SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0485/2022-S1

En ese orden, referente al régimen de asignaciones familiares inherentes a la contingencia de la maternidad, la SC 0841/2006-R de 29 de agosto, que ha sido reiterada en numerosos fallos como en la SCP 1361/2015-S2 de 16 de diciembre y en la SCP 1006/2015-S2 de 14 de octubre, entre otras, señala que, de acuerdo al Código de Seguridad Social, debe garantizarse que las y los trabajadores y sus beneficiarios, tengan cubiertas las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos profesionales, invalidez, vejez y muerte, así como de las asignaciones familiares, concluyendo dicha Sentencia que:

…todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad (las negrillas fueron agregadas).

III.3.  Sobre el régimen de las asignaciones familiares

La Constitución Política del Estado, en su art. 45.I y III, dispone que: “I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social”; así también, reconoce que: “El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales”.

Asimismo, el art. 48.I y IV de la CPE, prevé lo siguiente: “I. Las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio”; y, “IV. Los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles”.

En cuanto a las asignaciones familiares establecidas en favor de los trabajadores, el Decreto Supremo (DS) 3546 de 1 de mayo de 2018, modificatorio del art. 25 del DS 21637, establece:

“ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

a)    Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;

b)    Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos);

c)    Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida;

d)    Subsidio de Sepelio, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos)

El Ministerio de Salud, a través de las instancias correspondientes, será el encargado de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones”.

III.3.1. De la compensación retroactiva de las asignaciones familiares

En cuanto al pago o compensación retroactiva de las asignaciones familiares, el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control de Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida ASUSS 013/2019 de 15 de enero -modificado por la Resolución Administrativa (RA) 076/2019 de 29 de marzo- que para el caso se aplica, determinó que corresponderá efectuar el pago retrasado del subsidio prenatal y de la lactancia en el caso que:

“…El empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de la lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes…”.

Dicho ello debe considerarse el art. 45 de la CPE, que establece que en su parágrafo V que las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozaran de especial asistencia y protección del estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal, aplicada en la SCP 0134/2014 de 10 de enero, que señaló que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Por ende, es deber del estado el de adoptar medidas positivas de orden interno que permitan proteger y materializar el derecho a la seguridad social con la finalidad de garantizar una vida digna.

Por último, considerando que el objeto de las asignaciones familiares es que la madre, así como el recién nacido, reciban productos alimenticios inocuos, no transgénicos con un alto valor nutritivo, que les garantice un buen estado de salud; los subsidios prenatal y de lactancia por regla general son recibidos en especie, lo que implica que si el empleador incumple con otorgar los mencionados subsidios, el beneficiario podrá pedir su cumplimiento de forma retroactiva y estos serán otorgados en especie hasta que el menor cumpla el año de nacido vivo, y pasado dicho término recién podrá solicitarse que sea otorgado de forma monetaria, por cuanto al haberse superado el año del menor sin que la obligación haya sido cumplida, el objeto del subsidio en especie pierde fuerza, pero de ningún modo puede quedar sin su otorgación, por lo que es factible su cobro en dinero pasado el tiempo establecido.

III.4.  Análisis del caso concreto

La impetrante de tutela denuncia el quebrantamiento de sus derechos; alegando que la autoridad ahora demandada no le cancela sus asignaciones familiares que por derecho le corresponde, pues es madre de un menor de un año, y pese a que en reiteradas ocasiones solicitó se le paguen dichos beneficios, no le fueron erogados; poniendo en riesgo su vida y la del menor.

Ahora bien, de acuerdo al DS 3546, modificatorio del art. 25 del DS 21637, establece:

“ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

a)    Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;

b)    Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos);

c)    Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida;

d)    Subsidio de Sepelio, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos)

El Ministerio de Salud, a través de las instancias correspondientes, será el encargado de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones.”

Por otro lado, el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control de Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida ASUSS 013/2019 -modificado por la RA 076/2019- que para el caso se aplica, determinó que corresponderá efectuar el pago retrasado del subsidio prenatal y de la lactancia en el caso que: “…El empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de la lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes…”.

También debe precisarse que en virtud al precedente jurisprudencial contenido en los Fundamentos Jurídicos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que al empleador le corresponde cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativos a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales, ello justificado en la prioridad de resguardar el derecho de la madre a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-; en tal sentido, la otorgación de las asignaciones familiares son de cumplimiento obligatorio por parte del empleador, pues se trata de la seguridad social que se encuentra relacionada con el ejercicio del derecho a la salud del ser gestante y a la vida del recién nacido, sustentado en el principio del interés superior del niño y niña. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares por el empleador, permite la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud; implicando lo contrario vulneración del contenido esencial de ambos derechos.

De antecedentes que componen el expediente, se tiene que a través del Aviso de Afiliación y Reingreso de la peticionante de tutela a la CNS de 11 de enero de 2018, Memorándum J-RR.HH.- 41/2019 de 2 de enero, emitido por el Secretario Administrativo Financiero del Gobierno Autónomo Municipal de Guayaramerín del departamento del Beni; y, papeleta de pago en su favor, que correspondía al mes de agosto de 2020, se constata que la misma ocupaba el cargo de Limpieza I del citado Gobierno Autónomo Municipal; por otro lado, por certificado de Atención Prenatal de la accionante de 21 de julio de 2020, se pudo advertir que se hizo los respectivos controles por embarazo, desde el mes de julio a noviembre del señalado año, de igual forma se constata por Certificado de Nacimiento y copia de Cédula de Identidad, el nacimiento del hijo de la impetrante de tutela, ocurrido el 3 de noviembre de 2020; asimismo, por Notas de 23 de julio, 20 de agosto, 15 de septiembre, 19 de octubre, 5 de noviembre y 2 de diciembre, todos del 2020; de 1 de diciembre de 2020; y, de 8 de febrero de 2021, mismas que cuentan con el respectivo sello de recepción, por las cuales, la peticionante de tutela fue requiriendo los pagos de asignaciones familiares; finalmente, mediante Notas de 12 y 19 de julio de 2021, reiteró el pago por asignaciones familiares, que no le fueron canceladas                       -prenatales, natalidad y lactancia-.

En ese contexto, de todo lo mencionado y por la ausencia de la parte demandada que no asumió defensa en la presente acción tutelar pese a su legal citación, se puede constatar que el Gobierno Autónomo Municipal de Guayaramerín del departamento del Beni, efectivamente no habría cumplido con otorgarle los subsidios de pre natalidad, natalidad y lactancia, extremo acreditado por los antecedentes arrimados y por todas las notas enviadas por la impetrante de tutela, solicitando el pago de las asignaciones correspondientes a cada etapa del embarazo, nacimiento y hasta el año de vida del hijo, situación que resulta ser lesiva a los derechos invocados en la demanda; toda vez que, los indicados derechos debieron tener preeminencia ante cualquier otra situación que ocasionalmente podría presentarse, ello por la condición de vulnerabilidad en la que se encuentra tanto la madre como el menor; por lo que, requieren una atención especial y prioritaria; circunstancia que determina la concesión de la tutela impetrada, disponiendo que el demandado proceda de forma inmediata, a que cumpla con las asignaciones familiares pendientes, conforme se tiene de los Fundamentos Jurídicos del presente fallo constitucional; toda vez que, la Constitución Política del Estado garantiza el derecho a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social de los niños, niñas y adolescentes.

CORRESPONDE A LA SCP 0485/2022-S1 (viene de la pág. 11).

A mayor abundamiento, el derecho a recibir todos y cada uno de los beneficios familiares, no debe ser incumplida por ninguna autoridad bajo ninguna circunstancia, ya que bajo el principio de protección del sector vulnerable como es la mujer embarazada y más aún el resguardo del interés superior del niño, los derechos inherentes a ellos no pueden estar sujetos a ninguna condición externa.

Es ese marco, corresponde que la entidad municipal, enmiende su omisión y reponga los derechos restringidos realizando la compensación retroactiva en especie de los subsidios de prenatal y lactancia hasta que el menor cumpla el año de nacido vivo, considerando que la acción de amparo constitucional fue presentada antes del cumplimiento del año del menor; empero, en el presente caso, al haberse concedido la tutela por parte de la Jueza de garantías, quien ordenó el pago de los subsidios en dinero, dicha determinación queda subsistente por el transcurso del tiempo, tanto de los beneficios de pre natalidad, natalidad como de lactancia, en favor de la peticionante de tutela y de su hijo menor.

En consecuencia, la Jueza de garantías al conceder la tutela impetrada, con similares argumentos, actuó de forma correcta.