SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0505/2022-S1

a)   En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las Asignaciones Familiares de manera oportuna, el pago de los subsidios adeudados en especie o en dinero según corresponda se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes.

b)   El SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes de subsidios prenatal y de lactancia a la beneficiaria” (las negrillas son agregadas).

Previsión normativa, que establece que las asignaciones familiares que no fueron entregadas de manera oportuna serán proporcionadas de forma retrasada según corresponda; por lo que, en el caso de los subsidios prenatal y lactancia su otorgación se efectuará en especie con la entrega de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar que: a) En cuanto al subsidio prenatal, el Reglamento establece que excepcionalmente podrá ser otorgado en dinero en los casos que no se hubiese procedido con su entrega de manera oportuna, debiendo para ello requerir autorización de la ASUSS[23], criterio concordante con lo establecido en el DS 3546 que en esencia refiere que el pago será en dinero o especie[24]; y, b) En lo concerniente al subsidio de lactancia el Reglamento prohíbe que el empleador otorgue el subsidio en dinero[25]; y, que el beneficiario lo reciba[26]; previsión normativa que conlleva un mandato de cumplimiento obligatorio, debido a que, este subsidio debe ser cubierto en especie.

Ahora bien, no obstante lo señalado, resulta necesario remitirnos a lo sostenido en la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre (emitido en vigencia del Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por Resolución Ministerial 1676) que respecto a los subsidios devengados estableció expresamente que en el caso que no se hubiera cubierto los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna es viable el pago en forma monetaria, ello comprendiendo que la otorgación en especie resultaría inoportuna, desactualizada y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el cuidado de la madre y el desarrollo del niño hasta el primer año de edad. En tal sentido, en caso que el beneficiario no haya recibido los subsidios prenatal y de lactancia de forma oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, corresponderá que su otorgación sea monetaria.

Consecuentemente, siendo que la jurisprudencia constitucional contiene entendimientos progresivos en cuanto al pago retrasado de los subsidios; en mérito al carácter vinculante de dicha jurisprudencia, debe considerarse que cuando los subsidios (prenatal, natalidad y lactancia) no sean cubiertos de manera oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, será viable el pago en forma monetaria.

III.3. Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la seguridad social, a la vida; y a la salud; toda vez que, no le cancelaron el beneficio de la lactancia devengado del mes de junio de 2020 que recibía a favor de su hija, mismo que  es equivalente a un salario mínimo nacional  de Bs2 122.- (dos mil ciento veintidós bolivianos).

De los antecedentes descritos en las Conclusiones del presente fallo constitucional, se tiene que, Mahersalal Has Baz Vallejos Matene, el 6 de enero de 2020, fue designado en el cargo de ASISTENTE II dependiente de la Secretaria Departamental de Administración y Finanzas del GAD de Beni, mediante memorándum SDAF/155 A-D/2020; posteriormente, el  6 de abril del mismo año es designado nuevamente en el mismo puesto de trabajo mediante el memorándum SDAF/272 A-D/2020, con una vigencia hasta el 31 de mayo de indicado año; y de manera continua mediante memorándum SDAF/573 A-D/2020, del 1 de julio; es nuevamente designado en el cargo antes señalado con vigencia hasta el 29 de septiembre de dicho año (Conclusiones II.1, II.2; y II.3); empero, antes de la culminación de la vigencia de su memorándum, el 25 de agosto de 2020, le entregaron su agradecimiento de funciones del cargo señalado anteriormente mediante el Memorándum SDAF/74 A/2020 (Conclusión II.4).

Asimismo hace conocer que durante este tiempo de trabajo nació su hija AA, el 2 de junio de 2019; a quien mediante Calificación de beneficios para el régimen de asignaciones familiares emitido por la Caja de Salud CORDES, se señala que le corresponde el pago de las asignaciones familiares desde el 1 de marzo de 2020, correspondiéndole en consecuencia 4 asignaciones familiares hasta junio del citado año (Conclusiones II.5 y II.6); empero, el ahora impetrante de tutela denuncia que no le cancelaron en tiempo oportuno el pago de lactancia del mes de junio del mencionado año; motivo por el cual, al encontrarse vencido el plazo solicitó se pueda realizar el pago en efectivo (Conclusión II.7); ante lo cual, se tiene que la Dirección de Bienestar Laboral del GAD de Beni, por intermedio de su analista IV mediante informe  refirió  que  es  evidente que el GAD de Beni mantiene una deuda de  subsidios familiares correspondiente a una lactancia con el valor de Bs2 000.-, en favor del ex funcionario ahora peticionante de tutela (Conclusión II.8).

Identificada como está la problemática, conforme a lo expresado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, se debe aclarar que en virtud a la protección especial de la que gozan tanto la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, así como el ser en gestación o nacido hasta un año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas; razón por la que, se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

Por otro lado, en el caso concreto las autoridades demandadas contestaron de forma afirmativa la presente acción de amparo constitucional reconociendo que se le adeuda al ahora solicitante de tutela la asignación familiar reclamada, solicitando que el pago se debería realizar en especie.

Ahora bien, evidenciándose que el reclamo del accionante recae específicamente sobre la cancelación de una asignación familiar como es la lactancia, de antecedentes se advierte que el impetrante de tutela ingresó a trabajar en el GAD de Beni el 6 de enero de 2020, en el cargo de ASISTENTE II dependiente de la Secretaria Departamental de Administración y Finanzas; para luego renovar mediante dos designaciones el mismo cargo con vigencia hasta el 29 de septiembre del citado año; para lo cual, se encontraba asegurado en la Caja de Salud CORDES; empero, el 25 de agosto del indicado año, le entregaron su agradecimiento de funciones del cargo señalado anteriormente mediante el Memorándum SDAF/74 A/2020; asimismo se evidencia de antecedentes que el ahora peticionante de tutela durante el tiempo de trabajo realizado tuvo una hija a quien le asignaron los subsidios correspondientes; sin embargo, no le cancelaron la lactancia correspondiente al mes de junio del referido año; hecho que la propia parte demandada reconoció que no se encuentra cancelada y solicitó un plazo de veinte días para hacer efectivo el proceso de pago, a objeto de cumplir con la lactancia adeudada.

En virtud a ello, se tiene que el GAD de Beni debió hacer efectivo el pago total de las asignaciones reconocidas por ley, conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III. 2, de este fallo constitucional; toda vez que, los derechos tanto de la madre/progenitor y fundamentalmente del nuevo ser a percibir la asignación familiar correspondiente, no pueden ser vulnerados, y con la omisión de pagar los subsidios de forma oportuna se atentó de manera directa contra la vida y la salud del ser en gestación y de su madre, teniéndose por cierto que la entidad empleadora no efectuó el pago oportuno de una cuota de la lactancia de la hija del ahora solicitante de tutela.

A tal efecto, es necesario mencionar la forma de pago de la lactancia omitida por la parte demandada respecto a la hija del ahora accionante de conformidad a lo establecido en el mencionado Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional; puesto que, conforme se tiene de la presente acción tutelar, la pretensión es el pago en dinero del mes adeudado de lactancia correspondiente al mes de junio; ante lo cual, se tiene que de la normativa revisada que se prohíbe tanto al empleador como a las beneficiarias a recibir el subsidio prenatal y lactancia en dinero; empero, dada la finalidad específica del subsidio, cual es la protección del ser en gestación y el recién nacido hasta que cumpla un año de vida, ya que es en ese lapso de tiempo que se debe de proporcionar tanto a la madre como al recién nacido de los nutrientes necesarios para un normal desarrollo, es posible la entrega de subsidios devengados pre natal y lactancia en dinero cuando la solicitud se efectúa luego o después de que el hijo nacido vivo cumplió un año de edad, esto en virtud al principio de oportunidad; en cambio, mientras el hijo nacido vivo no haya cumplido un año de edad, no es viable el pago de subsidios en forma monetaria en virtud a la prohibición expresa ya mencionada.

Bajo mencionado entendimiento, tomando en cuenta que la hija del ahora impetrante de tutela nació el 2 de junio de 2019 y considerando que la menor cumplió su primer año el 2 de junio de 2020; se debe señalar que en correspondencia con lo establecido anteriormente, se tiene que se le adeuda la lactancia del mes del citado mes y año; es así que en conformidad con la jurisprudencia constitucional la presente acción de amparo constitucional fue presentada el 30 de julio de 2021; y subsanada el 4 de agosto del mismo año; es decir, que fue presentada un año después de cumplido un año de vida; correspondiendo en consecuencia el pago del subsidio devengado en dinero; puesto que, al momento de impetrar la solicitud de pago, quedó vencido el plazo de entrega de subsidios perdiéndose la finalidad que tiene de proporcionar tanto a la madre como al recién nacido de los nutrientes necesarios para un normal desarrollo en ese periodo de tiempo; correspondiendo en consecuencia conceder la tutela solicitada.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder la tutela solicitada, obró de forma correcta.