SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0755/2022-S2

El accionante denuncia la vulneración derechos al trabajo, estabilidad e inamovilidad laboral del padre progenitor durante la vigencia del contrato; toda vez que, el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre mediante la Nota S.M.O.T. 2112/2021 de 1 de septiembre, procedió a resolver el Contrato Administrativo Menor de Consultoría de Línea de Prestación de Servicios DIR. GESTION DE RR.HH. 506/2021 de 22 de febrero, sin considerar su condición de padre progenitor. Consiguientemente solicita que se ordene dejar sin efecto la resolución unilateral del referido contrato administrativo, disponiendo su reincorporación inmediata al puesto laboral, con la misma remuneración e iguales condiciones anteriores a la desvinculación, el pago de salarios devengados, los aportes a la AFP y demás derechos sociales. Asimismo, se            ordene a estas autoridades se abstengan de asumir medidas administrativas como la destitución, y en caso de incumplimiento se proceda a lo dispuesto por la ley.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. Excepción al principio de subsidiariedad en el caso de padre progenitor. Jurisprudencia reiterada.

La SCP 0020/2020-S2 de 11 de marzo, con relación a la excepción del principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas, adoptó el entendimiento de la SC 0530/2010-R de 12 de julio, determinó que: “…la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (…) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado…”; en similar sentido, la SCP 0198/2013 de 27 de febrero, haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostuvo que: “…los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional…” (las negrillas nos pertenecen).

En ese estado de cosas, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, concluyó que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o progenitores hasta que el niño o niña cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus.

III.2. Alcance y efectos de los contratos administrativos de consultoría en línea

La SCP 0020/2020-S2 citando la SCP 0906/2017-S3 de 8 de septiembre, respecto al alcance de los contratos de consultoría en línea establece que: ‘‘La SCP 0281/2013-L de 2 de mayo, tomando como referencia a la              SC 0351/2003-R de 24 de marzo, respecto a los contratos de consultoría de línea sostuvo que: ‘...a tiempo de definir a los contratos de prestación de servicios profesionales -refiriéndose al trabajo de los consultores en línea-, asumió el siguiente entendimiento: «Que, el contrato de prestación de servicios es aquel a través del cual una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio a cambio de una remuneración convenida, como se desprende de la lectura de las previsiones contenidas en los       arts. 732 y siguientes del Código Civil, de 06 de agosto de 1975 (CC). Al estar el contrato de prestación de servicios regulado en el Código Civil (Libro Tercero, de las obligaciones, parte segunda, título II, de los contratos en particular) queda librado a la autonomía de la voluntad de las partes contratantes y en la esfera jurídica de lo laboral equivale al desempeño de funciones o tareas contratadas de acuerdo con su especialidad y cuya forma de pago de la remuneración convenida se determina de un modo preciso en el contrato que al efecto se suscribe ».

La relación laboral descrita por nuestra jurisprudencia, a tiempo de referirse a los consultores en línea, sostiene que tal situación laboral no ingresa en el ámbito de los trabajadores asalariados protegidos por la Ley General del Trabajo, tampoco se encuentra inmerso en el ámbito de la carrera administrativa, prevista por la Ley del Estatuto del Funcionario Público, sino que dicho régimen contractual, tiene un tratamiento especial y diferente de la modalidad de prestación de servicios en calidad de empleados, pues el consultor no es un empleado en esencia, por lo mismo no es un servidor público, así lo señaló la SC 0605/2004-R de 22 de abril.

El art. 5 inc. qq) del DS 0181 de 28 de junio de 2009, sobre la naturaleza de los servicios, que cumple el consultor individual de línea, señala: «Son los servicios prestados por un consultor individual, para realizar actividades o trabajos recurrentes, que deben ser desarrollados con dedicación exclusiva en la entidad contratante, de acuerdo con los términos de referencia y las condiciones establecidas en el contrato». De dicha definición podemos concluir que, por excelencia el consultor en línea es una persona natural, que presta servicios especiales en el sector público, de acuerdo a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios.

Dentro de esa perspectiva el entendimiento del Tribunal Constitucional, determinó lo siguiente: Los consultores en línea, al no ser funcionarios públicos, no gozan de la misma protección que les asiste a dicho estamento laboral, menos se constituyen en titulares de los beneficios que brinda la Ley General del Trabajo, por tal razón no les corresponde vacaciones, aguinaldos y otros beneficios.

Por otro lado, sobre el financiamiento que se emplea para el pago de los servicios que prestan los consultores en línea, anualmente las entidades públicas elaboran sus Planes Operativos Anuales (POA), que posteriormente se presentan al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas para su aprobación, ya de manera posterior por mandato del art. 5 de la Ley del Presupuesto General de la Nación - Gestión 2000, ninguna entidad puede comprometer, ni ejecutar gasto alguno con cargo a recursos no declarados en sus presupuestos aprobados.

En consecuencia, la definición de remuneración para consultores en línea, se encuentra prevista en función a la escala salarial, debiendo las Unidades Administrativas de cada entidad elaborar el cuadro de equivalencia de funciones, avalada por la Unidad Jurídica y autorizada por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la entidad, de donde podemos concluir que, el presupuesto aprobado para la contratación de consultores en línea, en cada entidad pública se encuentra programada con anterioridad´.

Al respecto,   la   SCP  1452/2016-S3   de  8   de  diciembre,   reiteró  a  la

SCP 0720/2015-S3 de 3 de julio, que concluyó: ‘Por otro lado, el DS 0181 de 28 de junio de 2009, modificado por el DS 1497 de 20 de febrero de 2013, regula la contratación de bienes y servicios, el manejo y la disposición de bienes de las entidades públicas, así el art. 2 inc. a) de dicho Decreto Supremo, señala como objeto del cuerpo normativo «establecer los principios, normas y condiciones que regulan los procesos de administración de 11 bienes y servicios y las obligaciones y derechos que derivan de estos, en el marco de la Constitución Política del Estado y la Ley Nº 1178»'.

Sobre el particular, la SCP 0327/2016-S3 de 3 de marzo de 2016, estableció que: ‘Adicionalmente, el indicado Decreto Supremo asume el mismo criterio en cuanto al contrato en línea, al indicar en su art. 5 inc. qq): «Servicios de Consultoría Individual de Línea: Son los servicios prestados por un consultor individual para realizar actividades o trabajos recurrentes, que deben ser desarrollados con dedicación exclusiva en la entidad contratante, de acuerdo con los términos de referencia y las condiciones establecidas en el contrato», de donde se tiene que la naturaleza de los contratos de consultoría de línea se encuentran sujetos a un régimen normativo especial, no así al Estatuto del Funcionario Público ni a la Ley General del Trabajo '” (el resaltado es nuestro).

III.3.  Requisitos de forma. Determinación de su carácter subsanable y delimitación de los efectos procesales frente a su incumplimiento

El art. 33 del CPCo, dispone los requisitos mínimos que deben contener las acciones de defensa, los cuales constituyen exigencias de forma, que pueden ser subsanadas y cuyo cumplimiento debe ser observado por los jueces y tribunales en etapa de admisibilidad; al respecto, el Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 0030/2013 de 4 de enero, estableció el siguiente entendimiento: “A la luz de la normativa procesal constitucional imperante, los requisitos de forma, se encuentran específicamente regulados en el art. 33 del CPCo, los cuales, por la finalidad de cada supuesto disciplinado en la citada disposición y para asegurar una coherente pedagogía constitucional se clasifican en requisitos formales esenciales y aquellos presupuestos eventuales.

En el marco de lo mencionado, debe establecerse que los requisitos de forma esenciales, versan sobre los siguientes aspectos: 1) Identificación del accionante y acreditación de su personería (art. 33.1 del CPCo); 2) Identificación de la parte demandada (art. 33.2 del CPCo); 3) el patrocinio de abogado y en su caso la solicitud de defensor público (art. 33.3 del CPCo); 4) relación de los hechos

(art. 33.4 del CPCo); 5) identificación de los derechos o garantías que se consideren vulnerados (art. 33.5 del CPCo); 6) los medios probatorios pertinentes que se encuentren en poder del accionante o el señalamiento de lugar donde se encuentren (art. 33.7 del CPCo); y, 7) la petición (art. 33.8 del CPCo).

Por su parte, los presupuestos eventuales, son aquellos disciplinados expresamente por la última parte del numeral primero del art. 33 del CPCo y por el num.6 de la misma disposición normativa.

(…)

Ahora bien, los requisitos esenciales de forma y también los presupuestos eventuales antes citados, aseguran que la acción de amparo constitucional se desarrolle en el marco de las reglas de un debido proceso, razón por la cual, los supuestos disciplinados por el art. 33 del CPCo, se caracterizan por ser subsanables.

En el marco de lo señalado, se tiene que los requisitos antes precisados, deben ser observadas por los jueces y tribunales de garantías en etapa de admisibilidad; en este contexto, para asegurar un equilibrio procesal y un real acceso a la justicia constitucional, se colige que la inobservancia de requisitos de forma disciplinados en el art. 33 del CPCo, puede ser subsanada en esta etapa por la parte accionante en el plazo de tres días, así lo establece el art. 30.I.1 del Código referido.

Por lo expuesto, en caso de no ser subsanado en el plazo antes indicado algún requisito de forma observado, la acción se tendrá por no presentada, así lo establece el art. 30.I.1 del CPCo, supuesto en el cual, al no haberse ingresado al análisis de fondo de la problemática, la parte accionante podrá presentar una nueva acción, cumpliendo con los requisitos de forma regulados por el art. 33 del CPCo y siempre y cuando no concurran requisitos de improcedencia reglada disciplinados por el art. 53 de la norma procesal constitucional antes citada, interpretación que asegura un real acceso efectivo a la justicia constitucional, como pilar esencial del Estado Constitucional de Derecho” (las negrillas son nuestras).

Finalmente, ante el rechazo de la admisión porque la Sala Constitucional no consideró cumplida el subsane, el accionante tenía la posibilidad de presentar una impugnación a la misma; así lo entendió el AC 0014/2022-RCA de 18 de enero que señaló: “En este caso, la referida Sala Constitucional no consideró que las resoluciones pronunciadas en las acciones de amparo constitucional que declaren improcedente o por no presentada la acción tutelar, solo es posible su remisión a este Tribunal si las mismas son impugnadas por los peticionantes de tutela   dentro   del   plazo   razonable   de   los   tres   días   hábiles…”

(énfasis añadido).

III.4.  Análisis del caso concreto

El impetrante de tutela denunció que el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre procedió a resolver su Contrato Administrativo Menor de Consultoría de Línea de Prestación de Servicios DIR. GESTION DE RR.HH. 506/2021 de 22 de febrero, mediante la nota S.M.O.T. 2112/2021 de 1 de septiembre, sin considerar la condición de progenitor del trabajador, lo cual lesionaría sus derechos al trabajo, estabilidad e inamovilidad laboral del mismo durante la vigencia del contrato hasta el 24 de noviembre de igual año.

III.4.1.   Consideraciones previas

Con carácter previo a la consideración de la presente acción tutelar, corresponde revisar la actuación del Vocal de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, al permitir al accionante subsanar la observación más de una vez, y que conjuntamente con el Vocal de la Sala Constitucional Primera del referido Tribunal hayan admitido la presente acción de amparo constitucional.

De los actuados cursantes, se puede evidenciar que el certificado de reconocimiento ad vientre (Conclusión II.7) fue realizado el 27 de septiembre de 2021.

El Vocal de la Sala Constitucional Segunda del indicado Tribunal, mediante proveído de 14 de septiembre de 2021, requirió al impetrante de tutela que presente un documento en el que acredite su calidad de padre progenitor, concediéndole el plazo de tres días con la advertencia de tener la demanda por no presentada (Conclusión II.4).

El accionante mediante memorial ratificó las pruebas presentadas en la acción de defensa, y consideró un formalismo excesivo las exigencias de acreditar su condición de progenitor del nuevo ser (Conclusión II.5); sin embargo, inexplicablemente y sin ningún sustento jurídico o jurisprudencial, el precitado Vocal al recibir el memorial de subsane presentado por el solicitante de tutela, mediante proveído de 23 de septiembre de 2021 al advertir el incumplimiento de lo dispuesto, concedió por última vez un nuevo plazo de tres días al demandante de tutela (Conclusión II.6), desconociendo lo dispuesto en su anterior proveído y la jurisprudencia glosada en la misma.

Posteriormente, a la presentación de un nuevo escrito con el cual el accionante anunció el cumplimiento de lo observado a los proveídos de 14 y “24” -siendo lo correcto 23- ambos de septiembre de 2021, ambos Vocales de la Sala Constitucional Segunda de dicho Tribunal para esta causa, procedieron a convalidar este acto al admitir el trámite de esta acción tutelar, sin mayor comentario o justificativo.

Sobre el particular, la jurisprudencia descrita en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional es absolutamente clara al establecer que las omisiones formales establecidas por el art. 33 del CPCo son subsanables por la parte peticionante de tutela, y que el Tribunal le concederá un plazo para que subsane la misma por una sola vez, bajo la alternativa de tenerla por no presentada, en aplicación del art. 30.1.1 del CPCo, y no por varias veces como aconteció en el presente caso.

Al respecto, la referida SCP 0030/2013 identifica que los tribunales de garantía, ahora salas constitucionales en la etapa de admisibilidad, al observar los criterios del art. 33 del CPCo aseguran un equilibrio procesal entre ambas partes, y en el eventual caso que no se subsane en el plazo dado, tampoco se puede considerar como una restricción al acceso a la justicia, puesto que puede volver a ser presentado al no haberse ingresado al análisis de fondo de la problemática, pudiendo la parte accionante volver a plantear una nueva acción de defensa, cumpliendo con los requisitos de forma regulados por el art. 33 del citado Código.

Aspecto que no aconteció, dado que Juan Carlos Mendoza García, Vocal de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, al considerar que no cumplió con el subsane debió dictar un auto motivado y declarar por no presentada la acción tutelar; empero, al dar un nuevo plazo al accionante, y posteriormente ambos Vocales de la referida Sala Constitucional al admitir la presente acción de amparo constitucional, no sólo incumplieron el Código Procesal Constitucional, sino que lesionaron el derecho al debido proceso de las autoridades demandadas; toda vez que, la jurisdicción constitucional se ha pronunciado en innumerables y uniformes fallos, como en la SC 0902/2010-R de 10 de agosto, señalando que: “Considerando los criterios de la doctrina, en su jurisprudencia previa este Tribunal ha señalado que el debido proceso consiste en ‘…el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar (...) comprende el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos’ (SSCC 418/2000-R, 1276/2001-R y 0119/2003-R, entre otras)” [las negrillas nos pertenecen].

En tal sentido, los actos de los Vocales de la Sala Constitucional Segunda del precitado Tribunal, provocaron que se admita una acción de amparo constitucional que había incumplido el plazo de subsanación, afectando los derechos al debido proceso de las autoridades demandadas e inclusive al propio accionante impidiendo al mismo, a que pueda volver a presentar una nueva acción tutelar, o en su defecto impugnar el rechazo de esta.

Sin embargo, el error de procedimiento o error in procedendo, no configura nulidad por sí sola, si bien el acto jurisdiccional de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca es un error y contrario al procedimiento constitucional; en todo caso, carece de relevancia constitucional puesto que no se acreditó indefensión de la autoridad demandada; toda vez que, fue notificada con todos los actuados.

En ese marco, e independiente de las acciones en contra de los Vocales de la indicada Sala Constitucional, corresponde ingresar al fondo de la problemática para preservar el derecho del nasciturus.

III.4.2.   Respecto a la inamovilidad de consultores individuales de línea

El accionante acreditó que prestaba funciones en el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, mediante el Contrato Administrativo Menor de Consultoría de Línea de Prestación de Servicios Dir. Gestión de RR. HH. 506/2021 (Conclusión II.1), con vigencia hasta el 24 de noviembre del mismo año.

Sin embargo, el accionante refiere que antes de la conclusión del contrato por intermedio de la nota S.M.O.T. 2112/2021, se le comunicó la resolución unilateral del precitado contrato de consultoría en aplicación de la Cláusula Décima Séptima numeral 2.3 (Conclusión II.2).

El ahora solicitante de tutela interpone acción de amparo constitucional, demostrando únicamente su condición de progenitor con el carnet prenatal, en el cual no figura su nombre (Conclusión II.3). Posteriormente, acreditó su condición de progenitor mediante el Testimonio de reconocimiento de 27 de septiembre de 2021, franqueado por Paola Barrero Mejía, Oficial de Registro Civil DR-10101007, por el cual reconoce a la persona concebida como su hijo o hija (Conclusión II.7).

Al respecto, la SCP 0327/2016-S3 de 3 de marzo, glosada en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, estableció que los contratos de consultoría individual de línea son aquellos en los que un consultor individual presta servicios para realizar actividades o trabajos recurrentes con dedicación exclusiva en la entidad contratante, de acuerdo con los términos de referencia y las condiciones establecidas en el contrato. Estos contratos se encuentran sujetos a un régimen normativo especial, no al Estatuto del Funcionario Público ni a la Ley General del Trabajo.

En tal sentido, y conforme al entendimiento reiterado por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0906/2017-S3 de 8 de septiembre y 0020/2020-S2 de 11 de marzo, entre otras glosadas anteriormente, concluyen en que no puede invocarse estabilidad e inamovilidad laboral, cuando se trate de personas contratadas bajo la modalidad de consultoría en línea; debido a que no se encuentran sujetas a la Ley General del Trabajo ni al Estatuto del Funcionario Público, sino al      DS 0181 de 28 de junio de 2009, que regula las NB-SABS, cuyo régimen contractual tiene un tratamiento especial y diferente de la modalidad de prestación de servicios en calidad de empleados, pues el consultor no tiene esa condición en esencia, por ello no es un servidor público.

Por lo que, no corresponde conceder la tutela conforme a los argumentos expuestos al ser el ahora accionante un consultor individual de línea.

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela impetrada, actuó de forma correcta.