SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0775/2022-S4

El impetrante de tutela, alegó como lesionado el debido proceso en su elemento defensa, y derechos al trabajo, a una remuneración, a la estabilidad e inamovilidad laboral por ser padre progenitor, “derecho de un neonato en estado de gestación”, a la vida y a la salud; toda vez que, la Aduana Nacional reconoció mediante Cite: AN-PREDC-C-2021/1106, su inamovilidad laboral a su favor por ser padre progenitor conforme a los arts. 48.VI de la CPE y 2 del DS 0012; empero, a la fecha de interposición de la presente acción amparo constitucional, la parte demandada omite dar cumplimiento a dicha disposición, con la reincorporación a su fuente de trabajo.

En consecuencia, corresponde en revisión, analizar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La excepción del principio de subsidiariedad en el caso de padres progenitores

La SCP 0772/2020-S2 de 2 de diciembre, señaló que: “La jurisprudencia constitucional con relación a la excepción del principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas, a través de la SC 0530/2010-R de 12 de julio, determinó que: ‘…la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (…) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado…’ (las negrillas fueron añadidas); en similar sentido, la SCP 0198/2013 de 27 de febrero, haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostuvo que: ‘…los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional…’.

En ese estado de cosas, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, concluyó que: ‘Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa’.

De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o padre progenitor hasta que la niña o niño cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus” (las negrillas y el subrayado corresponden al texto original).

III.2. La inamovilidad laboral y las excepciones que se presentan en función al tipo de funcionario público

Al respecto la SCP 0285/2021-S4 de 22 de junio, haciendo referencia a las SCP 0776/2016-S3 de 4 de julio, y la SCP 0579/2015-S3 de 10 de junio, sostuvo que: “…por el principio de universalidad la garantía de la inamovilidad laboral alcanza tanto al sector privado como al sector público (SCP 1417/2012 de 20 de septiembre); sin embargo, debe reconocerse que tampoco es absoluto de forma que puede verse limitado por las necesidades instituciones que atañen al correcto funcionamiento del aparto público y el bienestar de la colectividad…’ .

(…)

Es decir, que la jurisprudencia de este Tribunal si bien reconoció que el derecho a la inamovilidad laboral es universal ya que protege a trabajadores resguardados por la Ley General del Trabajo y a funcionarios públicos, reconoce también que el derecho no es absoluto, en el ámbito administrativo, no es transversal a todos los servidores públicos, pues puede verse limitado cuando se trata de servidores públicos de libre nombramiento, pues éstos, son reclutados sin procesos previos sino de manera directa por invitación personal del máximo ejecutivo de la entidad pública, para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico, que precisamente por las característica de confianza y especialidad, no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral, ya sea esta producto de embarazo o de discapacidad. La carencia de inamovilidad laboral en servidores públicos de libre nombramiento, tiene por finalidad garantizar la eficacia y eficiencia del servicio público, ya que las labores que desempeñan este tipo de funcionarios son de iniciativa, decisión y mando, por ello su duración en el cargo es temporal, y su retiro discrecional, aceptar lo contrario significaría afectar la gestión pública, pues se obligaría a una autoridad ejecutiva a reconocer en un puesto de libre nombramiento a personal que no cuenta con confianza o condiciones técnicas requeridas por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), obligándole a asignar funciones de iniciativa, decisión y mando a personas que no cumplen con estas condiciones.

Es por los motivos descritos de manera precedente que el Tribunal Constitucional en la SC 1068/2011-R de 11 de julio, expresó de manera clara que las funciones que desempeñan los funcionarios de libre nombramiento son temporales y provisionales, entendiendo que: ‘…los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…”’.

En ese mismo sentido la SCP 0770/2018-S3 de 31 de octubre, citando a la SC 1068/2011-R de 11 de julio, expresó de manera clara que las funciones que desempeñan los funcionarios de libre nombramiento son temporales y provisionales, entendiendo que: “…los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…”.

A lo que la SCP 0526/526/2016-S3 de 9 de mayo acotó que: “…la jurisprudencia de este Tribunal si bien reconoció que el derecho a la inamovilidad laboral es universal ya que protege a trabajadores resguardados por la Ley General del Trabajo y a funcionarios públicos, reconoce también que el derecho no es absoluto, en el ámbito administrativo, no es transversal a todos los servidores públicos, pues puede verse limitado cuando se trata de servidores públicos de libre nombramiento, pues éstos, son reclutados sin procesos previos sino de manera directa por invitación personal del máximo ejecutivo de la entidad pública, para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico, que precisamente por las característica de confianza y especialidad, no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral, ya sea esta producto de embarazo o de discapacidad. La carencia de inamovilidad laboral en servidores públicos de libre nombramiento, tiene por finalidad garantizar la eficacia y eficiencia del servicio público, ya que las labores que desempeñan este tipo de funcionarios son de iniciativa, decisión y mando, por ello su duración en el cargo es temporal, y su retiro discrecional…” (las negrillas y subrayado corresponden al texto original).

III.3. La subsistencia de beneficios a favor del niño o niña menor a un año de edad

Respecto a la asistencia y protección durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal por parte del Estado a los funcionarios no comprendidos como funcionarios de carrera, la jurisprudencia constitucional, a través de la SCP 0076/2012 de 12 de abril, estableció lo siguiente: ‘En ese sentido, disuelta la relación laboral (…) no puede significar el desconocimiento de los derechos fundamentales del recién nacido o niño (a) menor de un año, porque el Estado tiene el deber de garantizar el interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados (art. 60 de la CPE). Teniendo presente que se trata de una persona -menor de edad- que de conformidad al art. 58 de la Ley Fundamental, es titular de derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado; por cuanto, corresponde resguardar la efectiva protección de sus derechos a la vida, salud y la seguridad social (arts. 15, 18 y 35 de la CPE), los cuales no pueden ser desconocidos como emergencia de la disolución de la relación laboral; al respecto conviene recordar que el art. 2 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), dispone que se considera niño o niña a todo ser humano desde su concepción, a su vez el art. 1 del CC con relación al comienzo de la personalidad, establece que el nacimiento señala el comienzo de la personalidad y que al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle y para ser tenido como persona.

En ese contexto, la previsión constitucional contenida en la parte final del art. 48.VI de la CPE, debe ser interpretada en función al criterio teleológico y al principio de eficacia máxima de los derechos fundamentales. La finalidad del citado precepto constitucional, es de tutelar los derechos al trabajo de la madre y del progenitor hasta que el niño(a) cumpla un año de edad y a su vez los derechos del ser en gestación y del recién nacido como la vida y la salud; empero, si por alguna razón quedara disuelto el vínculo laboral conforme se explicó, corresponde que los derechos del niño o niña sean resguardados, en el entendido que se trata de derechos cuya tutela no puede estar supeditada a formalismos como sería el caso, que ante la inexistencia de un vínculo laboral no sea posible la otorgación de las prestaciones previstas en el régimen de asistencia familiar.

Consecuentemente, disuelto el vínculo laboral y teniendo presente que el empleador del sector público o privado se encuentra compelido u obligado a continuar con la prestación de subsidios al ser en gestación o, al niño o niña hasta que cumpla un año de edad; lo que significa, la atención obstétrica a la madre durante el embarazo, el parto y el puerperio hasta que el recién nacido cumpla un año de edad; y, la prestación de los subsidios; prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional a partir del quinto mes de embarazo y fenece el último día del mes que nace el niño (a); y de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos equivalentes a un salario mínimo nacional, hasta que el niño (a) cumpla un año de edad. Prestaciones, que -reiterando- deberán ser cubiertas por el empleador aun cuando ya no exista la relación laboral emergente de un despido determinado en debido proceso’”.

III.4. Análisis del caso concreto

En la presente acción de amparo constitucional, el accionante alegó como lesionado el debido proceso en su elemento defensa, derechos al trabajo, a una remuneración, a la estabilidad e inamovilidad laboral por ser padre progenitor, “derecho de un neonato en estado de gestación”, a la vida y a la salud; toda vez que, la Aduana Nacional reconoció mediante Cite: AN-PREDC-C-2021/1106 de 28 de mayo de 2021, su inamovilidad laboral a su favor por ser padre progenitor conforme a los arts. 48.VI de la CPE y 2 del DS 0012; empero, a la fecha de interposición de la presente acción de defensa, la parte demandada omite dar cumplimiento a dicha disposición, con la reincorporación a su fuente de trabajo.

Consideraciones previas

La parte demandada a través de su representante legal en su informe presentado en la acción de amparo constitucional, sostuvo que, el impetrante de tutela al no apersonado a la Aduana Nacional y plantear directamente esta acción tutelar, no agotó el contenido del Cite: AN-PREDC-C-2021/1106, al señalar que: “Finalmente, usted debe verificar en el Departamento de Recursos Humanos o la Unidad Administrativa de la Aduana Nacional documentación adicional a presentar, sea para fines consiguientes” (sic).

En ese sentido, se tiene que las denuncias planteadas se encuentran inmersas dentro de supuestas vulneraciones a los derechos de un padre progenitor; por consiguiente, no es imprescindible que el accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa para la protección de los derechos aparentemente vulnerados, conforme se estableció en el Fundamento Jurídico III.1. del presente fallo constitucional. Por ese motivo, las señaladas denuncias no tienen mérito y no pueden considerarse a objeto de denegar la tutela solicitada por incumplimiento del principio de subsidiariedad.

Previo a ingresar al análisis de la problemática expuesta, corresponde efectuar las siguientes precisiones; de la revisión de obrados se advierte que Nicolás Aguirre Fernández –ahora solicitante de tutela– mediante Memorándum 0953/2020 de 4 de mayo, fue designado interinamente y con carácter provisional al cargo de Administrador de la Aduana de Yacuiba dependiente de la Gerencia Regional Tarija; y, posteriormente por Memorándum 2836/2020 de 2 de diciembre, la Presidente Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional –ahora demandada–, en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA, comunicó el retiro de la citada institución al impetrante de tutela, en virtud al carácter provisional de la designación del prenombrado; motivo por el cual, mediante memorial de la citada fecha, el mismo puso en conocimiento el estado gravidez de su cónyuge, que al ser padre progenitor no podría ser despedido hasta que el menor cumpla un año de edad, gozando de esa forma de inamovilidad laboral, solicitando reconsideración del mencionado Memorándum (Conclusiones II. 1, II.2 y II.3).

Así también consta, que por memorial de 12 de marzo de 2021, ante la Jefatura de la Unidad Administrativa Financiera de la Gerencia Regional de Tarija de la Aduana Nacional, el solicitante de tutela, presentó documentación conforme a lo requerido en la Comunicación Interna AN-GNAGC-DRHAC-79-2021 de 9 de marzo, consistentes en Certificados Médicos originales que indicarían el periodo de gestación de su esposa y otros; en merito a ello, mediante Cite: AN-PREDC-C-2021/1106, la parte demandada, comunicó al accionante que la fecha de emisión del Memorándum 2836/2020, la citada institución, no tenía conocimiento ni contaba con el respaldo alguno que demuestre el estado de gestación de la esposa del accionante; por lo que, el mismo incumplió los arts. 3 inc. a) del DS 012; y, 9 inc. o) del Reglamento Interno del Personal de la Aduana Nacional; además, indicó que la referida entidad pública dará cumplimiento al art. 48.VI de la CPE, concordante con el art. 2 del citado Decreto, previa disponibilidad en la institución y sin perjuicio de las acciones que asuma dicha repartición estatal, por la omisión señalada precedentemente, debiendo el impetrante de tutela presentar al Departamento de RR.HH. o la Unidad Administrativa de la Aduana Nacional, documentación adicional para fines consiguientes; actuado administrativo notificada al celular del solicitante de tutela vía WhatsApp –no se consigna la fecha– (Conclusiones II.4 y II.5).

Por otra lado, a decir de la parte demandada a través de su representante legal, tanto en su informe como en audiencia de acción tutelar, manifestó que el accionante fungía un cargo jerárquico, que por las características y funciones a realizar se constituye en un puesto de confianza; y, que por atribuciones conferidas en el art. 39 inc. e) de la LGA, tendría la facultad de contratar al personal jerárquico seleccionado y recomendado por el Directorio y ejecutar las promociones y remociones del personal jerárquico aprobadas por el mismo directorio.

Ahora bien, de acuerdo a los argumentos expuestos por las partes procesales y de toda la documental adjunta, resulta necesario en primera instancia, determinar la situación laboral del impetrante de tutela al interior de la Aduana Nacional; en ese entendido, conforme se tiene el Memorándum 0953/2020 de 4 de mayo, el entonces Presidente Ejecutivo a.i. de la Aduana Nacional, designó al solicitante de tutela, como Administrador de la Aduana de Yacuiba dependiente de la Gerencia Regional Tarija; sin embargo, se aclaró en este documento, que dicho cargo era interino y con carácter provisional; por lo que, se puede deducir y establecer que el ahora accionante, ingresó a cumplir las referidas funciones bajo la modalidad de servidor público provisorio; es decir, que su designación no fue el resultado de un proceso de reclutamiento y selección de personal, sino que obedeció a un nombramiento directo por invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinada función de confianza en la institución; por lo cual, su situación laboral al pertenecer al ámbito de los funcionarios provisorios se distingue de aquellos que forman parte de la carrera administrativa en razón a la naturaleza del cargo desempeñado, pues dicha distinción emana del art. 233 de la CPE, que establece: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento” (las negrillas son nuestras); enmarcándose en la excepción de la aplicación de la garantía de estabilidad laboral conforme a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional dadas las particularidades propias del cargo.

En ese contexto, respecto a que la decisión de su retiro resultaría arbitraria y sin fundamento por obedecer únicamente a una facultad discrecional, por no haberse justificado su decisión, no resulta evidente; puesto que, la MAE de la Aduana Nacional prescindió de los servicios del accionante con las mismas facultades por las que se la designó, reconocidas en el art. 39 inc. d) de la LGA, señalando que: “El Presidente Ejecutivo, como MAE, es responsable de cumplir y hacer cumplir las disposiciones de la presente Ley y normas legales vigentes. Ejercerá sus funciones a tiempo completo y dedicación exclusiva, con excepción del ejercicio de la docencia universitaria. Son atribuciones del Presidente Ejecutivo las siguientes: (...) d) Seleccionar, contratar, evaluar, promover y remover al personal de la Aduana Nacional cuya selección y evaluación recaiga bajo su competencia, incluyendo al personal de la Unidad de Control Operativo Aduanero, de acuerdo a las normas legales vigentes y a su reglamento interno” (las negrillas nos corresponden), concordante con el art. 47 del Reglamento Interno de Personal, aprobado mediante Resolución de Directorio RD 02-020-13 de 29 de noviembre de 2013; es decir, que su remoción del cargo se encuentra sujeta a la misma disposición que lo designó; por lo que, su actuar se encuentra en sujeción a la Constitución y a la ley, dentro de las facultades que le están atribuidas y de acuerdo a los fines que le fueron conferidos, tomando en cuenta que dicha normativa se encuentra plenamente vigente y que no fueron objeto de inconstitucionalidad.

De esta manera, al concluir que el impetrante de tutela ejerció su cargo bajo la modalidad de servidor público de libre nombramiento; y, por ende ser personal de confianza del nivel ejecutivo al contar con un cargo jerárquico, se tiene que, la parte demandada, no incurrió en las lesiones alegadas; toda vez que, de acuerdo a las características de la ocupación que tenía y la forma en que fue designado, representan el límite a la garantía de la inamovilidad laboral.

Consecuentemente, si bien la inamovilidad laboral fue reconocida por la Aduana Nacional por Cite: AN-PREDC-C-2021/1106, a favor del solicitante de tutela; empero, la misma señala que, esta se cumplirá previa disponibilidad en la institución y sin perjuicio de las acciones que asuma dicha repartición estatal; es decir, establece una condicionante para hacerse efectivo dicho acto administrativo; además, si bien la garantía de la inamovilidad laboral se encuentra reconocida constitucionalmente, la misma no es absoluta como en el presente caso; pues, no obstante de tratarse de un padre progenitor, la parte demandada, al momento de emitir el Memorándum 2836/2020, por el que fue retirado el solicitante de tutela, no se incurrió en acto lesivo alguno; por lo tanto, corresponde denegar la tutela impetrada.

Al margen de ello, el mismo documento (Cite: AN-PREDC-C-2021/1106), también estableció que a los efectos descritos en el párrafo precedente; es decir, a su posible reincorporación, el accionante debía presentar al Departamento de RR.HH. o la Unidad Administrativa de la Aduana Nacional, documentación adicional para fines consiguientes; sin embargo, conforme afirmó la parte demandada en audiencia y que no fue controvertido por el impetrante de tutela, no consta en antecedentes documento alguno que demuestre que el interesado hubiera dado cumplimiento a dicha instrucción; por lo cual, esta situación no resulta tampoco atribuible a la entidad demandada como causa suficiente de denote la vulneración de los derechos reclamados, haciendo por el contrario evidente, una actitud negligente del propio solicitante de tutela en el logro de su objetivo de reinserción laboral.

Sin perjuicio de lo señalado, con relación a las asignaciones familiares, debe tenerse presente que el embarazo, parto y los periodos prenatal y posnatal, deben ser protegidos a través del Estado a todos los funcionarios, incluso a los provisorios; pues, no puede admitirse que una vez disuelta la relación laboral queden desprotegidos los derechos fundamentales del recién nacido o niño (a) menor de un año, ya que es deber del Estado garantizar el interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, dado que sus derechos se encuentran plenamente reconocidos; en ese entendido, corresponde proteger su vida, salud y la seguridad social, los cuales no pueden quedar desconocidos; consecuentemente, pese a la desvinculación laboral del progenitor, corresponde la parte demanda otorgar las prestaciones de subsidios del menor en concepción hasta que cumpla un año de edad, conforme se tiene previsto en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional.

Por las razones expuestas precedentemente y conforme al desarrollo jurisprudencial desplegado en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, si bien no corresponde conceder la tutela respecto a la inamovilidad laboral y los derechos a ella conexos, bajo la comprensión de que dicha protección se halla destinada a proteger directamente al nasciturus y niño o niña hasta el año de edad, en coherencia con lo determinado por la Jueza de garantías, habrá de disponerse el pago de asignaciones familiares correspondientes a los subsidios prenatal, de nacimiento y lactancia, que deben ser cubiertos hasta que el menor alcance la edad de un año, los cuales, serán calificados en ejecución del presente fallo constitucional a efectos de determinar si, dada la demora en su oportuna prestación corresponde hacer efectivo su pago en dinero, en el marco de lo estipulado por el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987 modificado por el art. 3.I del DS 2892 de 1 de septiembre de 2016, que determina que las asignaciones familiares por los conceptos antes referido, alcanzan a la suma líquida de Bs.2 000.- (dos mil bolivianos).

En consecuencia, la Jueza de garantías, al conceder en parte la tutela impetrada, evaluó de forma correcta los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.