SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0840/2022-S4

El accionante denunció la vulneración de sus derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral, y a la salud; porque, las autoridades ahora demandadas determinaron prescindir de sus servicios sin tomar en cuenta su condición de padre progenitor.

En consecuencia, corresponde en revisión verificar, si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Marco normativo respecto a los funcionarios públicos provisorios y de carrera

El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público (EFP) de 22 de octubre de 1999, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad estatal, independientemente de su fuente de remuneración; norma que establece como clasificación de los funcionarios públicos, los funcionarios electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos.

Al respecto, el art. 5 incs. c) y d) del referido Estatuto, establece que:

“c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellos que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados (…) Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

d) Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto”.

Por otro lado, en cuanto a los derechos de los que gozan los funcionarios públicos de carrera, el art. 7 del prenombrado Estatuto, prevé: “II. Los funcionarios de carrera tendrán, además, los siguientes derechos:

a) A la carrera administrativa y estabilidad, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad.

(…)

c) A impugnar, en la forma prevista en la presente Ley y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten a situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

d) A representar por escrito, ante la autoridad jerárquica que corresponda, las determinaciones que se juzguen violatorias de alguno de sus derechos”.

En ese sentido, el art. 71 del citado Estatuto, respecto a la condición de funcionario provisorio, estableció que: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7^o de la presente Ley”.

Al respecto, la SC 0474/2011-R de 18 de abril, concluyó refiriendo que: “La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo”.

Sobre el mismo tema, en cuanto a la condición de funcionarios públicos relacionado con el derecho de inamovilidad laboral, la SCP 0776/2016-S3 de 4 de julio, señaló que: «El extinto Tribunal Constitucional a partir de la SC 0051/2002-R de 18 de enero, sostuvo que los funcionarios provisorios no gozan del derecho a la estabilidad laboral, por cuanto dicha facultad solo asiste a los de carrera, por consiguiente tampoco pueden ser sometidos a un previo proceso disciplinario para su destitución, resolviendo el caso concreto concluyó que: ʽen su condición de funcionario público provisorio, el recurrente no goza del derecho a la estabilidad laboral, prevista sólo para los funcionarios de carrera, de acuerdo al art. 7.II, inc. a) del Estatuto del Funcionario Público, y tampoco es aplicable el caso de retiro por la vía de la destitución, previo proceso disciplinario, pues éste también es un derecho exclusivo de aquellos funcionarios incorporados a la carrera administrativa, según determina el art. 41 de dicho Estatutoʼ.

Asimismo, la SC 1068/2011-R de 11 de julio, estableció que: “Los preceptos normativos señalados, determinan claramente la diferenciación entre funcionarios de carrera con los funcionarios designados y los de libre nombramiento. Mientras que la incorporación y permanencia de los primeros se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa, los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…”.

III.2.  Sobre el régimen laboral de los funcionarios públicos del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre

           El Estatuto del Funcionario Público, en su art. 3.III, establece que las carreras administrativas en los Gobiernos Municipales, Universidades Públicas, Escalafón Judicial del “Poder” Judicial, carrera fiscal del Ministerio Público, Servicio Exterior y Escalafón Diplomático así como el Magisterio Público, debían regularse por su legislación especial aplicable en el marco establecido en la indicada norma, aunque no existe constancia de que se hubiera emitido tal legislación.

           En el caso de los Gobiernos Municipales, la Ley 2028 de 28 de octubre de 1999 (actualmente abrogada por la Ley 482 de 9 de enero de 2014, denominada Ley de Gobiernos Autónomos Municipales), reguló la carrera municipal señalando que debía articularse a través de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal; y, además previó que las personas contratadas en las empresas municipales públicas o mixtas, establecidas para la prestación directa de servicios públicos, estaban sujetas a la Ley General del Trabajo.

           Posteriormente, mediante Ley 321 de 20 de diciembre de 2012, se regularon las siguientes disposiciones respecto al personal municipal: a) Incorporó al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a las trabajadoras y los trabajadores asalariados permanentes que desempeñen funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativas de los Gobiernos Autónomos Municipales de Capitales de Departamento y de El Alto de La Paz; b) Exceptuó expresamente, a las y los servidores públicos electos y de libre nombramiento, así como a quienes ocupen cargos de: 1. Dirección, 2. Secretarías Generales y Ejecutivas, 3. Jefatura, 4. Asesor, y 5. Profesional; y, c) Mantuvo la aplicación del régimen laboral de las empresas municipales públicas o mixtas, dispuesto en el Numeral 3 del artículo 59 de la Ley 2028 de Municipalidades; es decir, bajo el amparo de la Ley General del Trabajo.

En todos los casos, en atención a que los Gobiernos Autónomos Municipales son entidades de derecho público, previó que las trabajadoras y los trabajadores asalariados que prestan servicios en ellos, se encuentran sujetos a las responsabilidades funcionarias establecidas por la Ley 1178 de Administración y Control Gubernamentales, y sus disposiciones complementarias.

           Resumiendo, se tiene que gozan de la protección de la Ley General del Trabajo y por ende, de la reincorporación señalada por el DS 0496 de 1 de mayo de 2010, los trabajadores que desempeñan funciones en servicios manuales así como técnico operativo administrativas; y el personal de las empresas municipales públicas y privadas, excluyéndose a los funcionarios electos (Alcalde y Concejales); al personal de libre nombramiento (Secretarias y Secretarios Municipales y el personal de asesoramiento técnico especializado que integra el Órgano Ejecutivo y el Órgano Deliberante) y al resto de funcionarios públicos que no ejecutan dichas tareas manuales ni técnico operativas administrativas, vale decir, dirección asesoramiento y funciones que requieren formación profesional.

           En el marco señalado, al clasificar al personal de libre nombramiento, el art. 13 de las citadas Normas Básicas del Sistema de Administración Personal (NB SAP), establece que se ubica en el tercer nivel de la escala de puestos de la entidad, y esclarece que ocuparán solamente puestos con funciones administrativas de confianza y asesoramiento especializado y técnico a los puestos de la categoría superior de una entidad, razón por la cual, también son de libre remoción; es decir, no gozan de estabilidad laboral y por ende, de inamovilidad funcionaria, aunque la jurisprudencia constitucional reconoce el pago de subsidios familiares (SCP 0635/2020-S4 de 28 de octubre).

 III.3. Régimen de asignaciones familiares.

El art. 45.I de la CPE, dispone que, todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social; así también en el parágrafo III del mismo artículo, reconoce que el régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalides, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

Asimismo, el art. 48.I de la Norma Suprema, prevé que, las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; el parágrafo IV, establece que, los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

El Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987, que Reglamenta el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987, reconoce las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado: a) Subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad (…) c) Subsidio de lactancia consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

El DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637, establece en su art. 25, que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras: “a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; b) Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS); y, c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida”.

En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la Resolución Ministerial 1676 de 22 de noviembre de 2011, prevé que se efectuará en los siguientes casos: “1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional” [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546] (las negrillas son nuestras).

En cuanto a la cesantía del trabajador(a), la Resolución Ministerial 1676 de 22 de noviembre de 2011, en su art. 16 dispuso que: En caso de que el trabajador, trabajadora quedare cesante por voluntad propia, continuará recibiendo las asignaciones familiares durante los dos siguientes meses a la fecha de su renuncia. (…)”, aplicable a los casos de los servidores públicos de libre nombramiento cesados.

 III.4. Análisis del caso concreto

El accionante denunció la vulneración de sus derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral, y a la salud; porque, las autoridades ahora demandadas determinaron prescindir de sus servicios sin tomar en cuenta su condición de padre progenitor.

De la revisión de antecedentes se evidencia que, por Memorándum Cite: RR.HH. 01/21, la Secretaría Municipal de Educación y Deportes del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, designó a Miguel Rodrigo Anzaldo Taboada como Director de Salud del citado municipio –hoy accionante–, especificando su directa dependencia de la indicada Secretaría Municipal, y asignándole el ítem 308, función que desempeñó hasta el 4 de mayo de 2021, cuando a través del Memorándum CITE 71/21, la nueva Secretaria Municipal de la indicada dependencia, le hizo conocer que había decidido prescindir de sus servicios y le solicitó la entrega de la documentación de su despacho, bienes bajo su custodia y su declaración jurada de bienes y rentas.

Consta también que por nota de 6 de mayo de 2021, dirigida dirigida a Enrique Leaño Palenque, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, el solicitante de tutela se acogió a la inamovilidad laboral, aduciendo ser padre progenitor adjuntando al efecto, el certificado de atención prenatal 622, emitido por la CNS Regional Sucre de 11 de marzo de 2021, remitiendo el Director de Gestión de RR.HH. del ente edil, formulario de Aviso de baja del Asegurado mediante nota DIRC. GEST. RR.HH. 1187/2021 a la Jefe Regional de Afiliaciones.

Posterior a ello, por Memorial de 18 de mayo de 2021 dirigido al Director Departamental de la Jefatura del Trabajo de Chuquisaca, el impetrante de tutela solicitó su reincorporación a su fuente laboral y se le cancele salarios devengados y otros derechos laborales y sociales que correspondan, emitiéndose la Resolución Administrativa J.D.T.CH. R.A.210/2021, que resolvió rechazar por ser improcedente la denuncia de reincorporación, declinando competencia a la instancia jurisdiccional a efecto de que sea ésta quien determine la primacía de derechos.

Ahora bien, previo a ingresar al análisis, corresponde recordar, que tal como establecen las normas contenidas en el art. 5 incs. c) y d) del EFP, los funcionarios de libre nombramiento son aquellos que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos y designados, quienes no están sujetos a las disposiciones relativas a la carrera administrativa, y por lo mismo, tampoco gozan de los derechos comprendidos en el art. 7.II del citado Estatuto, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es el resultado de un proceso de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal de parte del máximo ejecutivo; de donde se infiere que tales funciones son temporales o provisionales.

Sobre la misma condición, aplicada al régimen laboral de los funcionarios públicos del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, la Ley 321 incorporó al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a los trabajadores que desempeñan funciones en servicios manuales así como técnico operativo administrativas; y el personal de las empresas municipales públicas y privadas, excluyéndose a los funcionarios electos (Alcalde y Concejales); al personal de libre nombramiento (Secretarias y Secretarios Municipales y el personal de asesoramiento técnico especializado que integra el Órgano Ejecutivo y el Órgano Deliberante) y al resto de funcionarios públicos que no ejecutan dichas tareas manuales ni técnico operativas administrativas, vale decir, dirección, asesoramiento y funciones que requieren formación profesional.

Asimismo, al clasificar al personal de libre nombramiento, el art. 13 de las citadas NB SAP, establece que, éstos se ubican en el tercer nivel de la escala de puestos de la entidad, y ocuparán solamente puestos con funciones administrativas de confianza y asesoramiento especializado y técnico, razón por la cual, también son de libre remoción; es decir, no gozan de estabilidad laboral, y por ende, de inamovilidad funcionaria, sino solo es posible reconocerles el pago de subsidios familiares, tal como determinó la SCP 0635/2020-S4 de 28 de octubre.

En el caso concreto, los antecedentes anexados a la presente causa informan que, el accionante fue designado por el entonces Secretario Municipal de Salud, Educación y Deportes y de Gestión de Recursos Humanos de la entidad municipal señalada, como Director de Salud, puesto que corresponde al tercer nivel dentro de la clasificación del Órgano Ejecutivo de la entidad municipal; por lo tanto, corresponde a la categoría de funcionario de libre nombramiento por ser sus funciones de confianza y asesoramiento especializado y técnico de la entidad municipal; y por lo mismo, tanto su nombramiento como remoción no se encuentran revestidos de requisito alguno; consiguientemente, no goza de estabilidad laboral, tampoco de inamovilidad funcionaria, por maternidad o paternidad.

Con relación a la solicitud de las asignaciones familiares, debe tenerse presente que, el embarazo, parto y los periodos prenatal y posnatal, deben ser protegidos a través del Estado a todos los funcionarios, incluso a los funcionarios de libre nombramiento, pues no puede admitirse que una vez disuelta la relación laboral queden desprotegidos los derechos fundamentales del hijo por nacer, recién nacido o niño (a) menor de un año, debido a que es deber del Estado garantizar el interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, dado que sus derechos se encuentran plenamente reconocidos; en ese entendido, corresponde proteger su vida, salud y la seguridad social, los cuales no pueden quedar desconocidos; consecuentemente, pese a la desvinculación laboral del padre progenitor, corresponde al demandado continuar otorgando las prestaciones de subsidios de conformidad a lo dispuesto por el art. 16 del Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado mediante Resolución Ministerial 1676 de 22 de noviembre de 2011, en cuanto una vez concluida la relación laboral, el trabajador continuará recibiendo las asignaciones familiares durante los dos siguientes meses; en ese sentido, respecto a la pretensión referida al pago de las asignaciones familiares -prenatal, natalidad y lactancia-, es necesario tener presente que el subsidio prenatal radica en la entrega a los beneficiarios de una asignación mensual en productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la madre gestante, equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, siendo la duración del mismo de carácter temporal, el cual comienza a partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece cuando el hijo(a) cumpla el año de edad, o como es el caso, los siguientes dos meses de concluida la relación laboral.

Consiguientemente, una vez concluida la relación laboral correspondía que el ente municipal cancele en favor del padre y el niño los subsidios pre natales, de natalidad y lactancia más aún si tenían pleno conocimiento sobre el estado de gestación, ya que bajo el principio de protección del sector vulnerable como es la mujer embarazada y más aún el resguardo del interés superior del niño, los derechos inherentes a ellos, no están sujetos en su ejercicio a ninguna condición externa; consecuentemente, corresponde que el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, en cumplimiento del Reglamento de Asignaciones familiares proceda a la cancelación del subsidio prenatal, que corría a partir del 11 de marzo de 2021 de conformidad al certificado de atención Pre Natal 622 emitido por la CNS Regional Sucre y que fenecía los siguientes dos meses después de concluida la relación laboral, de conformidad al art. 16 del Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado mediante Resolución Ministerial 1676 de 22 de noviembre de 2011, subsidio que consistente en la otorgación a los beneficiarios de una cancelación en dinero equivalente a Bs2 000.-.

En ese sentido, del análisis de antecedentes se advierte que, la parte ahora demandada, en efecto, incumplió con la cancelación oportuna de las asignaciones familiares, reclamadas por el accionante, dando lugar a la concesión de la tutela impetrada respecto del derecho a las asignaciones familiares y a la seguridad social denunciados en esta acción de defensa, debiendo procederse a su cancelación en dinero y no en especie, por el tiempo transcurrido.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela solicitada, obró de forma correcta.