SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0819/2022-S4

El impetrante de tutela, alegó lesionados sus, derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la vida y a la seguridad social; toda vez que, la autoridad demandada, por Memorándum 750re/2021, dispuso la conclusión de su relación laboral con la referida entidad municipal, pese a que puso en conocimiento tanto a éste como a la anterior autoridad, que gozaba de inamovilidad laboral por ser padre progenitor de un menor recién nacido hasta que este cumpla un año de edad; además, de presentar recurso de revocatoria contra dicho actuado administrativo mismo que fue rechazado.

En consecuencia, corresponde verificar en revisión, si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Sobre el régimen laboral de los funcionarios públicos de los gobiernos autónomos municipales no contemplados en la Ley 321

El Estatuto del Funcionario Público, en su art. 3.III establece que, las carreras administrativas en los Gobiernos Municipales, Universidades Públicas, Escalafón Judicial del “Poder” Judicial, carrera fiscal del Ministerio Público, Servicio Exterior y Escalafón Diplomático así como el Magisterio Público, debían regularse por su legislación especial aplicable en el marco establecido en la indicada norma, aunque no existe constancia que se hubiera emitido tal legislación.

En el caso de los gobiernos municipales, la Ley 2028 de 28 de octubre de 1999 (actualmente abrogada por la Ley 482 de 9 de enero de 2014, denominada Ley de Gobiernos Autónomos Municipales), reguló la carrera municipal señalando que debía articularse a través de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal; y, además previó que las personas contratadas en las empresas municipales públicas o mixtas, establecidas para la prestación directa de servicios públicos, estaban sujetas a la Ley General del Trabajo.

Posteriormente, mediante Ley 321, se regularon las siguientes disposiciones respecto al personal municipal: 1) Incorporó al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a las trabajadoras y los trabajadores asalariados permanentes que desempeñen funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativas de los gobiernos autónomos municipales de capitales de departamento y de El Alto de La Paz; 2) Exceptuó expresamente, a las y los servidores públicos electos y de libre nombramiento, así como a quienes ocupen cargos de: 1. Dirección, 2. Secretarías Generales y Ejecutivas, 3. Jefatura, 4. Asesor, y 5. Profesional; y, 3) Mantuvo la aplicación del régimen laboral de las empresas municipales públicas o mixtas, dispuesto en el Numeral 3 del Artículo 59 de la Ley 2028 de Municipalidades; es decir, bajo el amparo de la Ley General del Trabajo.

Sin embargo, el art. 4 de la referida norma legal, establece expresamente que los gobiernos autónomos municipales que no se encuentren contemplados en la presente Ley, serán incorporados de manera paulatina al ámbito de la Ley General de Trabajo, en los parámetros señalados en el art. 1, cuando su población alcance un total de 250.000 habitantes, de acuerdo al resultado oficial del último censo.

En todos los casos, en atención a que los Gobiernos Autónomos Municipales son entidades de derecho público, previó que las trabajadoras y los trabajadores asalariados que prestan servicios en ellos, se encuentran sujetos a las responsabilidades funcionarias establecidas por la Ley de Administración y Control Gubernamental –Ley 1178 de 20 de julio de 1990–y sus disposiciones complementarias.

Resumiendo, en el caso del Gobierno Autónomo Municipal de Villa Serrano, su personal no fue incorporado a la Ley General del Trabajo por no haber alcanzado las condiciones de población señaladas por el citado art. 4 de la Ley 321.

Continuando con el análisis, y, siendo que, todos los funcionarios municipales se encuentran sometidos a las normas de la Ley 1178, de Administración y Control Gubernamentales y a sus disposiciones complementarias, se tiene que, el art. 13 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NBSAP), aprobadas por DS 23215 de 21 de marzo de 2011, al efectuar la clasificación de puestos, sobre la base de su jerarquía dentro de la estructura organizacional de la entidad, establece las siguientes categorías: i) Superior, integrada por el primer y segundo nivel de puestos de la entidad; es decir, funcionarios electos y designados; ii) Ejecutivo, comprende a los puestos cabeza de áreas y unidades organizacionales dependientes de puestos superiores; es decir, el tercer y cuarto nivel de puestos de la entidad. La referida norma aclara que, en el tercer nivel se encuentran los funcionarios de libre nombramiento, mientras que el cuarto, corresponde al máximo nivel de la carrera administrativa; y, iii) Operativo, que comprende puestos que desarrollan funciones especializadas, dependiendo de puestos superiores o ejecutivos; está conformado desde el quinto al octavo nivel de puestos de la entidad en los que se encuentran los funcionarios de carrera administrativa y comprende los niveles de profesional, técnico-administrativo, auxiliar y de servicios, en forma descendente.

Para mejor comprensión de lo expuesto, específicamente del cuarto nivel que corresponde al máximo nivel de la carrera administrativa, resulta necesario remitirse al art. 19 de las NB-SAP, que al regular el periodo de inducción, expresa que el cuarto nivel, corresponde al puesto de jefe; y, que conforme a lo dicho, sería también, el máximo nivel de la carrera administrativa.  

Continuando con el análisis, el art. 48 de las NBSAP, aprobadas por              DS 23215 de 21 de marzo de 2011, prevé que la carrera administrativa se articula mediante el Sistema de Administración de Personal y de acuerdo con el precepto legal incluido en su art. 50, y se alcanza una vez obtenido el número de registro otorgado por la Superintendencia de Servicio Civil (actualmente el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social), previa certificación del Servicio Nacional de Administración de Personal sobre el cumplimiento de los requisitos formales de incorporación; concluyéndose que, para la implementación de la carrera administrativa municipal que es principio constitucional, se requiere la decisión institucional que debe ser plasmada en la normativa especial correspondiente en el marco del Estatuto del Funcionario Público; y, así mismo, el cumplimiento de los requisitos señalados en las citadas NPSAP, mientras tanto, los servidores públicos que desempeñan funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa son considerados provisorios; es decir, provisionales y por ello, no gozan de los derechos señalados por el 7.II del mencionado Estatuto y así fue reconocido en la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional Plurinacional, por ejemplo, en la SC 0474/2011-R de 18 de abril, que señala: “… la diferencia entre servidores públicos de carrera y provisorios, radica en que los primeros además de los derechos establecidos en el art. 70 I. del referido estatuto, tienen derecho a la carrera administrativa y estabilidad laboral, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad, entre otras; además a impugnar, en la forma prevista en el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios…”.

A ello, se añade que el art. 60 de las NBSAP, determina que, no están sometidos a la Ley del Estatuto del Funcionario Público ni a dichas normas básicas, aquellas personas que con carácter eventual o para la prestación de servicios específicos o especializados, se vinculen contractualmente con una entidad pública, estando sus derechos y obligaciones regulados en el respectivo contrato y ordenamiento legal aplicable y cuyo procedimiento, requisitos, condiciones y formas de contratación se regulan por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios.

En el marco precedente, en el caso del Gobierno Autónomo Municipal de Villa Serrano, se concluye que, en el nivel ejecutivo –segundo nivel– se encontrarían los Secretarios Municipales; en el tercer nivel, los Directores de Áreas que por ser de libre nombramiento, se encuentran fuera de la carrera administrativa; resultando también que, el cuarto nivel, está integrado por jefes, que ya se encontrarían incluidos en la carrera administrativa e ingresan igualmente, en la categoría de provisorios en tanto su incorporación no cumpla con los presupuestos normativos precedentemente analizados; por ende, no gozan de estabilidad laboral.

III.2.  Respecto a la inamovilidad laboral y las excepciones que se presentan en función al tipo de funcionario público

La SCP 0635/2020-S4 de 28 de octubre, mencionando las SSCCPP 0579/2015-S3 de 10 de junio y 1044/2013 de 27 junio, estableció que, si bien se reconoce que el derecho a la inamovilidad laboral es universal ya que protege a trabajadores resguardados por la Ley General del Trabajo así como a funcionarios públicos, tal derecho no es absoluto, en el ámbito administrativo, no es transversal a todos los servidores públicos, pues puede verse limitado cuando se trata de aquellos de libre nombramiento que son reclutados sin procesos previos sino de manera directa por invitación personal del máximo ejecutivo de la entidad pública, para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico, que precisamente por las características de confianza y especialidad, no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral, ya sea ésta producto de embarazo o de discapacidad.

La carencia de inamovilidad laboral en servidores públicos de libre nombramiento, tiene por finalidad garantizar la eficacia y eficiencia del servicio público, ya que las labores que desempeñan este tipo de funcionarios son de iniciativa, decisión y mando, por ello, su duración en el cargo es temporal, y su retiro discrecional, aceptar lo contrario significaría afectar la gestión pública, pues se obligaría a una autoridad ejecutiva a reconocer en un puesto de libre nombramiento a personal que no cuenta con confianza o condiciones técnicas requeridas por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), obligándole a asignar funciones de iniciativa, decisión y mando a personas que no cumplen con estas condiciones.

En tal entendimiento y en relación a los funcionarios provisorios; es decir, aquellos servidores públicos que desempeñan funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa que son considerados provisorios; es decir, provisionales, no gozan de los derechos señalados por el 7.II del mencionado Estatuto; y en consecuencia, tampoco gozan de inamovilidad funcionaria.

III.3.  La subsistencia de beneficios a favor del niño o niña menor a un año de edad

Respecto a la asistencia y protección durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal por parte del Estado a los funcionarios no comprendidos como funcionarios de carrera, la jurisprudencia constitucional, a través de la SCP 0076/2012 de 12 de abril, estableció lo siguiente: “En ese sentido, disuelta la relación laboral (…) no puede significar el desconocimiento de los derechos fundamentales del recién nacido o niño(a) menor de un año, porque el Estado tiene el deber de garantizar el interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados (art. 60 de la CPE). Teniendo presente que se trata de una persona -menor de edad- que de conformidad al art. 58 de la Ley Fundamental, es titular de derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado; por cuanto, corresponde resguardar la efectiva protección de sus derechos a la vida, salud y la seguridad social (arts. 15, 18 y 35 de la CPE), los cuales no pueden ser desconocidos como emergencia de la disolución de la relación laboral; al respecto conviene recordar que el art. 2 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), dispone que se considera niño o niña a todo ser humano desde su 11 concepción, a su vez el art. 1 del CC con relación al comienzo de la personalidad, establece que el nacimiento señala el comienzo de la personalidad y que al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle y para ser tenido como persona.

En ese contexto, la previsión constitucional contenida en la parte final del art. 48.VI de la CPE, debe ser interpretada en función al criterio teleológico y al principio de eficacia máxima de los derechos fundamentales. La finalidad del citado precepto constitucional, es de tutelar los derechos al trabajo de la madre y del progenitor hasta que el niño(a) cumpla un año de edad y a su vez los derechos del ser en gestación y del recién nacido como la vida y la salud; empero, si por alguna razón quedara disuelto el vínculo laboral conforme se explicó, corresponde que los derechos del niño o niña sean resguardados, en el entendido que se trata de derechos cuya tutela no puede estar supeditada a formalismos como sería el caso, que ante la inexistencia de un vínculo laboral no sea posible la otorgación de las prestaciones previstas en el régimen de asistencia familiar.

Consecuentemente, disuelto el vínculo laboral y teniendo presente que, el empleador del sector público o privado se encuentra compelido u obligado a continuar con la prestación de subsidios al ser en gestación o, al niño o niña hasta que cumpla un año de edad; lo que significa, la atención obstétrica a la madre durante el embarazo, el parto y el puerperio hasta que el recién nacido cumpla un año de edad; y, la prestación de los subsidios; prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional a partir del quinto mes de embarazo y fenece el último día del mes que nace el niño (a); y de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos equivalentes a un salario mínimo nacional, hasta que el niño (a) cumpla un año de edad. Prestaciones, que –reiterando– deberán ser cubiertas por el empleador aun cuando ya no exista la relación laboral emergente de un despido determinado en debido proceso”.

A lo antes señalado y en concordancia con los entendimientos jurisprudenciales, al tenor del movimiento jurídico temporal, es preciso acotar que, de conformidad a lo establecido por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que modificó el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987 –antes mencionado–, mutando el art. 3.I del DS 2892 de 1 de septiembre de 2016, bajo el siguiente texto:

“ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

a)        Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;

b)        Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS);

c)        Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (dos mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida;

d)        Subsidio de Sepelio, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS).

El Ministerio de Salud, a través de las instancias correspondientes, será el encargado de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones”.

De la normativa antes glosada, queda establecido entonces que las asignaciones familiares por los conceptos establecidos, alcanzan a la suma líquida de Bs2000.- (dos mil bolivianos).

III.4.  Análisis del caso concreto

El impetrante de tutela alegó lesionado el debido proceso en su elemento defensa, derecho al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la vida y a la seguridad social; toda vez que, la autoridad edil demandada, por Memorándum 750re/2021, dispuso la conclusión de su relación laboral con la referida entidad municipal, pese a que puso en conocimiento tanto a éste como a la anterior autoridad, que gozaba de inamovilidad laboral por ser padre progenitor de un menor recién nacido hasta que cumpla un año de edad; además, de presentar recurso de revocatoria contra dicho actuado administrativo mismo que fue rechazado.

De la revisión de obrados se advierte que Sergio Estrada Ardaya –ahora accionante– desde el 3 de noviembre de 2016, ingresó a trabajar en el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, mediante Memorándum 538i/2016, designado en el cargo de Profesional “B (SISTEMAS)”, dependiente de la Secretaría Municipal de Seguridad Ciudadana; y, posteriormente, por Memorándum 190t/2020 de agosto, emitido por Angélica Sosa de Perovic, entonces Alcaldesa a.i. del citado ente municipal, fue promovido al cargo de Jefe del Departamento Administrativo y Legal, dependiente de la Sub Dirección de Coordinación Legal y Administrativa, perteneciente a la mencionada Secretaría; de esa manera al estar cumpliendo sus funciones el 9 de diciembre de 2020, nació su hijo menor; motivo por el cual, a través de nota de 11 de marzo de 2021, puso en conocimiento al Director de RR.HH. de la citada entidad municipal, dicho acontecimiento; por lo que, al amparo del art. 1 de DS 0012, le correspondería gozar del beneficio a la inamovilidad laboral.

Posteriormente, al haberse producido el cambio de autoridades municipales y por ende una nueva administración, mediante misiva de 30 de junio de ese año, hizo saber nuevamente de su situación al Director de RR.HH. de la precitada institución pública –ahora codemandado–, así como respecto a su inamovilidad laboral por ser padre progenitor de un menor hasta que este cumpla un año de edad; empero, en la misma fecha, Máx Jhonny Fernández Saucedo, actual Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra –hoy demandado– mediante Memorándum 750re/2021 de 30 de junio, le comunicó la conclusión de su relación laboral con la señalada institución; razón por la cual, por escrito de 6 de julio del mismo año, formuló recurso de revocatoria contra el citado Memorándum solicitando su restitución laboral a la autoridad demandada, que en respuesta, por Oficio D.RR.HH 418/2021, emitido por el Director codemandado, rechazó su impugnación.

Por otra parte, se tiene a decir de la autoridad demandada a través de su representante legal en audiencia de esta acción tutelar, que el accionante, tendría un contrato a plazo fijo del 11 de mayo de 2020 al 30 de junio de 2021; razón por la cual, se le comunicó su cesación laboral y si bien la inamovilidad laboral de las madres o padres progenitores está garantizada; empero, esta se extiende únicamente hasta la finalización del contrato de trabajo; asimismo, alegó que el impetrante de tutela sería un funcionario elegido, ya que su nombramiento y designación era desde agosto de 2020, hasta el 30 de junio de 2021, por la indicada ex Alcaldesa del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, mediante Memorándum 190t/2020, y conforme a ello y siendo funcionario designado, no gozaría de inamovilidad laboral conforme al art. 1.II Ley 321, corroborado por el art. 233 de la CPE.  

Ahora bien, de acuerdo a los argumentos expuestos por las partes procesales, y de toda la documental adjunta, resulta necesario en primera instancia, determinar la situación laboral del impetrante de tutela al interior del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra; en ese entendido, conforme se tiene de antecedentes, tanto el primer Memorándum 538i/2016, emitido por Percy Fernández Añez, entonces Alcalde así como el último Memorándum 190t/2020, emitido por Angélica Sosa de Perovic, entonces Alcaldesa a.i. del citado ente municipal, se designó al solicitante de tutela, como Jefe del Departamento Administrativo y Legal dependiente de la Sub Dirección de Coordinación Legal y Administrativa y la Dirección de Seguridad Ciudadana perteneciente a la Secretaría Municipal de Seguridad Ciudadana, con el Ítem 2764; de donde se puede deducir y establecer que el ahora accionante, ingresó a cumplir las referidas funciones bajo la modalidad de servidor público provisorio; es decir, que su designación no fue el resultado de un proceso de reclutamiento y selección de personal, sino que obedeció a un nombramiento directo por invitación personal de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) para ocupar determinada función de confianza en la institución; motivo por el cual, no tiene estabilidad laboral, pudiendo ser removido en cualquier momento.

En este contexto, si bien el accionante invoca en su favor la inamovilidad laboral que favorece a los padres progenitores; sin embargo, la misma, tal como se explicó no es absoluta; puesto que, en el ámbito administrativo, no es transversal a todos los servidores públicos, sino que puede verse limitado cuando se trata no solo de los de libre nombramiento sino también de los funcionarios provisorios que son reclutados sin procesos previos de selección para ocupar funciones que corresponde a los funcionarios de carrera, lo que ocurre en el caso analizado; dado que, el accionante fue contratado para ocupar el cargo de Jefe del Departamento Administrativo y Legal dependiente de la Sub Dirección de Coordinación Legal y Administrativa y la Dirección de Seguridad Ciudadana perteneciente a la Secretaría Municipal de Seguridad Ciudadana del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, que tratándose de un ente municipal de capital, excluye a dichos cargos –entre otros- de su incorporación al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, en el marco de la Ley 321; por lo tanto, dicha razón impide el ejercicio de la inamovilidad laboral; infiriéndose en consecuencia que, su situación jurídica debe ser analizada a partir de las normas contenidas en el Estatuto del Funcionario Público y la gradación establecida en el mismo, al entenderse que el accionante tiene la condición de funcionario provisorio o provisional; en consecuencia, al ocupar un cargo de Jefe, no goza de la protección establecida en el art. 7.II del mencionado Estatuto; por lo tanto, no corresponde brindar la protección solicitada por la naturaleza de sus funciones y forma de designación.

No obstante lo dicho, con referencia a los subsidios de los cuales se hubiera privado a la menor, conforme afirmó el accionante en la audiencia de acción de amparo constitucional, debe manifestarse que la disolución de la relación laboral no puede significar el desconocimiento de sus derechos fundamentales porque el Estado tiene el deber de garantizar el interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, contexto en el que la corresponde tutelar los derechos del niño o niña, en el entendido que se trata de derechos cuya tutela no puede estar supeditada a formalismos como sería el caso, que ante la inexistencia de un vínculo laboral no sea posible la otorgación de las prestaciones previstas en el régimen de asistencia familiar, de manera que corresponde que el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz, en cumplimiento del Reglamento de Asignaciones familiares proceda a la cancelación de los subsidios de lactancia correspondientes desde el momento de la desvinculación hasta que el la menor cumpla un año de edad; es decir desde julio hasta noviembre de 2021; prestación que consiste en la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo equivalente a Bs2000 mensuales; conforme se estableció en el DS 3546, que modificó el art. 25 del DS 21637, mutando el art. 3.I del DS 2892, que en el presente caso y dado el tiempo transcurrido, deberán ser cancelados en efectivo en la suma total de Bs10 000.-, a razón de Bs2000.- por mes.

En lo referente a que el recurso de revocatoria formulado por su parte no hubiera sido debidamente resuelto, debe señalarse que dada la condición laboral provisional de accionante, establecida en los párrafos que anteceden, no corresponde abundar en mayores consideraciones legales, máxime si el impetrante de tutela no ofreció ante esta jurisdicción argumentos suficientes para analizar dicha denuncia.

Finalmente, siendo que la Sala Constitucional concedió la tutela impetrada disponiendo la reincorporación del accionante a su fuente laboral y toda vez que el presente fallo constitucional, habrá de denegar la tutela en virtud a los argumentos ampliamente expuestos, resulta imprescindible modular los efectos de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, estableciendo que, de haberse dado cumplimiento a lo determinado por la Sala Constitucional, de operar la desvinculación como efecto de la presente decisión constitucional, no podrá exigirse al impetrante de tutela la devolución de los dineros percibidos, pues esta jurisdicción comprende que los mismos devinieron del justo pago por un trabajo efectivamente realizado.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela impetrada, evaluó de forma incorrecta los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.