SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0528/2022-S1

El accionante denuncia la lesión de sus derechos a la locomoción, a la libertad y al debido proceso; toda vez que, fue denunciado por la presunta comisión del delito de violación de infante, niña, niño o adolescente, y en tal sentido fue aprehendido en una acción directa, cuando además no existe delito según certificado médico forense; no obstante que el Fiscal le puso a disposición del Juez cautelar conforme al art. 228 del CPP; no se resolvió su situación jurídica, razón por la cual se encuentra aún aprehendido. Por lo que, solicita se conceda la tutela sin responsabilidad a la autoridad demandada, y que se ordene su libertad; de no ser así, se señale audiencia en el día.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si tales extremos son evidentes para conceder o denegar la tutela solicitada; para cuyo efecto se desarrollarán los siguientes temas: 1) La subsidiariedad excepcional en la acción de libertad frente a actos supuestamente ilegales cometidos por el Ministerio Público; 2) Las normas de protección y la jurisprudencia sobre los derechos de las niñas, niños y adolescentes; y, 3) Análisis del caso concreto.

III.1. La subsidiariedad excepcional en la acción de libertad frente a actos supuestamente ilegales cometidos por el Ministerio Público

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0441/2018-S2 de 27 de agosto, reiterada por la SCP 0503/2018 S2 de 14 de septiembre, asumió el siguiente entendimiento:

El Tribunal Constitucional en la SC 0160/2005-R de 23 de febrero^[1], sentó la línea jurisprudencial sobre la subsidiariedad excepcional en la acción de libertad, determinando que en los supuestos en los que existan medios idóneos para reparar de manera urgente, pronta y eficaz el derecho a la libertad física ilegalmente restringido, los mismos deben ser utilizados antes de acudir a la justicia constitucional a través de la acción de libertad.

En el marco de dicho entendimiento, la SC 0181/2005-R de 3 de marzo^[2] señaló que en la etapa preparatoria del proceso penal, se deben impugnar las supuestas lesiones a derechos y garantías en los que puedan incurrir los órganos encargados de la persecución penal ante el juez de instrucción penal, no resultando compatible activar directamente o de manera simultánea, la justicia constitucional.

Por su parte, la SC 0054/2010-R de 27 de abril^[3] puntualizó que las denuncias de actos ilegales u omisiones indebidas en las que pudieran incurrir los fiscales y policías durante la etapa preparatoria, que implique vulneración de derechos fundamentales, deben ser presentadas ante el juez de instrucción penal, sin que sea admisible acudir directamente ante la jurisdicción constitucional; consecuentemente, la SC 0080/2010-R de 3 de mayo^[4] sistematizó tres supuestos de subsidiariedad excepcional de la acción de libertad para los casos en los que, en materia penal se impugnen actuaciones no judiciales -antes de la imputación formal- y judiciales                  -posteriores a la imputación-, en los cuales de manera excepcional, no es posible ingresar al fondo de la acción de libertad, a objeto de guardar el equilibrio y complementariedad entre ambas jurisdicciones.

Más tarde, la SCP 0185/2012 de 18 de mayo^[5] sostuvo que si la acción de libertad está fundada en la restricción del derecho a la libertad personal, por causa de haberse restringido la misma, al margen de los casos y formas establecidas por ley y no esté vinculado a un delito o no se hubiera dado aviso de la investigación, la acción de libertad puede ser presentada de manera directa.

Posteriormente, la SCP 0482/2013 de 12 de abril, en el Fundamento    Jurídico III.2.2, sistematizó las reglas de la subsidiariedad excepcional en la acción de libertad, conforme a lo siguiente:

1. Cuando la acción de libertad esté fundada directamente en la vulneración al derecho a la libertad personal por causa de haberse restringido la misma al margen de los casos y formas establecidas por ley, y no esté vinculada a un delito y por tanto no se hubiera dado aviso de la investigación, la acción puede ser activada de forma directa contra las autoridades o persona que violentaron la Constitución Política del Estado y la ley (…)

2. Cuando el fiscal da aviso del inicio de la investigación al Juez cautelar y ante la denuncia de una supuesta ilegal aprehensión, arresto u otra forma de restricción de la libertad personal o física por parte de un Fiscal o de la Policía, el accionante, previo a acudir a la jurisdicción constitucional debe en principio, denunciar todos los actos restrictivos de su libertad personal o física ante la autoridad que ejerce el control jurisdiccional.

3. Cuando el accionante hubiera denunciado los actos restrictivos de su libertad personal o física ante el Juez cautelar, como también, paralela o simultáneamente a la jurisdicción constitucional a través de la acción de libertad, sobreviene también la subsidiaridad.

4. Cuando existe imputación y/o acusación formal, y se impugna una resolución judicial de medida cautelar que por ende, afecta al derecho a la libertad física o de locomoción, con carácter previo a interponer la acción de libertad, se debe apelar la misma, para que el superior en grado tenga la posibilidad de corregir la arbitrariedad denunciada.

5. Si impugnada la resolución, ésta es confirmada en apelación, empero, en lugar de activar inmediatamente la acción libertad, decide voluntariamente, realizar una nueva petición ante la autoridad ordinaria, tendiente a un nuevo análisis y reconsideración de su situación jurídica, sea mediante una solicitud de modificación, sustitución, cesación de detención preventiva, etc., y la misma está en trámite, en esos casos, ya no es posible acudir a la jurisdicción constitucional impugnando la primera o anterior resolución judicial, donde se emitió el auto de vista, inclusive; por cuanto las partes de un proceso están impelidas de actuar con lealtad procesal, de no ser así, se provocaría una duplicidad de resoluciones en ambas jurisdicciones, e incidiría negativamente en el proceso penal de donde emerge la acción tutelar (las negrillas y el subrayado son nuestros).

Finalmente, la SCP 1888/2013 de 29 de octubre^[6] moduló la SCP 0185/2012 y el primer supuesto de las subreglas anotadas por la                            SCP 0482/2013 antes citada, señalando que es posible la presentación directa de la acción de libertad, prescindiendo de la subsidiariedad excepcional, cuando: i) La supuesta lesión o amenaza del derecho a la libertad física o personal no esté vinculada a un delito; o, ii) Cuando existiendo dicha vinculación, no se informó al juez de instrucción penal sobre el inicio de las investigaciones, no obstante haber transcurrido los plazos establecidos para el efecto en el Código de Procedimiento Penal; último supuesto, que de ninguna manera, implica que ante restricciones del derecho a la libertad, al margen de los casos y formas establecidas por ley, no sea posible la presentación de la acción de libertad en forma directa, antes de haber transcurrido los plazos establecidos en la norma procesal penal.

En síntesis, es posible la presentación directa de la acción de libertad, en el primer supuesto señalado en la SCP 0482/2013, cuando: 1) La supuesta lesión o amenaza del derecho a la libertad física o personal no esté vinculada a un delito; 2) Cuando existiendo dicha vinculación:           2.i) No se informó al juez de instrucción penal sobre el inicio de las investigaciones, no obstante haber transcurrido los plazos establecidos para el efecto en el Código de Procedimiento Penal, o cuando: 2.ii) No habiendo transcurrido dichos plazos, se hubiere restringido el derecho a la libertad, al margen de los casos y formas establecidas por ley.

De conformidad a la sistematización de la línea jurisprudencial anotada, el juez de instrucción penal es la autoridad judicial encargada del control jurisdiccional de la investigación, desde los actos iniciales hasta la conclusión de la etapa preparatoria, siendo también, llamada por ley para atender cualquier denuncia de vulneración de derechos fundamentales y garantías constitucionales durante esta etapa.

III.2. Las normas de protección y la jurisprudencia sobre los derechos de las niñas, niños y adolescentes

Al respecto el Tribunal Constitucional Plurinacional mediante la                    SCP 0130/2018-S2 de 16 de abril, desarrolló el siguiente entendimiento:

El art. 60 de la CPE, sostiene que:

Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado (las negrillas son ilustrativas).

Conforme a dicha norma, el constituyente boliviano estableció que las niñas, niños; y, las y los adolescentes gozan de especial protección y atención de sus derechos, mediante la corresponsabilidad del Estado en todos sus niveles con la familia y la sociedad, debiendo ser atendidos con preferencia en centros de salud, en la escuela, entidades judiciales, por la Policía Boliviana, entre otros. 

Por su parte, los estándares normativos de protección existentes en la dimensión internacional, que constituyen fuentes de obligación del Estado y sus particulares; cobraron mayor preminencia en la labor hermenéutica del juez constitucional en este periodo constitucional, en virtud de las disposiciones constitucionales contenidas en los arts. 13 y 256 de la CPE, que incorporan dos principios relacionados estrechamente, referidos al pro homine y a la interpretación conforme a los pactos e instrumentos internacionales sobre derechos humanos; en virtud a los cuales, el intérprete constitucional debe inclinarse por aquella interpretación más favorable al derecho en cuestión -resultante de su tarea de control constitucional y/o convencional-, derivada de las disposiciones consignadas en los instrumentos internacionales, ya en su derecho originario -texto constitucional o Tratado o Convención Internacional- o las contenidas en su derecho derivado de la interpretación efectuada por sus órganos competentes -resoluciones, directrices, recomendaciones, etc.-; acorde con ello, existen una serie de instrumentos que tienen especial relevancia para la solución del caso y que servirán como parámetro normativo y jurisprudencial para ese propósito.

Pues bien, en el ámbito interamericano, la protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes encuentra su sustento jurídico, en las disposiciones contenidas en el art. 19 de la CADH^[7], que establece que los mismos, tienen derecho a las medidas de protección, que su condición de menores, requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. En similar sentido, el art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-, reconoce por un lado, el derecho a medidas de protección; y por otro, incorpora explícitamente una obligación para el Estado respecto a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral^[8]. Asimismo, el art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH), por su parte hace referencia a la protección y cuidado especial del que gozan los niños^[9]; de igual modo, la Declaración de los Derechos del Niño^[10] incorpora entre sus principios, el derecho a la protección contra cualquier forma de abandono, crueldad y explotación; y, el deber de ser siempre los primeros en recibir protección y socorro.

Ahora bien, un elemento importante en este acervo jurídico internacional de protección de los niños, niñas y adolescentes, representa la adopción y ratificación por parte de todos los Estados miembros de la Convención sobre los Derechos del Niño^[11], a través de lo cual, se consolida la vigencia de sus preceptos dentro del derecho doméstico o interno de dichos Estados, cuyo ámbito personal de protección, se circunscribe a las personas menores de 18 años de edad.

La Convención sobre los Derechos del Niño, de la misma forma que los otros instrumentos de derechos humanos, orienta y limita los actos del Estado, sus instituciones y particulares, así como le impone deberes que suponen la creación de las condiciones jurídicas, institucionales, culturales y económicas, para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención, entre ellas, la dispuesta en su art. 39, que señala: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso (…). Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”.

En esta misma línea, la referida Convención incorpora entre los principios básicos de la protección integral, a los de protección especial y de efectividad. El principio de protección especial consignado a lo largo de todo el articulado de la Convención, acuerda medidas especiales de protección o adicionales, reafirmando en primer lugar, la aplicación de aquellos derechos ya reconocidos a los seres humanos en general; y en segundo lugar, establece normas que atañen exclusivamente a la niñez^[12], que representa una protección adicional, basadas en una atención positiva y preferencial de los niños que se encuentran en situaciones de desprotección, para restituir esta condición a parámetros normales de protección.

A su vez, a través del principio de efectividad que se halla inserto en la disposición del art. 4^[13] del citado instrumento jurídico, se prescribe de manera imperativa la tarea de adoptar mecanismos de cualquier índole, tendientes a lograr la efectividad de los derechos de los niños y desarrollo de garantías, incluidas institucionales y administrativas.

(…)

En este entendido, el art. 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) -Ley 260 de 11 de julio de 2012-, establece que en los delitos cometidos contra niñas, niños y adolescentes, el Ministerio Público debe brindar una protección inmediata a los mismos.

III.3.  Análisis del caso concreto

           El accionante alega la vulneración de sus derechos a la locomoción, a la libertad y al debido proceso; por cuanto, fue denunciado por la presunta comisión del delito de violación de infante, niña, niño o adolescente, y en tal sentido fue aprehendido en una acción directa, cuando además no existe delito según certificado médico forense; no obstante que el Fiscal le puso a disposición del Juez cautelar conforme al art. 228 del CPP; no se resolvió su situación jurídica, por lo que se encuentra aún aprehendido. Por ello, solicita se conceda la tutela sin responsabilidad a la autoridad demandada, y que se ordene su libertad; de no ser así, se señale audiencia en el día.

           Ahora bien, conforme consta en antecedentes, el hoy accionante fue denunciado por Eli Mauricio Plata, por la presunta comisión del delito de violación de infante, niña, niño o adolescente contra sus dos hijos menores de edad; motivo por el cual a través del informe de intervención policial preventiva de acción directa, conforme a los arts. 227.1 y 230 del CPP, fue aprehendido a horas 23:15 del 20 de marzo de 2021, por los policías que intervinieron John Elvis Romero Villca y Nemesio Flores Mamani (Conclusión II.1).

Actuación policial que posteriormente fue informada al Ministerio Público, instancia que mediante el Formulario Único de Denuncia de 21 de marzo de 2021 a horas 3:12, recibió la misma asignando al caso el Código 201502022101831, con estado procesal del imputado, como aprehendido (Conclusión II.2).

Tomas Choque Condori, Fiscal de Materia -ahora demandado-, mediante memorial de 21 de marzo de 2021, dirigido al Juez de turno de Instrucción en lo Penal de El Alto del departamento de La Paz, remitió al aprehendido -ahora accionante- a los efectos del art. 228 del CPP, para que defina su situación procesal (Conclusión II.3).

Asimismo, de los actuados contenidos en el expediente constitucional, se advierte que una vez que el Juez demandado conoció de la remisión del aprehendido, a través del Decreto de 21 de marzo de 2021, dispuso la libertad del accionante. Para la ejecución de dicho mandamiento, ante el Informe del Auxiliar del Juzgado, en principio, la autoridad jurisdiccional mediante Providencia de 22 del mismo mes y año, conminó a la Oficina Gestora de Procesos 3 a remitir en el día a la FELCV el referido mandamiento; y, posteriormente, por decreto de 23 de igual mes y año, en atención a la representación de la Oficina Gestora de Procesos, conminó al Encargado de celdas policiales de la FELCV a dar cumplimiento al mandamiento de libertad del impetrante de tutela, en el día y bajo advertencia de remitirse antecedentes a la instancia disciplinaria de la Policía Boliviana o al Ministerio Público para su procesamiento penal. Actuaciones que se tienen como verosímiles por este Tribunal, habida cuenta que, en virtud al principio de inmediación que rige a las acciones de defensa, la labor realizada por el Juez de garantías es el resultado de la compulsa de los antecedentes, advertidas en la audiencia tutelar por medio de la revisión directa del cuaderno de control jurisdiccional; y, que las mismas no fueron contradichas por el accionante.

Bajo esos antecedentes y Conclusiones, es necesario reiterar que la jurisprudencia constitucional desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional establece, por una parte, que rige la subsidiariedad excepcional en la acción de libertad, cuando existan medios idóneos para reparar de manera urgente, pronta y eficaz el derecho a la libertad física ilegalmente restringido, los mismos deben ser utilizados antes de acudir a la justicia constitucional a través de la acción de libertad. Y, por otra parte, que frente a la denuncia de una supuesta ilegal aprehensión, arresto u otra forma de restricción de la libertad física o personal por parte del Ministerio Público o de la Policía, previamente a acudir a la jurisdicción constitucional, en principio, debe ser presentada ante la autoridad que ejerce el control jurisdiccional de la investigación.

En el presente caso, como se estableció, una vez que el accionante fue aprehendido en flagrancia por los servidores policiales demandados, quienes de manera posterior antes del cumplimiento de las ocho horas prevista en el Código de Procedimiento Penal, pusieron al aprehendido bajo conocimiento del Fiscal de Materia co demandado, autoridad que el mismo día 21 de marzo de 2021 puso en conocimiento del Juez de Instrucción Penal Cuarto de El Alto del departamento de La Paz la disposición del aprehendido para que resuelva su situación jurídica; autoridad judicial ante quien el impetrante de tutela debió acudir previamente para denunciar las lesiones que se hubieran producido contra sus derechos y garantías constitucionales por parte de los policías y Fiscal demandados; al no haber actuado de esa forma, como se mencionó, la acción de libertad no se activa directamente cuando existen medios idóneos que puedan reparar las lesiones alegadas. Ante ello, toda vez que la causa se encuentra a cargo del Juez de Instrucción Penal Cuarto de El Alto del departamento de La Paz, ante quien -el demandante de tutela- debió denunciar los supuestos actos lesivos de sus derechos, y en caso que dicha autoridad no hubiera efectuado la reparación de los supuestos derechos y garantías, recién activar la vía constitucional.

           Por lo indicado, en cuanto a las denuncias alegadas en contra de los policías y el Fiscal de Materia co demandados, se tiene que en el presente caso, se cumplen los presupuestos para considerar que el impetrante de tutela no ha tomado en cuenta la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad; toda vez que, según se hizo mención precedentemente, el mismo fue aprehendido en flagrancia a causa de una denuncia por la presunta comisión del delito de violación de infante, niña, niño o adolescente, que por ese efecto el Fiscal de Materia, presentó memorial ante el Juez de Instrucción Penal Cuarto de El Alto del departamento de La Paz, poniendo a su disposición al accionante conforme previene el art. 228 del CPP. Correspondiendo por ello y conforme a la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, denegar la tutela solicitada por subsidiariedad excepcional que rige la acción de libertad; la cual establece que los actos ilegales o indebidos en los que pudieran incurrir los fiscales y policías, que impliquen una lesión a derechos y garantías fundamentales, desde los actos iniciales de la investigación hasta la conclusión de la etapa preparatoria, deben ser previamente denunciados ante el Juez de instrucción penal, de acuerdo a lo determinado por los arts. 54.1 de la Ley 1173 y 279 del CPP, que constituye condición previa para acudir a la justicia constitucional; motivo por el que no corresponde ingresar al análisis de fondo de los actos denunciados en la presente acción de libertad respecto al Fiscal de Materia y  los efectivos policiales ahora denunciados.

           En cuanto a lo alegado en contra del Juez co demandado, de acuerdo a los antecedentes, actuados y Conclusiones desarrollados en la presente acción de defensa, no se advierte ninguna vulneración, por cuanto esta autoridad desde que asumió conocimiento de la remisión del aprehendido el 21 de marzo de 2021, actuó en el marco legal previsto por el art. 228 del CPP disponiendo la libertad del accionante y emitiendo el correspondiente mandamiento; asimismo, cumpliendo sus atribuciones legales y la dirección y control de su despacho y de los servidores públicos de apoyo jurisdiccional, asumió las medidas necesarias para la ejecución del referido mandamiento de libertad dispuesto a favor del accionante; consecuentemente, no se advierte que esta autoridad hubiere actuado con negligencia ni fuera del marco legal referido y de esa forma lesionado los derechos alegados por el accionante; por lo que corresponde se deniegue la tutela solicitada.

           Finalmente, no podemos soslayar que la presente demanda tutelar deviene del proceso penal iniciado en contra del accionante por la presunta comisión del delito de violación de infante, niña, niño o adolescente existiendo dos presuntas víctimas AA de ocho años y BB de cinco años, quienes con la corresponsabilidad constitucional e internacional del Estado, merecen protección reforzada conforme lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, en ese marco corresponde señalar que cursa en antecedentes los certificados médicos de valoración médica forense a los referidos niños en los que se refiere que ya fueron valorados anteriormente ante presuntas agresiones sexuales (Conclusión II.4), por lo que es necesario que los operadores de justicia y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia observando la debida diligencia verifiquen el cumplimiento de una investigación integral, escuchando y tomando en cuenta el testimonio de los menores, priorizando su protección y garantizando su acceso a la justicia.

Consecuentemente, la Jueza de garantías al denegar la tutela solicitada, obró correctamente.