SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0775/2022-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 30 de julio de 2021, cursante de fs. 1; y, 21 a 25 vta.; y, de subsanación de 20 de agosto de igual año (fs. 27 a 29); el accionante, manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Desde su designación como Administrador de la Aduana Regional de Yacuiba del departamento de Tarija, bajo el Memorándum 953 de 4 de mayo de 2020, en mérito del art. 39 inc. d) de la Ley General de Aduanas (LGA) aprobado por Decreto Supremo (DS) 25870 sw 11 de agosto de 2010, desempeño sus funciones en el interior de dicha institución, conforme a la normativa interna de la Aduana Nacional y la Ley de Administración y Control Gubernamentales –Ley 1178 de 20 de julio de 1990–; y, sin tener ningún tipo de inconvenientes en su trabajo; empero, mediante Memorándum 2836/2020 de 2 de diciembre, la Presidenta Ejecutivo a.i. de la Aduana Nacional –ahora demandada– en aplicación del citado artículo, dispuso su retiro de la referida entidad, en virtud al supuesto carácter provisional de su designación, siendo este el único argumento para desvincularse del cargo que ejercía.

Es así, que tras el conocimiento del mencionado Memorándum, se dirigió a la representante de la Aduana Nacional Regional Yacuiba del citado departamento, del cual era dependiente, haciéndole saber el estado de gravidez de su esposa, quien contaba con cuatro semanas de gestación antes de su despido, solicitando que consideren la decisión emitida y se deje sin efecto la misma, para que pueda continuar con sus actividades laborales conforme manda la Constitución Política del Estado; sin embargo, al no tener respuesta durante cinco días hábiles, mediante memorial pidió que se dé respuesta a su carta de 2 de diciembre de 2020, reiterando nuevamente se considere la situación de su cónyuge y evitar que se vulneren su derechos como de su familia, misma que al igual de su anterior requerimiento, la referida institución no respondió de manera oficial.

Posteriormente, el 8 de marzo de 2021, mediante Comunicación Interna AN-GNAGC-DRHAC-79-2021, se le indicó que adjunte los documentos concernientes a lo establecido en el art. 3 inc. a) y b) del DS 012 de 19 de febrero de 2009; motivo por el cual, por escrito de 10 de igual mes y año, presentó los documentos originales requeridos, consistentes en Certificado Médico, Certificaciones emitidas por la Ginecóloga Obstetra, en la cual consta el periodo de gestación de su esposa, Carnet de Salud para el embarazo y parto, fotocopias de Cédulas de Identidad de su cónyuge como de éste; por lo que, habiendo transcurrido casi dos meses sin obtener respuesta al referido memorial, el 31 de mayo del citado año, mediante escrito impetró que se dé respuesta a su petición de reincorporación laboral.

Asimismo alegó, que a tiempo de presentar el señalado escrito (31 de mayo de 2021), tuvo conocimiento del Comunicado AN-PREDC-C-2021/1106 de 28 de mismo mes y año; mediante el cual, en consideración de los precitados memoriales y la documentación presentada, se determinó el cumplimiento del art. 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE), concordante con el art. 2 del DS 012; empero, al haberse emitido dicho actuado que dispuso el cumplimiento de su inamovilidad laboral, la misma no se efectivizó hasta la fecha, pese a que realizó llamados y solicitudes a los Encargados de Recursos Humanos (RR.HH.) de la citada institución, para dar cumplimiento al citado Comunicado, los referidos hasta la fecha hacen caso omiso; que si muy bien, la autoridad demandada resolvió dar cumplimiento a la Norma Suprema respecto a su inamovilidad laboral; sin embargo, la misma no procuraría hacer efectivo el Comunicado AN-PREDC-C-2021/1106.

Finalmente refirió que, habría agotado la vía administrativa; toda vez que, al no tener respuesta escrita por parte de la citada entidad pública, transcurrieron seis meses previstos por el procedimiento administrativo, para acogerse al silencio administrativo negativo; es decir, la falta de respuesta de la misma desde su ilegal despido el 2 de diciembre de 2020, las peticiones y memoriales pidiendo una contestación y la última que realizó el 2 de junio de 2021.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela alegó como lesionado el debido proceso en su elemento defensa, derechos al trabajo, a una remuneración, a la estabilidad e inamovilidad laboral por ser padre progenitor, “derecho de un neonato en estado de gestación”, a la vida y a la salud, citando al efecto los arts. 13, 14, 15. II, 45, 46, 48.III y IV, 62 y 115.II de la CPE; y, 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia: a) Se deje sin efecto el Memorándum 2836/2020, emitida por la ahora demandada; b) Se ordene su reincorporación, al mismo puesto que ocupaba al momento de su retiro, debiendo cancelarle los sueldos devengados y demás derechos sociales que le correspondan hasta la fecha de su restitución; c) Se remita antecedentes al Ministerio Público con el objetivo de lindar responsabilidad penal en contra de la demandada; y, d) Se sancione con el pago de costas y costos a la mencionada.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 2 de septiembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 79 a 80 vta., presentes el accionante asistido por su abogado y la demandada a través de su representante legal, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El impetrante de tutela, a través de su abogado en audiencia, ratificó de forma íntegra su demanda de acción de amparo constitucional, y ampliándola, señaló que: 1) Solicitaría su reincorporación laboral, conforme al Cite: AN-PREDC-C-2021/1106, donde la Aduana Nacional indicaría que dará cumplimiento al art. 48.VI de la CPE, concordante con el art. 2 del DS 012; y, 2) La SCP 1424/2015-S2 de 23 de diciembre, consagra la inamovilidad funcionaria por estado de gravidez sea en el ámbito público o privado como un derecho fundamental, comprendiendo su protección a los servidores públicos de libre nombramiento, debiendo aplicar el art. 48.VI de la Ley Fundamental.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional, a través de su representante legal, por memorial presentado el 2 de septiembre de 2021, cursante de fs. 73 a 78, alegó que: i) Mediante Memorándum 2836/2020 de 2 de diciembre y notificada en la misma fecha, se dispuso el retiro de la citada institución del solicitante de tutela, quien ocupaba el cargo de Administrador de la Aduana Frontera Yacuiba, dependiente de la Gerencia Regional Tarija; ii) Al encontrarse el Departamento de RR.HH. de la Gerencia Nacional Financiera de la Aduana Nacional, en la ciudad de Nuestra Señora de La Paz, el impetrante de tutela omitió apersonarse y coordinar la nueva designación; iii) La Aduana Nacional dió estricto cumplimiento a la Constitución Política del Estado, en protección de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, prueba de eso es el acatamiento a la solicitud de inamovilidad laboral por el estado de embarazó de la esposa del accionante, con la emisión del Cite: AN-PREDC-C-2021/1106, notificado al mismo el 4 de junio de 2021; iv) El cargo del que gozaba el impetrante de tutela era jerárquico, que por las características y funciones a realizar se constituye en un puesto de confianza y de mucha responsabilidad, aspecto que no enmarca el mismo, ya que no es considerado como personal de confianza para asumir nuevamente las funciones de Administrador; más todavía, que el prenombrado al ingresar con el anterior gobierno, fue relacionado con hechos de corrupción; v) Al contar con amplias facultades como Presidente Ejecutivo a.i. de la Aduana Nacional, para contratar el personal jerárquico seleccionado, que cumplan con todos los presupuestos de ser un profesional cuyas labores realice con eficiencia, eficacia y transparencia, al tenor de la Ley 1178; vi) La desvinculación del solicitante de tutela, por Memorándum 2836/2020, se efectuó debido a que el mismo era funcionario provisorio y no tenía la calidad de funcionario de carrera; vii) Al ser el prenombrado funcionario provisorio y al no tener conocimiento la Aduana Nacional del estado de gestación de la esposa del mismo, aplicó el Art. 39 inc. d) de la LGA, que entre otras tendría la atribución de disponer la desvinculación del personal, concordante con el art. 47 del Reglamento Interno del Personal de la Aduana Nacional (retiro sin proceso interno), que establece como una causal de retiro “a) Decisión de la Presidencia Ejecutiva respecto al personal provisional o de libre nombramiento” (sic); viii) El momento de la emisión del Memorándum 2836/2020 y la respectiva notificación al accionante con la misma el 2 de diciembre de 2020, la Aduana Nacional no tenía conocimiento del estado de gravidez de la cónyuge del prenombrado y el beneficio de inamovilidad laboral que presuntamente le correspondía al referido; no obstante, que el art. 9 del referido Reglamento, establece que, los funcionarios públicos de la citada institución, entre otros tienen el deber de comunicar inmediatamente al Departamento de RR.HH. o Unidad Administrativa correspondiente, toda variación de carácter familiar, cambio de estado civil, nacimiento, etc., para el goce de licencias y tolerancias, según sea el caso, hecho incumplido por el impetrante de tutela en los arts. 4, 9 y 48 del citado Reglamento; ix) El Cite: AN-PREDC-C-2021/1106, al señalar que la Aduana Nacional dará cumplimiento al art. 48.VI de la CPE, concordante con el art. 2 del DS 012, previa disponibilidad en la institución, y ante la omisión de informar el accionante sobre su situación, lo cual originó la presente problemática, hasta la fecha se requeriría verificar la disponibilidad que existiere; toda vez que, producto de la pandemia se han reducido ítems y la rebaja de los sueldos actuales; x) Al indicar en el Cite: AN-PREDC-C-2021/1106 en su párrafo cuarto que: “Finalmente, usted debe verificar en el Departamento de Recursos Humanos o la Unidad Administrativa de la Aduana Nacional documentación adicional a presentar, sea para fines consiguientes” (sic), conforme a ello, el solicitante de tutela hasta la fecha no se apersonó a la Aduana Nacional, limitándose a plantear directamente esta acción tutelar, sin agotar el referido contenido del mencionado cite; y, xi) No corresponde la remisión de los antecedentes al Ministerio Público, en contra de ésta, debido a que las omisiones del impetrante de tutela son atribuibles a este, habiendo actuado la Aduana Nacional en cumplimiento de la Norma Suprema; y, en cuanto a los sueldos devengados, el Tribunal de garantías no podría ingresar a resolver tales aspectos, debido a que el accionante debería de acudir en primera instancia a la vía administrativa, acreditando toda la documentación pertinente.

I.2.3. Resolución

La Jueza Pública de Familia Segunda de Yacuiba del departamento de Tarija, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 03/2021 de 2 de septiembre, cursante de fs. 80 vta. a 85, concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo que la Aduana Nacional a través de su representante legal en ejercicio, proceda al pago de las asignaciones familiares de los subsidios prenatal y lactancia, sea en especie o efectivo, consistente en la entrega a la “madre del menor” de un salario mínimo nacional y sea cancelado conforme corresponda; y, denegar la tutela impetrada, en cuanto a la inamovilidad laboral; ello conforme a los siguientes fundamentos: a) Acorde al art. 39 inc. d) de la LGA, dispone que, es facultad del Presidente Ejecutivo de la Aduana Nacional, seleccionar, contratar, evaluar, promover y remover al personal de la citada institución, incluyendo al personal de la Unidad de Control Operativo Aduanero, de acuerdo a las normas legales vigentes y su reglamento interno, estableciendo que sus funcionarios no se encuentran comprendidos en la Ley General de Trabajo; b) Asimismo, al señalar en el art. 41 de la LGA que: “Los servidores públicos de la Aduana Nacional, están sometidos a las normas de la carrera administrativa. Su contratación, remoción, proceso, suspensión y destitución se regulan por las normas legales vigentes y su propio reglamento” (sic), por su naturaleza para este tipo de funcionarios no es aplicable la inamovilidad funcionaria, más aun al estar calificado el solicitante de tutela como un funcionario de libre nombramiento y provisorio, es decir, al no ser el prenombrado personal de carrera, no se encontraría alcanzado por las normas que amparan a los padres progenitores; c) La inamovilidad laboral es una garantía constitucional creada con la finalidad de proteger una pluralidad de derechos fundamentales, siendo el núcleo protectivo esencial el bienestar de la madre gestante o del progenitor y los derechos del ser en concepción, de la niña o niño hasta que cumpla un año de edad; sin embargo, no puede ser aplicado en todos los casos; puesto que, no todas las funciones públicas son iguales; d) La jurisprudencia constitucional, determinó que los cargos que desempeñan los funcionarios designados son temporales, ya que su ingreso a una entidad pública no es el resultado de procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedecen a una invitación de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE); empero, no significa dejar sin protección al ser concebido o recién nacido, pese a estar disuelto la relación laboral; y, e) Conforme a ello, se dispondría la protección del ser en gestación en cuanto a las prestaciones de subsidios hasta que el menor cumpla un año de edad, en aplicación del art. 60 de la CPE; ya que, concierne resguardar sus derechos a la vida, salud y seguridad social, no debiendo ser desconocidos los mismos como emergencia de la disolución de la relación laboral; por lo tanto, en consecuencia, la parte demandada, lesionó en parte la tutela impetrada por el accionante.