art. 302 del CPP, prescribe: ‘Si el fiscal estima que existen suficientes indicios sobre la existencia del hecho y la participación del imputado, formalizará la imputación mediante resolución fundamentada, que deberá contener: 1) Los datos de identificación del imputado y de la víctima, o su individualización, más precisa; 2) El nombre y domicilio procesal del defensor; 3) La descripción del hecho o los hechos que se le imputan y su calificación provisional; y, 4) La solicitud de medidas cautelares si procede’; es decir, que el titular de la acción penal pública sobre la base de los elementos recolectados y que constituyen indicios suficientes sobre la participación del imputado, de manera provisional, que no es definitivo sino temporal, atribuirá la comisión de un hecho punible hasta la conclusión de la etapa preparatoria, calificación que podrá variar sea mediante su ampliación o modificación, considerando que se desarrollaran otros actos de investigación y que el imputado ejercerá su derecho a la defensa a fin de desvirtuarla. Al respecto la SC 0553/2005-R de 20 de mayo, en un recurso -hoy acción- de amparo constitucional donde se alegó como una de las problemáticas que el representante del Ministerio Público imputó por la presunta comisión del delito de estafa, diferente al atribuido en la querella referido al delito de estelionato y que en la acusación calificó como estelionato, afirmó: ‘En cuanto a los supuestos errores cometidos por la Fiscal recurrida al presentar la acusación, no se advierte ilegalidad alguna en el hecho, menos lesión a esos derechos invocados, dado que la calificación legal de los hechos en la imputación tiene carácter provisional (art. 302.3 del CPP) y puede ser modificada incluso en el momento de la acusación…’. En el mismo sentido, se pronunció la SC 1284/2011-R de 26 de septiembre, al afirmar: ‘Concluyendo que, la calificación provisional del delito, constituye una atribución privativa del Fiscal a cargo de la investigación, quien será el encargado de comprobar en la etapa preparatoria su comisión, no constituyendo la presente garantía jurisdiccional, una instancia en la que pueda considerarse y modificarse aspectos que se relacionen a ella’.

En conclusión y dado que el ejercicio de la acción penal pública se encuentra a cargo del representante del Ministerio Público, tiene la facultad privativa de imputar formalmente la presunta comisión de un hecho punible, el cual, es de carácter provisional y no definitivo, en el entendido que dicha calificación de los hechos -subsunción a un tipo penal-, puede variar en el transcurso del desarrollo de la etapa preparatoria e incluso a tiempo de la presentación de la acusación; empero, deberá tenerse presente que se trate de la misma naturaleza de delitos, que significa la correspondencia al mismo género de delitos. Carácter provisional que no afecta en modo alguno los derechos al debido proceso y a la defensa siempre que -como se dijo- la imputación formal sea de conocimiento del imputado permitiendo el ejercicio de su derecho a la defensa de manera amplia” (las negrillas son nuestras).

III.3.    Análisis del caso concreto

El peticionante de tutela, alega la vulneración de sus derechos a la libertad y al debido proceso en sus elementos a la defensa; y, a la debida motivación y fundamentación de las resoluciones; ya que la Vocal accionada, al emitir el Auto de Vista 82/2021-SP1 de 12 de abril, incurrió en los siguientes actos lesivos: i) No se pronunció de manera fundamentada y motivada sobre la errónea calificación provisional en la imputación formal realizada por el Ministerio Público, con relación a los hechos ilícitos cuya comisión se le endilgan, que configurarían tres tipos penales diferentes con elementos comunes entre sí, desconociendo el principio de absorción y de las reglas del concurso en materia penal, lo que ocasiona que no pueda articular debidamente su defensa; y, ii) Sustentó en apreciaciones subjetivas la activación del peligro procesal previsto por el art. 234.7 del CPP, aludiendo a su relacionamiento con el coimputado -quien tuviera antecedentes penales- y a la vulnerabilidad de la víctima por su condición de adulto mayor.

En ese orden, al denunciarse por el accionante que la Vocal accionada no motivó ni fundamentó el Auto de Vista 82/2021-SP1 respecto a los agravios antes señalados, y que ello incidiría sobre su derecho a la defensa y a la libertad, al impedirle diseñar apropiadamente su estrategia para deslindar su responsabilidad penal y resultar insuperable el peligro procesal previsto por el art. 234.7 del CPP, amerita considerarse los agravios expuestos en apelación, la resolución de los mismos por el Auto de Vista ahora cuestionado, y el contraste de control tutelar a efectos de verificar la lesión o no de derechos alegada; así se tiene:

a)  Sobre la alegada falta de fundamentación y motivación del Auto de Vista 82/2021-SP1, respecto a la calificación provisional de los delitos endilgados al accionante en la imputación formal

Al respecto, como se tiene del acta de audiencia de apelación de medidas cautelares de 12 de abril de 2021, sustanciada ante la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, a cuyo término se dictó el Auto de Vista 82/2021-SP1 -hoy impugnado-, el entonces recurrente -ahora impetrante de tutela- argumentó que observa la imputación formal en razón a que solo correspondería que se le impute por el delito de robo en grado de tentativa, conforme al análisis del art. 331 del CP, considerándose que en el caso sujeto a investigación, no hubo violencia en las cosas, y si bien se otorgó tres días de incapacidad a la supuesta víctima, ello devino de una gresca entre ambos. Elementos que si bien fueron advertidos por el Juez de primera instancia, la mencionada autoridad indicó que no podía inmiscuirse en dicha imputación formal, vulnerando con ello los principios de legalidad, tipicidad, la estabilidad del debido proceso y la debida fundamentación en esa Resolución, ya que no existe una plena coincidencia entre el hecho y el tipo penal imputado; lo que conforme a la SC 1691/2004-R y la SCP 0072/2014, ameritaba repararse, pues incide en la estrategia de defensa que deberá aplicar respecto a tres delitos y no uno, siendo claro que el ilícito de tenencia y porte o portación ilícita -de armas- es un elemento constitutivo del tipo penal de robo agravado. Siendo menester tomar en cuenta el caso J. vs. Perú de “noviembre del 2012”, que concluye en que la indeterminación y la vaguedad en la descripción de las conductas supuestamente atribuibles a la parte procesada y que estas no encuadren con los delitos investigados, afectan la capacidad de ejercer el derecho a la defensa.

Al respecto, la Vocal accionada, en el Auto de Vista 82/2021-SP1, señaló: “…a objeto de verificar si existe o no la vulneración a derechos del encausado en lo concerniente al principio de legalidad, y de tipicidad entendidos como una afrenta al debido proceso, si bien se observa la ausencia de vinculo o relación entre el delito atribuido al imputado y el hecho criminoso, que han devenido en la determinación de la medida cautelar de detención preventiva (…), la calificación provisional de los hechos se constituye en una facultad que corresponde al Ministerio Público, en ese entendido el Ministerio Público como encargado de defender la legalidad, la sociedad y de ejercer la acción penal pública, por ello la imputación formal es una declaración formal que atribuye provisionalmente a una  persona la comisión de ciertos hechos presuntamente ilícitos lo que implica vinculación entre el Investigado y los hechos atribuidos, debiendo el juez de control jurisdiccional verificar en función a los indicios que esa calificación no sea grosera, arbitraria o discrecional, es decir si se subsumen los hechos que vinculan al encausado, por lo que mientras que la calificación mantenga esa esencia de provisionalidad no existe vulneración a derechos, puesto que no se impone sanción alguna, es más esa calificación puede variar en el curso de la investigativo, entonces se puede advertir que el juez ad-quo observa a cabalidad el principio de legalidad, denotando que la determinación asumida, se ajusta a aquella acreditación de elementos indiciarios suficientes que vinculan o reatan al imputado con el hecho que se investiga, entonces veamos que a tiempo de la asumir la decisión que se cuestiona, el Juez ad quo valora que existen varios elementos para la asignación de la calificación provisional, en ese entendido toma en cuenta las declaraciones de Cesar Gómez Choque, Santiago Gómez Mamani, informe de intervención policial de acción directa, asimismo declaraciones de Carmen López, el Secuestro de armas tanto de fuego como arma blanca, muestrario fotográfico, certificados médicos y asimismo deja constancia expresa de que aquellos elementos han sido suficientes para determinar de inicio la aprehensión ciudadana del encausado y asimismo determinar la existencia del hecho y la probable participación del imputado, Daniel Ospina que portando un cuchillo amenaza a la víctima y a su vez pretende sonsacar o despojar de teléfonos celulares, dinero, a las víctimas de allí es que en relación al robo agravado, se tiene pues respaldada la existencia del probable hecho delictivo en cuanto a la circunstancia de la portación de armas de fuego y de lesiones, no debe olvidarse que se trata de una investigación que se está iniciando y asimismo el Juez ha determinado los elementos suficientes que el día de hoy han sido identificados y revisten la calidad de suficiencia para determinar la probabilidad de autoría, sin que se haya evidenciado que con ello se ha conculcado el debido proceso o el derecho a la defensa del encausado, que como garantía fundamental el primero es el derecho que tiene toda persona a un proceso justo y equitativo en el que se respeten sus derechos y se acomoden a lo pautado por disposiciones legales, y el segundo como la facultad de defenderse o contradecir la acusación, en búsqueda de demostrar con elementos indiciarios la ausencia de conducta criminosa, esta última adviértase que está siendo incluso ejercitada de manera amplia, toda vez que al margen de haber intervenido y aportado los elementos que considere pertinentes en la audiencia de control jurisdiccional, el día de hoy se materializa también su ejercicio pleno a través del recurso incoado y fundamentado, de consiguiente ampliamente ejercitado aquel sin que pueda hablarse de conculcación alguna, y tampoco puede sostenerse de una situación carente de respaldo, pues mediante la decisión que se impugna se tiene reflejada cual es la participación probable del encausado en los hechos, de consiguiente no se encuentra ilegalidad alguna, discrecionalidad o arbitrariedad en la determinación del Juez ad quo, debiendo tenerse como inexistente el agravio referente a la violación del principio de legalidad y tipicidad que atenten el debido proceso” (sic [las negrillas son añadidas]).

Cita textual del Auto de Vista 82/2021-SP1, de la que se advierte una motivación suficiente respecto a la atribución del Ministerio Público para la calificación provisional de la conducta delictiva sujeta a investigación y que puede modificarse en el decurso de la etapa de instrucción; lo que en el caso del procesado, hoy peticionante de tutela, no conlleva vulneración a sus derechos -según se tiene de la lectura del precitado Auto de Vista-, en el que se hace mención a los elementos indiciarios que determinaron la probabilidad de la existencia del hecho y de la autoría atribuida al encausado, respecto a las cuales puede ejercer plena defensa; razonamientos y exposición argumentativa plasmados en el Auto de Vista 82/2021-SP1 que condice además con la jurisprudencia constitucional citada en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, explicando de forma amplia la Vocal accionada, el alcance del debido proceso en cuanto a la calificación provisional de los delitos como facultad privativa del Ministerio Público, subsumiendo además ello a las circunstancias fácticas del caso concreto; y respecto a no haberse pronunciado sobre la invocación por el accionante del caso J. vs. Perú, dicha referencia carece de relevancia al no fundamentarse la analogía que tuviera dicho caso con su situación jurídica; contando este punto de agravio con la suficiente fundamentación y motivación, conforme se tiene explicado.

De lo que se extrae que sobre este agravio, la Vocal accionada no incurrió en acto lesivo alguno que incida sobre los derechos alegados por el impetrante de tutela. No siendo posible -al contrario y como pretende-, que vía acción de libertad se resuelvan presuntas irregularidades del debido proceso en las que supuestamente incurrió la Fiscal de Materia al momento de pronunciar la Resolución de imputación formal de 28 de marzo de 2021 en su contra, pues dicho extremo no se encuentra directamente vinculado a su derecho a la libertad, en cuanto a ser un actuado investigativo procesal que defina por sí solo y de forma directa y automática sobre la libertad de todo imputado, reiterándose al respecto que la imputación formal es un actuado fiscal relacionado con la calificación provisional de la presunta conducta o acción típica, antijurídica y culpable que se le atribuye al imputado, y a partir del cual y la solicitud que se pueda realizar por el Ministerio Público inherente al régimen de medidas cautelares, será la autoridad judicial que ejerce el control jurisdiccional del proceso, la que defina y aplique o no medidas cautelares en función al despliegue de debate y probatorio sobre esa situación incidental al proceso principal.

b)  Sobre la insuficiente fundamentación y motivación para mantener activado el peligro procesal previsto por el art. 234.7 del CPP

Sobre este elemento, el peticionante de tutela, en audiencia de apelación de medidas cautelares, arguyó “…ahora bien también no existe el peligro efectivo para la  victima ni por la edad de la misma o por el hecho de que el otro co imputado tienes antecedentes” (sic).

Agravio que fue resuelto en el Auto de Vista 82/2021-SP1, por la Vocal accionada, señalando lo siguiente: “Ahora bien, en cuanto al peligro para la víctima, según se ha manifestado que habría un error en activar el 234.7 del CPP atendiendo a que la víctima es una persona de la tercera edad, al respecto conviene citar que forma parte de la normativa vigente, la Ley 369 del adulto mayor, que mediante la Jurisprudencia Constitucional (trabajo intelectivo desarrollado en la SC 0130/2018) y el marco de convencionalidad (Convención Interamericana sobre protección de Derechos del Adulto Mayor) conlleva a considerar el enfoque diferencial de derechos de personas adultas mayores como sector vulnerable de la población que requiere protección, atención, de allí es que la normativa nacional e internacional insta a la protección y trato preferente en procura de la seguridad de ese sector poblacional, que en conjunción a los criterios a considerar para la activación de peligros procesales, la modulación del tribunal constitucional nos advierte que dicho peligro debe ser real efectivo, palpable, en ese contexto no puede desconocerse que el encausado se hallaba munido de un arma para la realización de la conducta criminosa, acompañado además de otra persona, poniendo en riesgo pues la integridad física y la vida de la víctima, siendo palpable el potencial peligro para la víctima denotando que la resolución impugnada se ajusta a los cánones de legalidad y convencionalidad, en cuanto al factor etario, por lo que bajo las consideraciones efectuadas no existe conculcación alguna, conteniendo la resolución apelada, la explicación razonada que justifica la activación del estudiado peligro procesal” (sic).

Al respecto, a prima facie se evidencia que la Vocal accionada, efectuó una adecuada fundamentación y motivación sobre la persistencia del peligro procesal previsto por el art. 234.7 del CPP, con relación al peligro para la víctima por su condición de adulto mayor; puesto que, explicó de forma clara y precisa el relacionamiento fáctico de los hechos investigados que sustentaron su decisión, tomando en cuenta que la situación de vulnerabilidad con relación al supuesto hecho cometido por el accionante, concurre por la condición de adultez de la persona agredida con el ilícito, tomando en cuenta la aplicación de la Ley General de las Personas Adultas Mayores, que les garantiza el derecho a una vejez digna bajo el principio de no violencia, aplicando un enfoque interseccional generacional de manera fundamentada y motivada respecto al agravio denunciado, conteniendo un razonamiento suficiente y justificado para determinar que existe ese peligro latente para la víctima.

Sin embargo, de la minuciosa revisión del Auto de Vista 82/2021-SP1 dictado por la Vocal accionada, no existe mención alguna sobre el agravio relacionado a que el Juez a quo fundó el peligro procesal contenido en el art. 234.7 del CPP, en la relación del impetrante de tutela con el otro coimputado que tendría antecedentes penales. Pues si bien en el recurso de apelación incidental es escueto el planteamiento de dicho elemento, de acuerdo al Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, ello no exime a que en alzada -en revisión de la decisión judicial que impuso una medida cautelar- se haga un análisis motivado y fundamentado de las razones por las cuales se dispuso mantener la aplicación de la detención preventiva. Siendo evidente que en el presente caso, al incumplirse ese mandato, se lesionó el debido proceso en su vertiente de fundamentación y motivación, únicamente -se reitera-respecto a este punto.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al conceder en parte la tutela impetrada, aunque en parte con otros fundamentos, obró de forma correcta.