SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0700/2022-S4

Los accionantes denunciaron la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, y a la seguridad social, en virtud a que la autoridad demandada no cumplió con el pago de las asignaciones familiares a favor de sus hijos concebidos y nacidos en vigencia de su relación laboral.

En consecuencia, corresponde dilucidar si tales extremos son evidentes, a fin de otorgar o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Con relación al Régimen de asignaciones familiares.

El art. 45 de la Constitución Política del Estado, en su parágrafo I, dispone que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social; así también en el parágrafo III del mismo artículo, reconoce que el régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalides, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

Asimismo, el art. 48 de la Norma Suprema, prevé en su parágrafo I, que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

El Decreto Supremo 21637 de 25 de junio de 1987, que Reglamenta el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987, reconoce las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado: a) Subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad (…) c) Subsidio de lactancia consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

El Decreto Supremo 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del Decreto Supremo 21637, establece en su art. 25, que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras: " a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida".

En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la Resolución Ministerial 1676 de 22 de noviembre de 2011, prevé que se efectuará en los siguientes casos: “1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional” (el resaltado fue agregado).

III.2.  La protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Respecto a la tutela efectiva de los derechos denunciados en la presente acción de amparo constitucional y que por su naturaleza integran a los grupos vulnerables que requieren de una atención y protección preferente; la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: «…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida».

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’” (las negrillas nos pertenecen).

A lo antes señalado y en concordancia con los entendimientos jurisprudenciales, al tenor del movimiento jurídico temporal, es preciso acotar que, de conformidad a lo establecido por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que modificó el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987 –antes mencionado–, mutando el art. 3.I del DS 2862 de 1 de septiembre de 2016, bajo el siguiente texto:

“ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

a.    Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;

b.    Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS);

c.    Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (dos mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida;

d.    Subsidio de Sepelio, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS).

El Ministerio de Salud, a través de las instancias correspondientes, será el encargado de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones”.

De la normativa antes glosada, queda establecido entonces que las asignaciones familiares por los conceptos establecidos, alcanzan a la suma líquida de Bs2 000 (dos mil bolivianos).

III.3.  Seguridad social y excepción al principio de subsidiaridad

Al respecto, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, estableció que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa”(las negrillas fueron añadidas).

III.4.  Análisis del caso concreto

Los accionantes denunciaron la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, y a la seguridad social, en virtud a que la autoridad demandada no cumplió con el pago de las asignaciones familiares a favor de sus hijos concebidos y nacidos en vigencia de su relación laboral.

Ahora bien, previo a ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, corresponde efectuar la siguiente aclaración:

III.4.1. Consideraciones previas de admisibilidad

Al respecto, previo al análisis de los hechos y los derechos denunciados como vulnerados, corresponde efectuar la precisión referida a que, si bien la acción de amparo constitucional tiene una naturaleza esencialmente subsidiaria, por cuanto se activa únicamente ante la inexistencia de otras vías previstas por la ley, para la tutela de los derechos que se estiman lesionados; sin embargo, dicha subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que demandan protección, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata, situaciones en las que es posible hacer abstracción del principio de subsidiariedad e ingresar directamente al análisis del caso planteado; por lo que, para el caso de denuncias de integrantes de grupos vulnerables, entre ellos, madres y padres progenitores hasta que sus hijos alcancen un año de edad, no opera tal requisito, en virtud a la protección especial de la que gozan tanto la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, así como el ser en gestación o nacido hasta que alcance al año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, máxime al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, futuro capital humano (Fundamento Jurídico III.4), cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, razón por la que se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

En ese entendido, en el marco del Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, corresponde en el caso concreto, aplicar la excepción al principio de subsidiariedad, al evidenciarse que están involucrados los derechos fundamentales de un grupo de atención prioritaria como es el caso de una madre de una niña menor de un año y de la misma niña, de manera que no se hace necesario el agotamiento de otros mecanismos de defensa que puedan existir al respecto.

III.4.2. Análisis de fondo

Una vez identificada la problemática planteada, corresponde a continuación ingresar a analizar los antecedentes adjuntos al expediente; por lo que, se evidencia que José Luis Parady Nakamura; Marcial Semo Tico, Raúl Omar Viamont Rivero y Gladys Melgar Aguilar –impetrantes de tutela–, fueron designados para ejercer los cargos de Profesional III Administrador; Asistente IV activo Fijo; Auxiliar III fisioterapeuta; y, Secretaria IV respectivamente, todos dependientes de la Dirección del CODEPEDIS del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.

En vigencia de su relación laboral con el citado ente edil, demostraron que sus hijos fueron concebidos y posteriormente nacieron sin que el ente departamental hubiese procedido al pago de las asignaciones familiares que les correspondía a favor de sus hijos menores de acuerdo al siguiente detalle: 1) José Luis Parady Nakamura; cuatro meses de lactancia, de junio a septiembre de 2020, a pagarse en dinero Bs8 000.-; 2) Marcial Semo Tico; doce meses de lactancia, de junio a diciembre de 2020 y de enero a mayo de 2021, por un total de Bs24 000.-; 3) Gladys Melgar Aguilar, tres meses de prenatal de junio a agosto de 2020, y doce meses de lactancia de agosto a diciembre de 2020 y de enero a julio de 2021 ascendiendo a Bs30 000.-; y, 4) Raúl Omar Viamont Rivero, tres meses de prenatal, agosto a octubre de 2020, uno por subsidio de natalidad, y diez meses de lactancia de octubre a diciembre de 2020 y de enero a julio de 2021, ascendiendo a un total de Bs28 000.-.

Asimismo; se tiene que, la Caja de Salud CORDES, emitió calificación de beneficios para el régimen de asignaciones familiares de 8 de abril de 2021, para que el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, cancele las asignaciones familiares, de Bs2 000.-; y, de acuerdo al siguiente detalle: a José Luis Padary Salvatierra desde el 28 de octubre de 2019 hasta el 27 de septiembre de 2020; a Marcial Semo Tico desde el 13 de junio de 2020 hasta el 14 de mayo de 2021; a Gladys Melgar Aguilar desde el 11 de septiembre de 2020 hasta el 12 de agosto de 2021; y, Raúl Omar Viamont Rivero desde el 12 de diciembre de 2020 hasta el 13 de octubre de 2021.

De otro lado, el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, tanto en el informe presentado dentro de la acción de amparo constitucional como en audiencia de acción de defensa, no desvirtuó lo manifestado por los accionantes, en cuanto al incumplimiento de pago de las asignaciones familiares correspondientes.

Por lo expuesto, los impetrantes de tutela interpusieron la presente acción de amparo constitucional, denunciando la lesión de sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social, solicitando, se disponga la cancelación de las asignaciones familiares retroactivas, de acuerdo al siguiente detalle: i) José Luis Parady Nakamura; cuatro meses de lactancia, de junio a septiembre de 2020, a pagarse en dinero Bs8 000.-; ii) Marcial Semo Tico; doce meses de lactancia, de junio a diciembre de 2020 y de enero a mayo de 2021, por un total de Bs24 000.-; iii) Gladys Melgar Aguilar, tres meses de prenatal de junio a agosto de 2020, y doce meses de lactancia de agosto a diciembre de 2020 y de enero a julio de 2021 ascendiendo a Bs30 000.-; y, iv) Raúl Omar Viamont Rivero, tres meses de prenatal, agosto a octubre de 2020, uno por subsidio de natalidad, y diez meses de lactancia de octubre a diciembre de 2020 y de enero a julio de 2021, ascendiendo a un total de Bs28 000.-.

Ahora bien, considerando que se tiene evidenciado que a la fecha de interposición de esta acción de defensa, la entidad departamental adeuda a los solicitantes de tutela asignaciones familiares, relacionadas con el subsidio de lactancia en favor de sus hijos, que no fueron otorgadas por el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, corresponde recordar que, en aplicación de lo establecido en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, la otorgación de las asignaciones familiares emergentes de la relación laboral, es de cumplimiento obligatorio por parte del empleador, al estar estrechamente vinculado con el ejercicio de los derechos a la salud y a la vida de la madre gestante y del recién nacido hasta que cumpla un año de edad; dicha asignación familiar contempla el subsidio prenatal, de natalidad y el de lactancia, último que se materializa con la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo inocuos, no transgénicos de origen nacional equivalente a un salario mínimo nacional por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida del recién nacido.

Bajo ese contexto, considerando que el presente caso versa sobre la exigencia de protección de derechos fundamentales y garantías constitucionales de un menor de edad comprendido dentro de un grupo vulnerable y por lo tanto de atención prioritaria y de protección reforzada, conforme se tiene de los Fundamentos Jurídicos III.1 y 2 del presente fallo constitucional, debemos apuntar que la Constitución Política del Estado garantiza el derecho a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social de los niños, niñas y adolescentes; estableciendo el deber del Estado, la sociedad y la familia de garantizar la prioridad del interés superior del menor, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia y la prioridad de atención sea en el servicio público y/o privado.

Es en ese entendido que ante la emisión del Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares por la Caja de Salud CORDES, que determina el pago de asignaciones familiares de acuerdo al siguiente detalle: José Luis Padary Salvatierra, desde el 28 de octubre de 2019 hasta el 27 de septiembre de 2020; a Marcial Semo Tico, desde el 13 de junio de 2020 hasta el 14 de mayo de 2021; a Gladys Melgar Aguilar, desde el 11 de septiembre de 2020 hasta el 12 de agosto de 2021; y, Raúl Omar Viamont Rivero, desde el 12 de diciembre de 2020 hasta el 13 de octubre de 2021, mismas que no fue efectivizadas por el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, siendo dicho derecho lesionado de manera continua, pues se omitió la entrega oportuna de las asignaciones familiares, resultando éstas devengadas a tiempo de la presentación de esta acción de defensa, respecto de las cuales tiene derecho innegable el menor recién nacido hasta el primer año de edad.

Por ello, tomando en cuenta que el empleador tiene el deber de prever en su presupuesto situaciones relacionadas a la seguridad social, entre éstas, las asignaciones familiares, no puede dejar de cumplir sus obligaciones bajo el argumento de tratarse de una entidad pública sometida a trámites de rigor que se halla imposibilitada de efectuar los pagos señalados en efectivo, ya que el reconocimiento y vigencia de derechos fundamentales, no se encuentra supeditado a los procedimientos internos de la administración del ente departamental, pues aquellos derechos subsisten y se materializan aún se adviertan dichas falencias.

En ese sentido, respecto a la pretensión referida al pago de las asignaciones familiares -prenatal, natalidad y lactancia-, es necesario tener presente que el subsidio prenatal radica en la entrega a los beneficiarios de una asignación mensual en productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la madre gestante, equivalente a Bs2 000.- conforme a la modificación efectuada por el Decreto Supremo (DS) 3546, siendo la duración del mismo de carácter temporal, el cual comienza a partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece en la fecha de nacimiento del niño (a); por otra parte, el subsidio de natalidad consiste en el pago único de equivalente a Bs2 000.- por nacimiento y finalmente el subsidio de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- por cada hijo (a), que se otorga de manera temporal, siendo el periodo del mismo durante los primeros doce meses de vida; por lo que, en observancia a la atención prioritaria del menor y el interés superior de éste, corresponde que el empleador enmarque su accionar a la normativa legal a la que sobre el régimen de asignaciones familiares se encuentra supeditado, esto con el fin de garantizar el ejercicio pleno de tales derechos buscando el desarrollo integral de la menor y precautelando su bienestar social, respecto del beneficio de las asignaciones familiares que por derecho le corresponde.

En ese sentido, del análisis de antecedentes se advierte que la parte ahora demandada incumplió con la cancelación oportuna de acuerdo al siguiente detalles: a) José Luis Parady Nakamura; cuatro meses de lactancia, de junio a septiembre de 2020, a pagarse Bs8 000.-; b) Marcial Semo Tico; doce meses de lactancia, de junio a diciembre de 2020 y de enero a mayo de 2021, por un total de Bs24 000.-; c) Gladys Melgar Aguilar, tres meses de prenatal de junio a agosto de 2020, y doce meses de lactancia de agosto a diciembre de 2020 y de enero a julio de 2021 ascendiendo a Bs30 000.-; y, d) Raúl Omar Viamont Rivero, tres meses de prenatal, de agosto a octubre de 2020, uno por subsidio de natalidad, y diez meses de lactancia de octubre a diciembre de 2020 y de enero a julio de 2021, ascendiendo a un total de Bs28 000.-, en favor de sus hijos menores, reclamadas por los accionantes, dando lugar a la concesión de la tutela impetrada respecto del derecho a la seguridad social y los derechos conexos a éste; debiendo efectuarse el pago de dichas asignaciones en dinero, al advertirse que la autoridad demandada incurrió en vulneración del derecho a la seguridad social y de los derechos conexos a éste denunciados en la presente acción de defensa; corresponde en consecuencia, conceder la tutela solicitada, disponiendo efectuarse el pago de las asignaciones correspondientes en dinero, dado el transcurso del tiempo.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, obró de forma correcta.