SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0755/2022- S1

El impetrante de tutela, denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad, ; y,  al debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación y valoración de la prueba; toda vez que, dentro del proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión del delito de homicidio, tras haber solicitado la cesación a la detención preventiva, las autoridades demandadas incurrieron en las siguientes ilegalidades: a) La Fiscal de Materia, incumplió con la conminatoria emitida por la autoridad jurisdiccional, en el sentido que no se pronunció sobre el plazo de duración de su detención preventiva; b) Los jueces del Tribunal de Sentencia Penal Séptimo de la Capital del departamento de La Paz al emitir la Resolución 22/2021 de 26 de marzo: b.1) No efectuaron una fundamentación valorativa de los elementos  probatorios  consistentes  en  certificado del REJAP; SCP 0185/2019-S3 de 30 de abril; Informe de 16 de octubre de 2019, Informe de 14 de enero de 2020, Dictamen Pericial, Informe Técnico circunstancial, Informe Técnico y transcripción del acto de inspección ocular de 16  de diciembre de 2019, Dictamen Pericial Psicológico de 27 de marzo de 2020 y Auto de Conminatoria de 25 de noviembre de 2019, y el cuaderno jurisdiccional, demostrando las mismas que no es un peligro para la víctima, eso tomando en cuenta que la anterior Resolucion 13/2021 de 8 de marzo establece  que  solo  debía presentarse el REJAP actualizado; soslayando además, la remisión de esta Resolución a la instancia de apelación para su consideración: b.2) Se hizo conocer sobre la existencia del Auto de Conminatoria de 25 de noviembre al Ministerio Público a efectos de que se pronuncie sobre el plazo de su privación, y que esta autoridad en lugar de pronunciarse, emitió acusación formal; empero, las autoridades demandadas aplicando incorrectamente el art. 239.2 del CPP en relación a la Disposición Transitoria Decimo Segundo de la Ley 1173, manifestaron que ya existe acusación formal y no se encuentran en la etapa investigativa, sino en juicio oral, eludiendo aclarar los alcances de dicha disposición legal no cumplida; y, c) La Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia del citado departamento al emitir el Auto de Vista 261/2021 de 28 de abril; incurrió en similares arbitrariedades; es decir: c.1) Tampoco valoraron los elementos probatorios consistentes en certificado del REJAP; SCP 0185/2019-S3 de 30 del mencionado mes; Informe de 16 de octubre de 2019, Informe de 14 de enero de 2020, Dictamen Pericial, Informe Técnico circunstancial, Informe Técnico y transcripción del acto de inspección ocular de 16  de diciembre de 2019, Dictamen Pericial Psicológico de 27 de marzo de 2020, Auto de Conminatoria de 25 de noviembre de 2019 y, el cuaderno jurisdiccional, demostrando las mismas que no es un peligro para la víctima, eso tomando en cuenta que la Resolución 13/2021 de 8 de marzo, establece que solo debía presentarse el REJAP actualizado; c.2) Sobre la  conminatoria  al  Ministerio  Público referido a que se pronuncie sobre el plazo de  su  privación, y que esta autoridad en lugar de pronunciarse, emitió la acusación formal; empero, las autoridades demandadas, aplicando incorrectamente el art. 239.2 del CPP en relación a la Disposición Transitoria Décimo Segunda de la Ley 1173, manifestaron que ya existe acusación formal y no se encuentran en la etapa investigativa, sino en juicio oral, soslayando aclarar los alcances de esa disposición normativa incumplida.

En consecuencia, corresponde analizar en revisión, si los argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; al efecto se analizará: i) Las resoluciones de medidas cautelares, su debida fundamentación y motivación; y, la prohibición de anular obrados por los tribunales de apelación en aplicación correcta del art. 398 del Código de Procedimiento Penal; ii) Sobre la aplicación de la Disposición Transitoria Décimo Segunda de la Ley 1173, frente a las solicitudes de cesación a la detención preventiva, en procesos que ya cuenten con acusación fiscal; y, iii) Análisis del Caso.

III.1.  Las resoluciones de medidas cautelares, su debida fundamentación y motivación; y,  la prohibición de anular obrados por los tribunales de apelación en aplicación correcta del art. 398 del Código de Procedimiento Penal

Inicialmente, corresponde señalar que, conforme a la doctrina argumentativa, la argumentación como instrumento esencial de la autoridad que imparte justicia, tiene una transcendental finalidad, que es la justificación de la decisión, misma que está compuesta por dos elementos, que si bien tienen sus propias características que los distinguen y separan, empero son interdependientes al mismo tiempo dentro de toda decisión; así, dichos elementos de justificación son: la premisa normativa y la premisa fáctica, que obligatoriamente deben ser desarrollados en toda resolución; es decir, los fallos deben contener una justificación de la premisa normativa o fundamentación, y una justificación de la premisa fáctica o motivación.

En tal sentido, la fundamentación se refiere a la labor argumentativa desarrollada por la autoridad competente en el conocimiento y resolución de un caso concreto, en el cual está impelido de citar todas las disposiciones legales sobre las cuales justifica su decisión; pero además, y, en casos específicos, en los cuales resulte necesario una interpretación normativa, tiene la obligación efectuar dicha labor, aplicando las pautas y métodos de la hermenéutica constitucional, en cuya labor, los principios y valores constitucionales aplicados, se constituyan en una justificación razonable de la premisa normativa. Por su parte, la motivación, está relacionada a la justificación de la decisión a través de la argumentación lógico-jurídica, en la cual se desarrollan los motivos y razones que precisan y determinan los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes, mismos que deben mantener una coherencia e interdependencia con la premisa normativa descrita por la misma autoridad a momento de efectuar la fundamentación; asimismo, en cuanto a la justificación, esta se define como un procedimiento argumentativo a través del cual se brindan las razones de la conclusión arribada por el juzgador.

Efectuada las precisiones que anteceden, e ingresando a la exigencia de fundamentar y motivar las resoluciones en las cuales se apliquen medidas cautelares, por las autoridades jurisdiccionales en el ámbito penal, incumbe remitirnos a la amplia jurisprudencia constitucional emitida por esta instancia celadora de la supremacía constitucional; en ese sentido, la SC 0782/2005-R de 13 de julio, en su Fundamento Jurídico III.2, efectuó el siguiente desarrollo jurisprudencial, precisando que:

“Ahora bien, la exigencia de pronunciar una resolución motivada en la que se establezca la concurrencia de los requisitos de validez para determinar la detención preventiva, entendiendo por motivo fundado a aquél conjunto articulado de hechos que permiten inferir de manera objetiva que la persona imputada es probablemente autora de una infracción o partícipe de la misma y que existe riesgo de fuga y/u obstaculización de la averiguación de la verdad no sólo alcanza al juez cautelar, sino también al tribunal que conozca en apelación la resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, toda vez que si bien de conformidad con el art. 251 del CPP, las medidas cautelares dispuestas por el juez cautelar, pueden ser apeladas y, por lo mismo, modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación cuando determine disponer la detención preventiva, esté exento de pronunciar una resolución lo suficientemente motivada, en la que se exprese la concurrencia de los dos requisitos que la ley impone para la procedencia de esa medida cautelar. Consecuentemente, el Tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su Resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones, se puede disponer la detención preventiva” (el resaltado es ilustrativo).

Asimismo, la SC 0012/2006-R de 4 de enero, en su Fundamento Jurídico III.1.7, bajo el epígrafe “Sobre la exigencia de la decisión judicial sea fundamentada”^[1], estableció que la motivación implica conocer de forma indubitable las razones que llevaron al Juez o autoridad judicial de tomar una determinada decisión, aspecto que es exigible tanto para la imposición de la detención preventiva como para rechazarla, modificarla, sustituirla o revocarla.

Prosiguiendo con la revisión de la jurisprudencia constitucional, respecto a la exigencia de fundamentar y motivar las resoluciones, se tiene a las razones de la SC 0759/2010-R de 2 de agosto, que en su Fundamento Jurídico III.3 epigrafiado como “La motivación de las resoluciones como obligación del juez”, acudiendo al art. 124 del CPP, señaló que toda resolución debe ser debidamente fundamentada, exponiendo los hechos y normas legales aplicables; añadiendo además que:

 “…cuando un juez omite la motivación de una resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho, que vulnera de manera flagrante el citado derecho, que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido o lo que es lo mismo, cuál es la ratio decidendi que llevó al juez a tomar la decisión” (el resaltado es añadido).

Por  su  parte, respecto  a que la motivación no debe ser ampulosa, la  citada  jurisprudencia  constitucional,  extrayendo  las  razones de la SC 1356/2005-R de 31 de octubre, precisó que:

“…cabe señalar que la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y fondo. En cuando a esta segunda, la motivación puede ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiendo expresar el juez sus convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas. En sentido contrario, cuando la resolución aún siendo extensa no traduce las razones o motivos por los cuales se toma una decisión, dichas normas se tendrán por vulneradas” (el resaltado es nuestro).

De igual forma, la SC 0033/2012 de 16 de marzo, mediante su Fundamento Jurídico III.3, denominado “De la fundamentación de las resoluciones que determinen la detención preventiva”, refirió básicamente que la detención preventiva como medida cautelar personal, puede ser dispuesta cuando existan los elementos referidos al “fumus boni iuris” y el “periculum in mora”, previstos en el art. 233 del CPP, decisión que debe ser dispuesta mediante una resolución debidamente fundamentada conforme prevé el art. 236 del mismo cuerpo adjetivo penal; además, dicha jurisprudencia, apoyándose en las razones desarrolladas por la SC 0089/2010-R de 4 de mayo, refirió que:

“En este sentido la jurisprudencia constitucional ha señalado en su SC 0089/2010-R- de 4 de mayo, ‘En los casos en que un Tribunal de apelación decida revocar las medidas sustitutivas y a la par disponer la aplicación de la detención preventiva de un imputado, está obligado igualmente a dictar una resolución debidamente fundamentada sobre la necesidad de aplicar dicha medida cautelar de carácter personal, explicando la concurrencia de los dos requisitos determinados en el art. 233 del CPP. En ese sentido, se ha establecido que el tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medias sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto, debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias señaladas por los art 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones se puede disponer la detención preventiva’” (el resaltado es ilustrativo).

Con relación a la fundamentación y motivación de las resoluciones al aplicar el art. 398 del CPP^[2], la jurisprudencial de esta instancia constitucional, a través de la SCP 0077/2012 de 16 de abril, en su Fundamento Jurídico III.3, titulado “El alcance de lo previsto en el art. 398 del CPP y la exigencia de motivación en las resoluciones que disponen la detención preventiva”, señaló inicialmente que de acuerdo al referido precepto legal del art. 398 del CPP, los tribunales de alzada sólo pueden resolver y pronunciarse sobre los agravios expuestos en apelación; empero, precisó que:  al tratarse de la aplicación de medidas cautelares:

“Sin embargo, tratándose de la aplicación de medidas cautelares, dicha normativa no debe ser entendida en su literalidad sino interpretada en forma integral y sistemática, por lo que también cabe referirse a lo establecido en el art. 233 del CPP, modificado por la Ley 007 de 18 de mayo de 2010, cuando señala que: ‘Realizada la imputación formal, el juez podrá ordenar la detención preventiva del imputado, a pedido fundamentado del Fiscal o de la víctima aunque no se hubiera constituido en querellante, cuando concurran los siguientes requisitos: 1. La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible; 2. La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad’” (negrillas adicionadas).

En ese marco, dicha Sentencia Constitucional Plurinacional, haciendo referencia al antes art. 236.3 -ahora- art. 236.4 del CPP^[3], agregó que: 

“En el marco de las normas legales citadas, aplicables al caso que se examina, se establece que el límite previsto por el art. 398 del CPP a los tribunales de alzada, de circunscribirse a los aspectos cuestionados de la resolución, no implica que los tribunales de apelación se encuentren eximidos de la obligación de motivar y fundamentar la resolución por la cual deciden imponer la medida cautelar de detención preventiva, quedando igualmente obligados a expresar la concurrencia de los dos presupuestos que la normativa legal prevé para la procedencia de la detención preventiva, en el entendido que ésta última determinación únicamente es válida cuando se han fundamentado los dos presupuestos de concurrencia, para cuya procedencia deberá existir: a) El pedido fundamentado del Fiscal o de la víctima aunque no se hubiere constituido en querellante; b) La concurrencia de los requisitos referidos a la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible y la existencia de elementos de convicción suficiente de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad; circunstancias que deben ser verificadas y determinadas por el tribunal y estar imprescindiblemente expuestas en el auto que la disponga, por lo mismo, la falta de motivación por parte de los tribunales de alzada no podrá ser justificada con el argumento de haberse circunscrito a los puntos cuestionados de la resolución impugnada o que uno o varios de los presupuestos de concurrencia para la detención preventiva no fueron impugnados por la o las partes apelantes.

En tal sentido, el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos para su procedencia, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP” (el resaltado es ilustrativo).

Jurisprudencia constitucional, que fue reiterada entre otras por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales: 0303/2013 de 13 de marzo de 2013, 0329/2016-S2 de 8 abril de 2016; y ,1158/2017-S2 15 de noviembre de 2017.

Finalmente, siguiendo dichos razonamientos, la SCP 0723/2018-S2 de 31 de octubre, respecto de la aplicación del art. 398 del CPP, señaló que:

“…el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares o determine la cesación o rechace ese pedido, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP.

Cuando se trata de la protección del derecho a la libertad personal por medio del recurso de apelación de la medida cautelar, el análisis del tribunal de alzada, no puede reducirse a una mera formalidad, sino, debe examinar las razones invocadas por el recurrente y manifestarse expresamente sobre cada una de ellas, de acuerdo a los parámetros establecidos en el punto anterior, debiendo expresar fundadamente los motivos por los que considera que efectivamente se dan los riesgos procesales previstos por el art. 233 del CPP.

En todo caso, el tribunal de apelación debe realizar una revisión integral del fallo del juez que impuso la medida cautelar, considerando los motivos de agravio que fundamenta el recurso de apelación, los argumentos de contrario, analizar y valorar fundadamente las pruebas que se traen a su consideración, para finalmente en su determinación, expresar las circunstancias concretas de la causa que le permiten presumir razonadamente la existencia de los riesgos procesales que justifican que se mantenga la detención preventiva; no siendo posible un rechazo sistemático de la solicitud de revisión, limitándose a invocar, por ejemplo, presunciones legales relativas al riesgo de fuga.

El tribunal de apelación no puede limitarse a invocar presunciones legales relativas a los riesgos procesales o normas, que de una forma u otra, establecen la obligatoriedad del mantenimiento de la medida. Si a través del fundamento de la resolución, no se demuestra que la detención preventiva de la persona es necesaria y razonable, para el cumplimiento de sus fines legítimos, la misma deviene en arbitraria” (el resaltado nos corresponde).

Conforme al contexto jurisprudencial descrito, es posible concluir que, las autoridades jurisdiccionales, están obligadas a emitir sus resoluciones debidamente fundamentadas y motivadas, comprendiendo que el primero se refiere a la justificación de todas las disposiciones legales sobre las cuales sostiene su decisión; y el segundo relacionado a la justificación de las razones lógico-jurídicas, respecto de los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes; máxime cuando se trate de decisiones que emerjan de la aplicación de medidas cautelares, supuestos en los cuales, los jueces instructores o cautelares y los tribunales de apelación, están impelidos de sustentar sus resoluciones.

Ahora bien, en el caso de los tribunales de apelación, y al tratarse de solicitudes de aplicación de medidas cautelares, conforme lo precisado por la citada SCP 0077/2012, el art. 398 del CPP, no debe ser entendida en su literalidad, sino interpretada de forma integral y sistémica; lo cual, exige que estas autoridades jurisdiccionales, luego de un análisis integral del supuesto, deben fundamentar y motivar sus decisiones precisando los elementos de convicción que permitan concluir en la necesidad de modificar, rechazar medidas cautelares o determinar la cesación o rechazo de esa solicitud; a cuyo efecto, deben también justificar  la  concurrencia  de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 de la citada Norma Adjetiva Penal, mediante una resolución con la suficiente justificación normativa, conforme requiere el art. 236.4 del referido precepto legal. No siendo admisible que las autoridades del tribunal de apelación rechacen la solicitud, basándose en presunciones relativas a los riesgos de fuga y obstaculización; ya que, si no se demuestra mediante una debida fundamentación y motivación la necesaria detención preventiva, la resolución emitida conlleva una arbitrariedad que vulnera los derechos previstos por la Constitución Política del Estado.

III.2. Sobre la aplicación de la Disposición Transitoria Décimo Segunda de la Ley 1173, frente a las solicitudes de cesación a la detención preventiva, en procesos que ya cuenten con acusación fiscal

El 3 de mayo de 2019, se promulgó la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral Contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres, Ley 1173, la cual incorporó importantes modificaciones al Código de Procedimiento Penal -Ley 1970 de 25 de marzo de 1999- cuyo objeto conforme el art. 1 de dicha Ley, es la pronta y oportuna resolución de los conflictos penales, la adopción de medidas indispensables para profundizar la oralidad y la protección a niñas, niños, adolescentes y mujeres víctimas de violencia, evitar el retraso procesal, el abuso de la detención preventiva, y posibilitar la efectiva tutela judicial de las víctimas; en ese fin, y con las modificaciones introducidas a su vez por la Ley 1226 de 18 de septiembre de 2019, el art 239 del CPP relativo a la cesación de la detención preventiva, quedo redactado de la siguiente forma:  

“Artículo 239. (CESACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES). Las medidas cautelares personales cesarán por el cumplimiento de alguna de las siguientes causales:

1. Cuando nuevos elementos demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente que sea sustituida por otra medida;
2. Cuando haya vencido el plazo dispuesto respecto al cumplimiento de la detención preventiva, siempre y cuando el fiscal no haya solicitado la ampliación del plazo de la detención;

3. Cuando la duración de la detención preventiva exceda el mínimo legal de la pena establecida para el delito más grave que se juzga;

              
4. Cuando la duración de la detención preventiva exceda de doce (12) meses sin que se haya dictado acusación o de veinticuatro (24) meses sin que se hubiera dictado sentencia, excepto en delitos de corrupción, seguridad del Estado, feminicidio, trata y tráfico de personas, asesinato, violación a niña, niño, adolescente e infanticidio, narcotráfico o sustancias controladas.

             
5. Cuando la persona privada de libertad acredite que se encuentra con enfermedad grave o en estado terminal; o,

            
6. Cuando la persona privada de libertad acredite el cumplimiento de sesenta y cinco (65) años de edad, salvo en delitos contra la vida, integridad corporal o libertad sexual de niñas, niños, adolescentes, mujeres y adultos mayores, delitos de corrupción y vinculados, de lesa humanidad, terrorismo, genocidio, traición a la patria, crímenes de guerra y narcotráfico o sustancias controladas.

             
Planteada la solicitud, en el caso de los numerales 1, 2, 5 y 6, la jueza, el juez o tribunal deberá señalar audiencia para su resolución dentro del plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas.

             
En el caso de los numerales 3 y 4, la Oficina Gestora de Procesos, a través del buzón de notificaciones de ciudadanía digital, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes correrá traslado a las partes, quienes deberán responder en el plazo de cuarenta y ocho (48) horas. Con contestación o sin ella, la jueza, el juez o tribunal dictará resolución sin necesidad de audiencia, dentro del plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas siguientes, declarando la procedencia, siempre que la demora no sea atribuible a los actos dilatorios del imputado, o la improcedencia del beneficio, sin posibilidad de suspensión de plazos.

             En los casos previstos en los numerales 2 al 6 del presente Artículo, la jueza, el juez o tribunal aplicará las medidas cautelares que correspondan, previstas en el Artículo 231 bis del presente Código.

             La cesación de la detención preventiva por las causas señaladas en los numerales 3 y 4 del presente Artículo, dará lugar a la responsabilidad de la jueza, el juez, tribunal o fiscal negligente.

             Cuando la cesación sea resuelta en audiencia pública y ante la ausencia de cualquiera de los sujetos procesales, se seguirá en todo lo pertinente, lo establecido en el Artículo 113 de presente Código” (El resaltado es nuestro).

De esta descripción se tiene que la cesación de la detención preventiva de acuerdo a lo previsto por el art. 239.2 del CPP cesará cuando haya vencido el plazo dispuesto para el cumplimiento de dicha medida extrema, siempre y cuando el fiscal no haya solicitado la ampliación del plazo de la detención preventiva; de lo que se puede entender que tal previsión no establece otro requisito, como la existencia de nuevos elementos, sino solo el cumplimiento del plazo; en tal sentido, su procedimiento y consideración ha sido establecido en la Disposición Transitoria Decimo Segunda de la Ley 1173 que dispuso:

                        DÉCIMA SEGUNDA. (CONMINATORIA AL MINISTERIO PÚBLICO). Dentro del plazo de quince (15) días calendario posteriores a la entrada en vigencia de la presente Ley, bajo responsabilidad, las y los jueces penales, de  oficio conminarán a la o el fiscal asignado al caso a través de la o el Fiscal Departamental, a la víctima, aunque no se hubiese constituido en querellante y a los coadyuvantes si existieran para que dentro del plazo de los noventa (90) días calendario siguientes se pronuncien en los procesos con detenidos preventivos, sobre la necesidad de mantener la detención preventiva o disponer su cesación, conforme al régimen de cesación de medidas cautelares personales.

En caso de solicitarse la continuidad de la detención, deberá establecer el plazo de duración de la misma y los actos investigativos a realizar. El juez fijará el plazo atendiendo a la razonabilidad y proporcionalidad del planteamiento fiscal, victima, querellante o coadyuvante. En caso de solicitarse la cesación, podrá solicitar la aplicación de otra medida cautelar personal menos grave o formular el requerimiento conclusivo que considere pertinente.

Si al vencimiento del plazo el Ministerio Público no se pronuncia, se dispondrá la cesación de la detención preventiva, bajo responsabilidad de la o el fiscal asignado al caso”.

De esta cita de la norma procesal se tiene que la misma describe tres etapas, la primera referida a que dentro de quince días, posteriores a la vigencia de ésta Ley las autoridades jurisdiccionales tenían y tienen el deber de conminar al Ministerio Público así como a la víctima aunque no fuese querellante, como a los coadyuvantes en la investigación si existieren, para que se pronuncien en los procesos con detenidos preventivos sobre la necesidad de mantener la medida extrema o disponer su cesación conforme al régimen de medidas cautelares; una segunda etapa, referida a que en el plazo de noventa días desde su notificación, tanto el Ministerio Público como las otra partes intervinientes en el proceso (victima, querellante, coadyuvantes si existieren) soliciten la continuidad de la medida de detención preventiva, el plazo de ampliación de la misma y los actos de investigación que se realizarán en ese lapso de tiempo, o solicitar su cesación, y, una tercera etapa, en la cual, el Juez previo análisis determinará su rechazo o aceptación, labor en la cual deberá tomar en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad para fijar el plazo, precautelando no solo los derechos del imputado si no también garantizando la efectiva tutela judicial de las víctimas y demás partes en el proceso.

Bajo  ese  marco  normativo  vigente,  el  tratamiento  de  la  solicitud  de cesación  de  la  detención  preventiva  por  la  causal  contenida  en el art. 239.2 del CPP; es decir, cuando el plazo dispuesto para la detención preventiva se haya cumplido y consecuentemente vencido, y siempre y cuando el fiscal no solicite la ampliación del plazo de la detención; tal como se tiene dicho, el Juez deberá considerar en primera instancia que la procedencia de esta causal, contrariamente a los requisitos establecidos en el numeral 1 del mismo artículo, no tiene como presupuesto la exigencia de nuevos elementos tendientes a desvirtuar los riesgos procesales por los cuales fue impuesta la medida cautelar, sino solo el curso del tiempo que haya dado lugar al cumplimento del plazo fijado, ya que la referida autoridad podrá asegurar dichos riesgos con la imposición de otras medidas menos gravosas, mismas que también puede solicitar la autoridad fiscal en caso de requerir la cesación; sin embargo, cuando el fiscal haya solicitado la continuidad o ampliación de la detención preventiva, nuevamente deberá establecer el plazo de duración de la misma, señalando los actos investigativos que realizará o complementará en ese tiempo, de acuerdo al art. 233.3 del CPP; a tal efecto, una vez vencido el plazo y si el Ministerio Público no emite pronunciamiento alguno, más aún, si fue advertido o conminado dará lugar que el Juez disponga la cesación de la detención preventiva, bajo responsabilidad del fiscal asignado al caso.

Asimismo, cabe también señalar que la solicitud de ampliación de la medida de última ratio efectuada por el fiscal, no es de aplicación directa, pues la misma merecerá un análisis y consideración de parte del Juez de control jurisdiccional para determinar su rechazo o aceptación, labor en la cual deberá tomar en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad para fijar el plazo, precautelando no solo los derechos del imputado si no también garantizando la efectiva tutela judicial de las víctimas y demás partes en el proceso.

Ahora bien, en una extensión de la interpretación literal de esta normativa, se puede comprender que la finalidad del legislador al introducir la Disposición Transitoria Decima Segunda en la Ley 1173, fue con el objeto de regular la aplicación de la segunda causal establecida en el art. 239 de dicha Ley, para solicitar la cesación de la detención preventiva en la etapa preparatoria, misma que se caracteriza por ser una fase esencialmente investigativa que debe realizarse sin formalismos ni dilaciones indebidas; consiguientemente, al establecer la citada normativa como presupuesto para su consideración, no solo el vencimiento del plazo dispuesto para el cumplimiento de la detención preventiva, sino también ligarla a la condición de la inexistencia de una solicitud de ampliación del plazo de la detención de parte del fiscal, pues es esta autoridad, como titular de la investigación, a quien se le otorga la facultad imperativa de solicitar la continuidad o ampliación de la detención preventiva, estableciendo nuevamente el plazo de duración de la misma y los actos investigativos pendientes que efectuará en ese tiempo, o en su caso solicitar la cesación impetrando la aplicación de otra medida menos gravosa que garantice la presencia del imputado y la averiguación de la verdad histórica de los hechos, o por el contrario formular el requerimiento conclusivo pertinente; lo hizo porque son condiciones propias y que atingen exclusivamente al desarrollo de la etapa preparatoria, que culmina con el requerimiento conclusivo que corresponde emitir al Ministerio Público, que puede traducirse en la presentación de sobreseimiento, salida alternativa o acusación formal; de igual forma, para garantizar el cumplimiento del principio de celeridad en el desarrollo de los plazos procesales en dicha etapa del proceso penal y la aplicabilidad de las medidas cautelares y el carácter temporal que la caracteriza; sin dejar de lado dichos principios en etapa de juicio oral, es decir, el principio de temporalidad que rige a la detención preventiva, pues a tal efecto, la Ley 1226 modificó a su vez el  art. 11 de la Ley 1173, en lo que concierne al art. 233 del CPP quedando redactado en los siguientes términos:

“Artículo 233. (REQUISITOS PARA LA DETENCIÓN PREVENTIVA). La detención preventiva únicamente será impuesta cuando las demás medidas cautelares personales sean insuficientes para asegurar la presencia del imputado y el no entorpecimiento de la averiguación del hecho. Será aplicable siempre previa imputación formal y a pedido del fiscal o víctima, aunque no se hubiera constituido en querellante, quienes deberán fundamentar y acreditar en audiencia pública los siguientes extremos:

1. La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible;

2. La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad;

3. El plazo de duración de la detención preventiva solicitada y los actos investigativos que realizará en dicho término, para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la Ley. En caso que la medida sea solicitada por la víctima o el querellante, únicamente deberá especificar de manera fundamentada el plazo de duración de la medida.

En etapa de juicio y recursos, para que proceda la detención preventiva se deberá acreditar los riesgos procesales previstos en el numeral 2 del presente Artículo.

El plazo de duración de la detención preventiva podrá ser ampliado a petición fundada del fiscal y únicamente cuando responda a la complejidad del caso. La ampliación también podrá ser solicitada por el querellante cuando existan actos pendientes de investigación solicitados oportunamente al fiscal y no respondidos por éste.” (El resaltado nos pertenece).

Observando de esta norma que, el legislador incorporó un penúltimo párrafo a este artículo referido a que, para que proceda la detención preventiva en etapa de juicio oral se deberá acreditar los riesgos procesales previstos en el art. 233.2 del CPP y sus modificaciones; lo que implica que al revisar la situación jurídica del privado de libertad suscitado en dicha etapa, el acusador público deberá acreditar la existencia de suficientes elementos de convicción de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad, ello en razón a que, la etapa de juicio oral es una fase esencial del proceso la cual se realiza sobre la base de la acusación fiscal, en forma contradictoria, oral, pública y continúa, buscando la comprobación del delito y la responsabilidad del imputado con plenitud de jurisdicción; por lo que, si bien el acusado no tiene restringido o limitado la posibilidad de cesar su detención preventiva y defenderse en libertad también en esta etapa; y, considerando además que la imputación formal y la acusación constituyen dos momentos procesales distintos con sus propias particularidades, se entiende que el legislador al introducir modificaciones a la norma adjetiva penal, ha regulado el instituto jurídico de cesación a la detención preventiva observando y cumpliendo el principio de temporalidad que rige a esta medida cautelar de carácter personal en cada etapa procesal, previendo para ello en el art. 239 del CPP, otras causales por las que el acusado puede solicitar la cesación de la medida extrema, como los previstos en los numerales 3 y 4 del citado artículo que de igual manera resguardan el principio de temporalidad de la detención preventiva y también por lo dispuesto en el numeral 1 del mismo artículo, por cuanto en etapa de juicio oral y en fase recursiva el acusado en todo momento puede pedir la cesación de su detención preventiva cuando “…nuevos elementos demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente que sea sustituida por otra medida”; en consecuencia, este análisis normativo permite deducir que la Disposición Transitoria Decima  Segunda  de  la  Ley 1173 que regula la aplicación del art. 239.2 del CPP modificado por la Ley 1173 y está a su vez por la Ley 1226, tiene su alcance únicamente en la etapa preparatoria y no así en etapa de juicio oral.

III.3.Análisis del caso concreto

El impetrante de tutela, denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad, ; y,  al debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación y valoración de la prueba; toda vez que, dentro del proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión del delito de homicidio, tras haber solicitado la cesación a la detención preventiva, las autoridades demandadas incurrieron en las siguientes ilegalidades: a) La Fiscal de Materia, incumplió con la conminatoria emitida por la autoridad jurisdiccional, en el sentido que no se pronunció sobre el plazo de duración de su detención preventiva; b) Los jueces del Tribunal de Sentencia Penal Séptimo de la Capital del departamento de La Paz al emitir la Resolución 22/2021 de 26 de marzo: b.1) No efectuaron una fundamentación valorativa de los elementos  probatorios  consistentes  en  certificado del REJAP; SCP 0185/2019-S3 de 30 de abril; Informe de 16 de octubre de 2019, Informe de 14 de enero de 2020, Dictamen Pericial, Informe Técnico circunstancial, Informe Técnico y transcripción del acto de inspección ocular de 16  de diciembre de 2019, Dictamen Pericial Psicológico de 27 de marzo de 2020 y Auto de Conminatoria de 25 de noviembre de 2019, y el cuaderno jurisdiccional, demostrando las mismas que no es un peligro para la víctima, eso tomando en cuenta que la anterior Resolución 13/2021 de 8 de marzo establece  que  solo  debía presentarse el REJAP actualizado; soslayando además, la remisión de esta Resolución a la instancia de apelación para su consideración: b.2) Se hizo conocer sobre la existencia del Auto de Conminatoria de 25 de noviembre al Ministerio Público a efectos de que se pronuncie sobre el plazo de su privación, y que esta autoridad en lugar de pronunciarse, emitió acusación formal; empero, las autoridades demandadas aplicando incorrectamente el art. 239.2 del CPP en relación a la Disposición Transitoria Décimo Segundo de la Ley 1173, manifestaron que ya existe acusación formal y no se encuentran en la etapa investigativa, sino en juicio oral, eludiendo aclarar los alcances de dicha disposición legal no cumplida; y, c) La Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia del citado departamento al emitir el Auto de Vista 261/2021 de 28 de abril; incurrió en similares arbitrariedades; es decir: c.1) Tampoco valoraron los elementos probatorios consistentes en certificado del REJAP; SCP 0185/2019-S3 de 30 del mencionado mes; Informe de 16 de octubre de 2019, Informe de 14 de enero de 2020, Dictamen Pericial, Informe Técnico circunstancial, Informe Técnico y transcripción del acto de inspección ocular de 16  de diciembre de 2019, Dictamen Pericial Psicológico de 27 de marzo de 2020, Auto de Conminatoria de 25 de noviembre de 2019 y, el cuaderno jurisdiccional, demostrando las mismas que no es un peligro para la víctima, eso tomando en cuenta que la Resolución 13/2021 de 8 de marzo, establece que solo debía presentarse el REJAP actualizado; c.2) Sobre la  conminatoria  al  Ministerio  Público referido a que se pronuncie sobre el plazo de  su  privación, y que esta autoridad en lugar de pronunciarse, emitió la acusación formal; empero, las autoridades demandadas, aplicando incorrectamente el art. 239.2 del CPP en relación a la Disposición Transitoria Décimo Segunda de la Ley 1173, manifestaron que ya existe acusación formal y no se encuentran en la etapa investigativa, sino en juicio oral, soslayando aclarar los alcances de esa disposición normativa incumplida.

De los antecedentes descritos en las Conclusiones de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, se evidencia que Javier Zavaleta Durán, ahora peticionante de tutela, dentro del proceso penal que le siguen por la presunta comisión del delito de homicidio, mediante memorial dirigido ante el Tribunal de Sentencia Penal Séptimo de la Capital del departamento de La Paz, el 10 de marzo de 2021  presentó solicitud de retiro de apelación interpuesta contra la Resolución 13/2021 de 8 de marzo; mismo que fue aceptado mediante decreto (Conclusión II.1).

Posteriormente, ante una nueva solicitud de cesación a la detención preventiva al amparo del art. 239.1 y 2 del CPP; el Tribunal de Sentencia Penal Séptimo de la Capital del departamento de La Paz, mediante la Resolución 22/2021 de 26 de marzo, rechazaron la mencionada solicitud por subsistir los riesgos previstos en los arts. 234.7, 235.2 del citado Código; y en atención a la complementación y enmienda solicitada por la defensa técnica, el indicado Tribunal dispuso mantenerse en la decisión adoptada (Conclusión II.2); a tal efecto, ante la apelación interpuesta contra la Resolución 22/2021 de 26 de marzo, la Sala Penal Segunda del Tribunal  Departamental de Justicia del referido departamento, emitió el Auto de Vista 261/2021 de 28 de abril, confirmando la Resolución mencionada anteriormente (Conclusión II.3).

En ese contexto, identificado el problema jurídico en el cual el solicitante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad y al debido proceso; tomando en cuenta que el Tribunal de Sentencia Penal Séptimo de la Capital del departamento de La Paz, ni la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia del citado departamento realizaron fundamentación alguna en relación a las pruebas que presentó con el objetivo de desvirtuar lo establecido en el art. 239.1 y 2 del CPP; además de no remitir la Resolución 13/2021 de 8 de marzo, a efectos de ser revisado el recurso de apelación interpuesto; y realizaron una incorrecta aplicación del art. 239.2 del indicado Código; toda vez que, el Ministerio Público pese a ser notificado con el Auto de Conminatoria de 25 de noviembre de 2019 emitida por el juez de Instrucción Penal Primero de la Capital del departamento de La Paz, no ha solicitado ampliación de la detención preventiva dentro de los noventa días después de su notificación tal como establece la cláusula Décimo Segunda de las Disposiciones Transitorias de la Ley 1173; y más al contrario únicamente presentó acusación formal, a tal efecto esta jurisdicción constitucional, ingresará a compulsar dicho aspecto.

En ese contexto corresponde ingresar a analizar las alegadas irregularidades respecto de los demandados, ingresándose a compulsar sus actuaciones por separado, en ese orden se tiene:

Respecto a la Fiscal de Materia, se señala que incumplió con el Auto de Conminatoria emitida por la autoridad jurisdiccional, en el sentido que no se pronunció sobre el plazo de duración de su detención preventiva; es decir, que la Fiscal de Materia ha omitido cumplir el Auto de Conminatoria de 25 de noviembre de 2019 emitido por el Juez de Instrucción Penal Primero de la Capital del departamento de La Paz, motivo por el cual refiere que tendría que haberse aplicado la Disposición Transitoria Décimo Segunda la cual establece, que si no se pronuncia con relación al plazo de duración que debe tener de acuerdo a la Ley 1173, automáticamente los detenidos preventivos tienen que ser liberados mediante una cesación a la detención preventiva, y la responsabilidad que recae sobre la Fiscal de Materia.

Sobre   este   extremo,  la  SCP  235/2020-S1[4] de 3 de agosto, citando la SCP 0482/2013 de 12 de abril, sistematizó las reglas de la subsidiariedad  excepcional en la acción de libertad, respecto a que antes de acudir ante la justicia constitucional, se debe acudir ante el Juez de control jurisdiccional.

En ese contexto, es menester referirse a la jurisprudencia constitucional asumida en situaciones en la que los accionantes denuncian actos ilegales supuestamente por un Fiscal de Materia, respecto del cual, la justicia constitucional estableció que estas situaciones previamente deben ser denunciadas ante el juez de instrucción penal que ejerce el control jurisdiccional encargado de velar por los derechos e intereses de las personas inmersas en una investigación penal. Resultando de ello, que en sujeción a la subsidiariedad excepcional en la acción de libertad, la persona afectada debe acudir de manera previa, antes de acudir a la justicia constitucional, a los mecanismos procesales de defensa que sean los idóneos y oportunos para reparar la supuesta lesión; siendo viable -sólo en el caso de no subsanarse los derechos alegados vulnerados-, recién acudir a esta vía, resultando necesario el agotamiento de las vías específicas. En ese marco, de lo expuesto y no habiéndose evidenciado que la parte impetrante de tutela haya acudido ante el Juez de Instrucción Penal que desarrollaba la labor del control jurisdiccional, a fin de denunciar las omisiones señaladas, no agotó las instancias especificas previstas al efecto, correspondiendo denegar la tutela por subsidiariedad.

Respecto a los Jueces Técnicos del Tribunal de Sentencia Penal Séptimo de la Capital del departamento de La Paz, respecto a estas autoridades, se identificaron dos problemáticas relativas a que: i) No efectuaron una fundamentación valorativa de los elementos probatorios consistentes en certificado del REJAP; SCP 0185/2019-S3 de 30 de abril; Informe de 16 de octubre de 2019, Informe de 14 de enero de 2020, Dictamen Pericial, Informe Técnico circunstancial, Informe Técnico y transcripción del acto de inspección ocular de 16  de diciembre de 2019, Dictamen Pericial Psicológico de 27 de marzo de 2020, Auto de Conminatoria de 25 de noviembre de 2019 y Cuaderno Jurisdiccional, demostrando las mismas que no es un peligro para la víctima, eso tomando en cuenta que la anterior Resolucion 13/2021 de 8 de marzo establece que solo debía presentarse el REJAP actualizado; soslayando además, la remisión de esta Resolución a la instancia de apelación para su consideración; y, ii) Se hizo conocer sobre la existencia del Auto de Conminatoria de 25 de noviembre de 2019 al Ministerio Público a efectos de que se pronuncie sobre el plazo de su privación, y que esta autoridad en lugar de pronunciarse, emitió acusación formal; empero, las autoridades  demandadas  aplicando  incorrectamente  el art. 239.2 del CPP en relación a la Disposición Transitoria Décimo Segunda de la Ley 1173, manifestaron que ya existe acusación formal, y no se encuentran en la etapa investigativa, sino en juicio oral, eludiendo aclarar los alcances de dicha disposición legal no cumplida.

Con carácter previo a ingresar al análisis de lo denunciado, corresponde señalar que si bien se denuncia la omisión de fundamentación valorativa de las pruebas, la justicia constitucional entiende que la misma se halla referida a la falta de motivación, aspectos que en sujeción al principio del informalismo del que se halla revestida esta acción de defensa, y el principio iura novit curia, se procederá a verificar la falta de motivación en torno a las pruebas que no habrían sido valoradas.

Ahora bien, de la compulsa de antecedentes, se tiene que las autoridades demandadas del Tribunal de Sentencia Penal Séptimo de la Capital del departamento de La Paz, emitieron la Resolución 22/2021 del 26 de marzo, con base a los siguientes argumentos:

“…Sobre este riesgo proceso de peligros para la víctima y la sociedad no ha presentado ninguna argumentación, ni siquiera ha hecho mención del razonamiento por el cual la resolución primigenia adoptó la detención preventiva por existir peligro a la sociedad, a la víctima, familiares de la víctima, previsto en el numeral 7) del art. 234 del CPP, modificado por la Ley 1173, por otra parte los padres del occiso en el presente caso han sido ofrecidos como testigos y que los mismos tienen que prestar su declaración ante este tribunal en su etapa de juicio oral, el juicio oral está por iniciarse recién, todavía las partes no han empezado en hacer producir sus pruebas testificales y documentales que han ofrecido. Por lo que a criterio del tribunal este peligro a la sociedad no ha sido desvirtuado Con relación al numeral 2 del art 235 la defensa técnica no ha argüido nada, no ha presentado ningún nuevo elemento probatorio para desvirtuar este peligro de obstaculización previsto en el numeral 2 del art 235, aparte de que las declaraciones testificales ofrecidas especialmente por la señora Fiscal y por la acusación particular no han sido todavía producidas en esta etapa de juicio oral por lo que tampoco a criterio del tribunal ha sido desvirtuado este peligro de obstaculización previsto en el numeral 2 del Art. 235 del CPP hemos indicado el inicio de que no solamente solicita cesación de conformidad al numeral 1 del art. 239 del CPP sino también cesación de conformidad al numeral 2 del Art. 329 del CPP modificado por la ley 1173.

En ese marco, inicialmente a efectos de resolver la primera problemática planteada, corresponde advertir que el ahora peticionante de tutela denuncia  que  no  valoraron  las  pruebas  presentadas  al  amparo  del art. 239.1 y 2, consistentes en el Certificado del REJAP, SCP 185/2019-S3 del 30 de abril, Informe de 16 de octubre de 2019, Informe de 14 de enero de 2020, Dictamen Pericial, Informe Técnico circunstancial, Informe Técnico y transcripción del acto de inspección ocular de 16  de diciembre de 2019, Dictamen Pericial Psicológico de 27 de marzo de 2020 y Auto de Conminatoria de 25 de noviembre de 2019; ahora bien, de los argumentos contrastados en la Resolución 22/2021 de 26 de marzo, si bien las autoridades demandadas, señalaron que:

“sobre este riesgo proceso de peligros para la víctima y la sociedad no ha presentado ninguna argumentación, ni siquiera ha hecho mención del razonamiento por el cual la resolución primigenia adoptó la detención preventiva por existir peligro a las sociedad, a la víctima, familiares de la víctima, previsto en el numeral 7) del art. 234 del CPP, modificado por la Ley 1173” (sic).

Empero se evidencia que la resolución mencionada anteriormente, si bien de cierta forma otorgó valor al Certificado del REJAP y la SCP 185/2019-S3; sin embargo, no mencionó de ninguna forma la documentación presentada por el ahora accionante en su solicitud de cesación a la detención preventiva; no obstante, por efecto de la solicitud de enmienda, complementación y aclaración a la resolución 22/2021 de 26 de marzo de 2021, solicitada por la defensa técnica, que señala:

“…la defensa evidentemente ha presentado otros elementos probatorios como Informes, inspección ocular, actas de careo y otro. Respecto de elementos probatorios el Tribunal considera que es para demostrar extremos de fondo, que no están para demostrar si es inocente o culpable  sino sobre la suficiencia o no de los elementos probatorios presentados para desvirtuar los riesgos procesales que determinaron la detención preventiva del acusado…” (sic).

De lo cual se establece que si bien se refirió a los mismos pero se lo hizo de manera genérica, no realizando una valoración fundamentada respecto de los mismos; es decir, no realizó ninguna valoración positiva o negativa de la prueba presentada, incurriendo de esa forma en una omisión valorativa de la citada documentación, resultando evidente que en la citada resolución y su complemento, correspondiendo en consecuencia, tutelar el derecho reclamado, por omisión valorativa en cuanto a la primera sub problemática.

En cuanto a que no se hubiera remitido la Resolución 13/2021 de 8 de marzo, a efectos de que pueda ser resuelta en su apelación por la Vocal demandada; de la revisión de antecedentes, se tiene que siendo que se argumentó remitir el recurso de apelación, se omitió remitir también la señalada Resolución como parte de los antecedentes, para que la Vocal ahora demandada pueda analizar la misma y también compulse sobre el Certificado del REJAP; de los elementos traídos para su consideración, no se advierte prueba alguna que demuestre dicho extremo; por ello, no se puede atender dicho reclamo; motivo por el cual en cuanto a este aspecto, se debe denegar la tutela solicitada.

En cuanto a la segunda problemática, relativa a que se hizo conocer sobre la existencia del Auto de Conminatoria de 25 de noviembre de 2019 al Ministerio Público a efectos de que se pronuncie sobre el plazo de su privación, y que esta autoridad en lugar de pronunciarse, emitió acusación formal; empero, las autoridades demandadas aplicando incorrectamente el art. 239.2 del CPP en relación a la Disposición Transitoria Decimo Segunda de la Ley 1173, manifestaron que ya existe acusación formal  y no se encuentran en la etapa investigativa, sino en juicio oral, soslayando aclarar los alcances de dicha disposición legal no cumplida.

A efectos de ingresar a la verificación sobre la problemática descrita, corresponde aclarar que dicho examen se realizará sobre la base de la Disposición Décimo Segunda de la Ley 1173, Norma sobre la cual se  denuncia su errónea aplicación, puesto que conforme a la Disposición Transitoria Décimo Segunda de la indicada Ley, se señala que:

“DÉCIMA SEGUNDA. (CONMINATORIA AL MINISTERIO PÚBLICO). Dentro del plazo de quince (15) días calendario posteriores a la entrada en vigencia de la presente Ley, bajo responsabilidad, las y los jueces penales, de  oficio conminarán a la o el Fiscal asignado al caso a través de la o el Fiscal Departamental, a la víctima, aunque no se hubiese constituido en querellante y a los coadyuvantes si existieran para que dentro del plazo de los noventa (90) días calendario siguientes se pronuncien en los procesos con detenidos preventivos, sobre la necesidad de mantener la detención preventiva o disponer su cesación, conforme al régimen de cesación de medidas cautelares personales.

En caso de solicitarse la continuidad de la detención, deberá establecer el plazo de duración de la misma y los actos investigativos a realizar. El juez fijará el plazo atendiendo a la razonabilidad y proporcionalidad del planteamiento Fiscal, victima, querellante o coadyuvante. En caso de solicitarse la cesación, podrá solicitar la aplicación de otra medida cautelar personal menos grave o formular el requerimiento conclusivo que considere pertinente.

Si al vencimiento del plazo el Ministerio Público no se pronuncia, se dispondrá la cesación de la detención preventiva, bajo responsabilidad de la o el Fiscal asignado al caso”.

Ahora bien, en relación a este tema la parte accionante denuncia que las autoridades demandadas, aplicaron de manera errónea la Disposición Decimo Segunda de la Ley 1173, sobrellevando a que dichas autoridades emitan Resolución, sin considerar que al vencimiento del plazo de noventa días que se le conminó a la Fiscal de Materia para que pueda solicitar la consideración de ampliación de detención preventiva en contra del ahora impetrante de tutela, no se dispuso la cesación a la detención preventiva, bajo responsabilidad de la o el Fiscal asignado al caso.

Siendo esa la demanda constitucional, a efectos de realizar la verificación sobre la aplicación de las normas cuestionadas, es necesario remitirnos a la previsión contenida en la Disposición Decimo Segunda de la Ley 1173, la cual conforme se tiene aclarado líneas arriba, esta norma establece la conminatoria que se realiza al Ministerio Público a efecto de que dentro del plazo de quince (15) días calendario posteriores a la entrada en vigencia de la mencionada Ley, bajo su entera responsabilidad; para que dentro del plazo de los noventa (90) días calendario siguientes se pronuncien en los procesos con detenidos preventivos, sobre la necesidad de mantener la detención preventiva o disponer su cesación, conforme al régimen de cesación de medidas cautelares personales; previsión que ya fue interpretado por esta instancia constitucional a través de la jurisprudencia, así, en los entendimientos desarrollados en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional señala que:

 “…De esta cita, de la norma procesal se tiene que la misma describe tres etapas, la primera referida a que dentro de quince días, posteriores a la vigencia de ésta Ley las autoridades Jurisdiccionales tiene el deber de conminar al Ministerio Público así como a la víctima aunque no fuese querellante, como a los coadyuvantes en la investigación si existieren, para que se pronuncien en los procesos con detenidos preventivos sobre la necesidad de mantener la medida extrema o disponer su cesación conforme al régimen de medidas cautelares; una segunda etapa, referida a que en el plazo de noventa días desde su notificación, tanto el Ministerio público como las otras partes intervinientes en el proceso (victima, querellante, coadyuvantes si existieren) soliciten la continuidad de la medida de detención preventiva, el plazo de ampliación de la misma y los actos de investigación que se realizarán en ese lapso de tiempo, o solicitar su cesación, y, una tercera etapa, en la cual, el Juez previo análisis determinará su rechazo o aceptación, labor en la cual deberá tomar en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad para fijar el plazo, precautelando no solo los derechos del imputado si no también garantizando la efectiva tutela judicial de las víctimas y demás partes en el proceso” (sic).

Asimismo, en caso de solicitarse la cesación, podrá impetrarse la aplicación de otra medida menos gravosa que garantice la presencia del imputado y la averiguación de la verdad histórica de los hechos, o por el contrario formular el requerimiento de conclusión pertinente, que puede traducirse en la presentación de acusación formal, sobreseimiento u otro requerimiento conclusivo.

Ahora bien, si al vencimiento del plazo dispuesto por el juez de la causa el Ministerio Público no se pronuncia se dispondrá la cesación a la detención preventiva del encausado, bajo responsabilidad del Fiscal asignado al caso, entiéndase que la cesación a la que se refiere la norma no es de aplicación directa, esto en mérito a lo dispuesto por el Código de Procedimiento Penal modificado por la Ley 1173, que en su art. 239; por lo que, de éste desarrollo legal y jurisprudencial se entiende que la cesación a la detención preventiva, cuando ha vencido el plazo dispuesto respecto al cumplimiento de dicha medida, y el Fiscal no se ha pronunciado solicitando su ampliación, no opera de oficio, ni de forma directa a simple solicitud, por el contrario, la norma dispone que el juez o tribunal deberá señalar audiencia para su tratamiento y resolución en el plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas, conforme a normativa vigente establecida en el CPP.

En ese marco, se tiene que, de la verificación de la Resolución 22/2021 de 26 de marzo, descrito en el examen de la Conclusión II.2, este Tribunal ha podido advertir que, las autoridades demandadas, sobre lo cuestionado por el peticionante de tutela, en cuanto a este punto argumentaron lo siguiente:

“La defensa técnica manifiesta que el juez cautelar ha conminado a la parte acusadora especialmente al ministerio público para que pueda en aplicación a la décima segunda de las disposiciones transitorias de la ley 1173 pronunciarse si es necesario ampliar el plazo o no, según la defensa técnica esta conminatoria no habría sido respondido por la Fiscal; sin embargo, en obrados se establece al respecto que el juez primero de instrucción en lo cautelar, en fecha 25 de noviembre de 2019 ha emitido auto de conminatoria donde en su parte dispositiva dice lo siguiente: el suscrito Juez Primero de Instrucción en lo Penal de La Paz en cumplimiento a la ley 1173 de fecha 3 de mayo 2019, instructivo número 04/2019 de fecha 28 de octubre de 2019 emitido por el Tribunal Supremo de Justicia y Consejo de la Magistratura, dispone conminar al Fiscal asignado al presente caso a través del Fiscal (inaudible), a la víctima querellante y a los coadyuvantes que existieran para que dentro del plazo de 90 días se pronuncie respecto a la detención preventiva del imputado Javier Zabaleta Duran, la defensa técnica dice que ha sido legalmente notificado. Es cierto este extremo de la notificación, pero la defensa dice que no ha sido respondida la conminatoria; sin embargo, a fojas 448 la señora Fiscal Salomé Ramos López responde de manera negativa en sentido de mantener la detención preventiva debidamente fundamentado, este memorial ha sido presentado ante este tribunal séptimo de sentencia en fecha 25 de agosto 2020 y cursa en el cuaderno procesal, según la defensa técnica debe aplicarse lo establecido en el décimo segundo de disposiciones transitorias de la ley 1173 que dice que dentro del plazo de 90 días siguientes se pronuncien en los procesos con detenidos preventivos y sobre necesidad de mantener la detención. La conminatoria ha sido respondida debidamente fundamentada de que debe ampliarse la detención preventiva entre otros que están expuestos en dicho memorial. El Art. 312 al 302 modificado por la ley 1173, dice que la imputación formal que emite el Fiscal contendrá, entre otros, lo previsto en el numeral 5 la solicitud de medidas cautelares si corresponde, y el plazo de su duración, así como indicar qué actos investigativos están pendientes de efectuarse, en el presente caso no se ha planteado la imputación formal en ese sentido, toda vez de que no estaba en vigencia aún la ley 1173. De la lectura de la décima segunda de la disposición transitoria de la ley el Art. 302 del C 1173 y así como el Art. 302 del CPP modificado por la ley 1173 y el Art. 233 del CPP modificado por la ley 1226, este Tribunal deduce que los plazos a los cuales se refiere la décima segunda de las disposiciones transitorias no es aplicable en la etapa de juicio oral porque en esta fase procesal no se realiza actos investigativos, en etapa de juicio oral lo que se efectúa esencialmente en audiencia pública contradictoria es juzgar haciendo que las partes hagan producir las pruebas ofrecidas, en su etapa final escuchar los alegatos que deben presentar y emitir el fallo correspondiente. No existe norma procesal alguna que disponga que en la etapa de juicio oral se deben efectuar actos investigativos. Los actos investigativos se realizan en etapa preparatoria”

Asimismo a través de Auto de complementación y enmienda a la Resolución 22/2021 de 26 de marzo, planteado por la defensa técnica, se señaló que:

“…en el presente la décima segunda disposición transitoria de la ley 1173 y de la ley 1226 que modifica el art. 233 del CPP, han dicho que el Fiscal en su imputación formal debe indicar el plazo de la extrema medida y los actos investigativos que en ese plazo debe efectuarse, de donde se infiere que la determinación contenida en la segunda disposición transitoria de la Ley 1173 corresponde aplicar en la etapa preparatoria por los jueces cautelares y no en la etapa del juicio oral  puesto que en esa etapa no se efectúan actos investigativos, sino se juzga los hechos acusados para ello se hace producir las pruebas  ofrecidas por las partes. Por otra parte, en su último parágrafo el art. 233 del CPP modificado por la Ley 1226 al disponer que en etapa de juicio oral para que proceda la detención preventiva deberá acreditar riesgos procesales, no hace mención del plazo ni señalamiento de actos investigativos a realizarse en dicho plazo, de donde se infiere que para la procedencia de la cesación de la detención preventiva en etapa de juicio oral necesariamente también debe desvirtuarse los riesgos procesales para que sea procedente la cesación de detención preventiva. Consiguientemente, el Tribunal se mantiene en la decisión adoptada.

Ahora bien realizando la compulsa de los antecedentes expuestos, se tiene que los ahora demandados, si bien aún de manera general y escueta efectuaron una explicación concisa en cuanto al porque no procede de oficio ni de forma directa a simple solicitud la cesación a la detención preventiva cuando ha vencido el plazo de noventa días dispuesto respecto al cumplimiento de la conminatoria para que el Fiscal se pronuncie en los procesos con detenidos preventivos; o la alternativa que tiene la Fiscal a momento de realizar la presentación de su requerimiento conclusivo, y en el presente caso su acusación formal; señalaron además, que los plazos a los cuales se refiere la Disposición Transitoria Décimo Segunda, no es aplicable en la etapa de juicio oral porque en esta fase procesal, no se realiza actos investigativos, y lo que se realiza en etapa de juicio oral en audiencia pública contradictoria, es juzgar haciendo que las partes hagan producir las pruebas ofrecidas, en su etapa final escuchar los alegatos que deben presentar y emitir el fallo correspondiente, estableciendo de ello, que aunque de forma escueta y de cierta forma dieron aplicación correcta y explicaron las razones del porqué no resultaba aplicable dicha norma en el juicio oral, consideraciones por las cuales en cuanto a esta problemática corresponde denegar la tutela solicitada.

Respecto a la Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz

En cuanto a esta autoridad, se denuncia que en la emisión del Auto de Vista 261/2021 incurrió en arbitrariedades descritas en dos puntos consistentes en: a) Tampoco valoraron los elementos probatorios consistentes en el Certificado del REJAP; SCP 0185/2019-S3 de 30 de abril; Informe de 16 de octubre de 2019, Informe de 14 de enero de 2020, Dictamen Pericial, Informe Técnico circunstancial, Informe Técnico y transcripción del acto de inspección ocular de 16  de diciembre de 2019, Dictamen Pericial Psicológico de 27 de marzo de 2020, Auto de Conminatoria de 25 de noviembre de 2019 y Cuaderno Jurisdiccional, demostrando las mismas que no es un peligro para  la  víctima,  eso  tomando  en  cuenta  que  la  Resolución 13/2021 de 8  de marzo, establece que solo debía presentarse el REJAP actualizado; y, b) Sobre la conminatoria al Ministerio Público referido a que se pronuncie sobre el plazo de su privación, y que esta autoridad en lugar de pronunciarse, emitió la acusación formal; empero, las autoridades demandadas, aplicando incorrectamente el art. 239.2 del CPP en relación a la Disposición Transitoria Décimo Segunda de la Ley 1173, manifestaron que ya existe acusación formal y no se encuentran en la etapa investigativa, sino en juicio oral, soslayando aclarar los alcances de esa disposición normativa incumplida.

En ese orden, en cuanto concierne a la presente problemática, incumbe señalar que según el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, se tiene que en el caso de los tribunales de apelación, y al tratarse de solicitudes de aplicación de medidas cautelares, luego de realizar un análisis integral del supuesto, deben fundamentar y motivar sus decisiones precisando los elementos de convicción que permitan concluir en la necesidad de modificar, rechazar medidas cautelares o determinar la cesación o rechazo de esa solicitud; a cuyo efecto, deben también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 de la citada Norma Adjetiva Penal, mediante una resolución con la suficiente justificación normativa, conforme requiere el art. 236.4 del referido precepto legal. No siendo admisible que las autoridades del tribunal de apelación rechacen la solicitud, basándose en presunciones relativas a los riesgos de fuga y obstaculización; ya que, si no se demuestra mediante una debida fundamentación y motivación la necesaria detención preventiva, la resolución emitida conlleva una arbitrariedad que vulnera los derechos previstos por la Constitución Política del Estado; y, además se tiene que las autoridades jurisdiccionales en ningún momento pueden anular obrados por defectos absolutos, porque las autoridades demandadas tienen plena competencia para revisar y modificar la resolución revisada; tomando en cuenta que el objeto del recurso de apelación contra una Resolución de medidas cautelares, es precisamente la aplicación de tales medidas; en ese sentido, no pueden dejar de pronunciarse sobre los agravios expuestos en apelación, porque lo contrario significaría la denegación de justicia; y a su vez la privación indebida de mencionado derecho.

En cuanto a la primera problemática, corresponde señalar que de la revisión del contenido del Auto de Vista 261/2021 de 28 de abril, emitido por la Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal  Departamental de Justicia de La Paz, ahora demandada, de similar modo al análisis realizado, en el cual se advirtió ante la denuncia de falta de valoración de las pruebas presentadas al amparo del art. 239.1 y 2 del CPP, consistentes en el Certificado del REJAP, SCP 185/2019-S3 del 30 de abril, Informe de 16 de octubre de 2019, Informe de 14 de enero de 2020, Dictamen Pericial, Informe Técnico circunstancial, Informe Técnico y transcripción del acto de inspección ocular de 16  de diciembre de 2019, Dictamen Pericial Psicológico de 27 de marzo de 2020 y Auto de Conminatoria de 25 de noviembre de 2019, no se evidencia que dicha autoridad haya realizado la valoración alegada por el ahora solicitante de tutela, habiendo en todo caso solamente enunciado que:

“Al respecto se debe tomar en cuenta que ante la presentación del respectivo registro de REJAP, si bien se establece que el imputado no tendría antecedente penal con sentencia condenatoria, sin embargo también no es menor cierto a efectos de desvirtuar el peligro para la sociedad y que el mismo se encuentra señalado la sentencia constitucional 185/2019, el mismo es procedente establecer únicamente dicho documento a efectos de desvirtuar el peligro para la sociedad” y “…que si bien habría acreditado informes, asimismo acta de inspección ocular, actas de careo y otros respecto a los elementos probatorios, el tribunal habría considerado que únicamente a extremos de establecer si el mismo seria inocente o culpable el acusado, por el cual estos elementos no serían suficiente para desvirtuar los riesgos procesales; asimismo, dicha autoridad demandada señaló: “Con relación al segundo punto complementamos indicando que la defensa evidentemente ha presentado otro elementos probatorios como informes, inspección ocular, actas de careo y otros respecto de elementos probatorios el Tribunal considera que es para demostrar extremos de fondo, no estamos aquí para establecer si es inocente o culpable e acusado, estamos tratando sobre la suficiencia o no de los elementos probatorios presentados para desvirtuar los riesgos procesales que determinaron la detención preventiva del acusado”.

De lo expresado, inicialmente a efectos de resolver la problemática planteada, incumbe advertir que el ahora accionante, denuncia que no valoraron las pruebas presentadas al amparo del art. 239.1 y 2, consistentes en el certificado de REJAP, la SCP 185/2019-S3 del 30 de abril, Informe de 16 de octubre de 2019, Informe de 14 de enero de 2020, Dictamen Pericial, Informe Técnico circunstancial, Informe Técnico y transcripción del acto de inspección ocular de 16  de diciembre de 2019, Dictamen Pericial Psicológico de 27 de marzo de 2020 y Auto de Conminatoria de 25 de noviembre de 2019; ahora bien de los argumentos contrastados en el Auto de Vista 261/2021 de 28 de abril, si bien las autoridades demandadas, señalaron que si bien habría acreditado informes: asimismo, acta de inspección ocular, actas de careo y otros respecto a los elementos probatorios, el tribunal habría considerado que únicamente a extremos de establecer si el mismo seria inocente o culpable el acusado, por el cual estos elementos no serían suficiente para desvirtuar los riesgos procesales  que  habrían  determinado  la  detención preventiva; empero, se   evidencia   que   la   resolución  mencionada  anteriormente,  salvo  lo  expresado  respecto  a  la presentación del certificado del REJAP y la SCP 0185/2019-S3, no analizó de ninguna forma la documentación presentada por el ahora impetrante de tutela en su solicitud de cesación a la detención preventiva; es decir, que no dio ninguna consideración, ni positiva o negativa, a la prueba presentada, incurriendo de esa forma en una omisión de fundamentación y motivación dentro del Auto de Vista impugnado, señalando de esa forma que lo denunciado por el ahora peticionante de tutela es evidente; correspondiendo en consecuencia, tutelar el derecho reclamado.

En cuanto a la segunda problemática planteada respecto a que la Vocal demandada respecto a la conminatoria al Ministerio Público para que se pronuncie sobre el plazo de su privación, y que dicha autoridad en lugar de pronunciarse, emitió la acusación formal; empero, la autoridad demandada, aplicando incorrectamente el art. 239.2 del CPP en relación a la Disposición Transitoria Décimo Segunda de la Ley 1173, manifestaron que ya existe acusación formal y no se encuentran en la etapa investigativa, sino en juicio oral, soslayando aclarar los alcances de esa disposición normativa incumplida.

En ese marco, a efectos de ingresar a la verificación sobre la problemática descrita, corresponde aclarar que dicho examen se realizará sobre la base de lo enunciado en la Disposición Transitoria Décimo Segunda de la Ley 1173, norma sobre la cual se denuncia su errónea aplicación, puesto que dicha normativa, señala que:

“DÉCIMA SEGUNDA. (CONMINATORIA AL MINISTERIO PÚBLICO). Dentro del plazo de quince (15) días calendario posteriores a la entrada en vigencia de la presente Ley, bajo responsabilidad, las y los jueces penales, de  oficio conminarán a la o el Fiscal asignado al caso a través de la o el Fiscal Departamental, a la víctima, aunque no se hubiese constituido en querellante y a los coadyuvantes si existieran para que dentro del plazo de los noventa (90) días calendario siguientes se pronuncien en los procesos con detenidos preventivos, sobre la necesidad de mantener la detención preventiva o disponer su cesación, conforme al régimen de cesación de medidas cautelares personales.

En caso de solicitarse la continuidad de la detención, deberá establecer el plazo de duración de la misma y los actos investigativos a realizar. El juez fijará el plazo atendiendo a la razonabilidad y proporcionalidad del planteamiento Fiscal, victima, querellante o coadyuvante. En caso de solicitarse la cesación, podrá solicitar la aplicación de otra medida cautelar personal menos grave o formular el requerimiento conclusivo que considere pertinente.

Si al vencimiento del plazo el Ministerio Público no se pronuncia, se dispondrá la cesación de la detención preventiva, bajo responsabilidad de la o el Fiscal asignado al caso”.

Ahora bien, en relación a este tema la parte solicitante de tutela denuncia que las autoridades demandadas, interpretaron de manera errónea la Disposición Décimo Segunda de la Ley 1173, sobrellevando a que dichas autoridades emitan Resolución, sin considerar que al vencimiento del plazo de noventa días que se le conminó al Fiscal de Materia para que pueda solicitar la consideración de ampliación de detención preventiva en contra del ahora accionante, no se dispuso la cesación a la detención preventiva, bajo responsabilidad de la o el Fiscal asignado al caso.

Siendo esa la demanda constitucional, a efectos de realizar la verificación sobre la interpretación de la norma cuestionada, es necesario remitirnos a la previsión contenida en la Disposición Décimo Segunda de la Ley 1173, la cual conforme se tiene aclarado líneas arriba, establece la conminatoria que se realiza al Ministerio Público a efecto de que dentro del plazo de quince (15) días calendario posteriores a la entrada en vigencia de la mencionada Ley, bajo su entera responsabilidad; para que dentro del plazo de los noventa (90) días calendario siguientes se pronuncien en los procesos con detenidos preventivos, sobre la necesidad de mantener la detención preventiva o disponer su cesación, conforme al régimen de cesación de medidas cautelares personales; previsión que ya fue interpretado por esta instancia constitucional a través de la jurisprudencia, así, en los entendimientos desarrollados en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional señala que:

“…De esta cita, de la norma procesal se tiene que la misma describe tres etapas, la primera referida a que dentro de 15 días, posteriores a la vigencia de ésta Ley las autoridades Jurisdiccionales tiene el deber de conminar al Ministerio Público así como a la víctima aunque no fuese querellante, como a los coadyuvantes en la investigación si existieren, para que se pronuncien en los procesos con detenidos preventivos sobre la necesidad de mantener la medida extrema o disponer su cesación conforme al régimen de medidas cautelares; una segunda etapa, referida a que en el plazo de 90 días desde su notificación, tanto el Ministerio público como las otra partes intervinientes en el proceso (victima, querellante, coadyuvantes si existieren) soliciten la continuidad de la medida de detención preventiva, el plazo de ampliación de la misma y los actos de investigación que se realizarán en ese lapso de tiempo, o solicitar su cesación, y, una tercera etapa, en la cual, el Juez previo análisis determinará su rechazo o aceptación, labor en la cual deberá tomar en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad para fijar el plazo, precautelando no solo los derechos del imputado si no también garantizando la efectiva tutela judicial de las víctimas y demás partes en el proceso.

Asimismo, en caso de solicitarse la cesación, podrá impetrarse la aplicación de otra medida menos gravosa que garantice la presencia del imputado y la averiguación de la verdad histórica de los hechos, o por el contrario formular el requerimiento de conclusión pertinente, que puede traducirse en la presentación de acusación formal, sobreseimiento u otro requerimiento conclusivo.

Ahora bien, si al vencimiento del plazo dispuesto por el juez de la causa el Ministerio Público no se pronuncia se dispondrá la cesación a la detención preventiva del encausado, bajo responsabilidad del Fiscal asignado al caso, entiéndase que la cesación a la que se refiere la norma no es de aplicación directa, esto en mérito a lo dispuesto por el Código de Procedimiento Penal modificado por la Ley 1173, que en su art. 239…”.

Por lo que, de este desarrollo legal y jurisprudencial, se entiende que la cesación a la detención preventiva, cuando ha vencido el plazo dispuesto respecto al cumplimiento de dicha medida, y el Fiscal no se ha pronunciado solicitando su ampliación, no opera de oficio, ni de forma directa a simple solicitud, por el contrario, la norma dispone que el juez o tribunal deberá señalar audiencia para su tratamiento y resolución en el plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas, conforme a normativa vigente establecida en el CPP.

En ese marco, se tiene que, de la verificación del Auto de Vista 261/2021 de 28 de abril, descrito en el examen de la Conclusión II.3, este Tribunal ha podido advertir que, la autoridad demandada, sobre lo cuestionado por el peticionante de tutela, en cuanto a este punto, argumentó lo siguiente:

“…Véase con relación a este acápite se debe tomar en cuenta que ante la falta de no haberse desvirtuado el Art. 234.7 con relación al Art. 239.2, el mismo debe tener plena relación con relación al 233 en su tercera parte en cuanto se refiere el plazo de la duración de la detención preventiva solicitada y los actos investigativos que realizara en dicho termino para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley, en el presente caso si bien ya se ha concluido con los actos investigativos, se tiene que la presente causa se encuentra en pleno desarrollo del proceso, por lo que en la parte in fine del Art.233 establece que en etapa de juicio y recurso para que proceda la cesación a la detención preventiva deberá acreditar los riesgos procesales previsto en el numeral 2 del Art. 233.2 en cuanto se refiere a la existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizara la averiguación de la verdad, en el presente caso se tiene que el peligro de fuga establecido en el 234.7 y peligro de obstaculización 235.2 aún se encuentran latentes, por lo que este tribunal de alzada considera la necesidad de que el imputado aun guarde con la detención preventiva por existir riegos procesales establecidos…”

Asimismo, en el Auto dictado en respuesta a la complementación y enmienda planteada por la parte apelante descrita en la Conclusión II.3 de este fallo constitucional, la Vocal demandada señaló:

“…Con relación al último punto hemos sido muy claros porque al final el art. 173 del CPP no solamente nos faculta, si no nos exige aplicar las reglas de sana critica a interpretar la ley, en el presente la décima segunda disposición transitoria de la ley 1173 y de la ley 1226 de 18 de septiembre de 2019 que modifica el Art. 233 el CPP, hemos dicho que el Fiscal en su imputación formal debe indicar el plazo de la extrema medida, y los actos investigativos que en ese plazo debe efectuarse, de donde se infiere que la determinación contenida en la segunda disposición transitoria de la ley 1173 corresponde aplicar en la etapa preparatoria por los jueces cautelares, y no en la etapa de juicio oral, puesto en  esta etapa no se efectúan actos investigativos, sino se juzga los hechos acusados, para ello se hace producir las  pruebas  ofrecidas  por  las partes.  Por otra parte, en su último parágrafo el Art. 233 del CPP modificado por la ley 1226 de 18 de septiembre de 2019, (inaudible) al disponer que en etapa de juicio oral para que proceda la detención preventiva deberá acreditar riesgos procesales previstos en el numeral 2 del citado artículo, no hace mención del plazo, ni señalamiento de actos investigativos a realizarse en dicho plazo (inaudible), de donde se infiere que para la procedencia de la cesación de la detención preventiva en etapa de juicio oral necesariamente también debe desvirtuarse los riesgos procesales para que sea procedente la cesación de detención preventiva. Consiguientemente, el Tribunal se mantiene en la decisión adoptada en la resolución.

En ese contexto fáctico, de la compulsa de los antecedentes expuestos, se llega a establecer que la ahora demandada, de manera general y escueta efectuaron una explicación concisa en cuanto al porque no procede de oficio, ni de forma directa a simple solicitud la cesación a la detención preventiva cuando ha vencido el plazo de noventa días dispuesto respecto al cumplimiento de la conminatoria para que el Fiscal se pronuncie en los procesos con detenidos preventivos; o la alternativa que tiene la Fiscal a momento de realizar la presentación de su requerimiento conclusivo, y en el presente caso su acusación formal; señalando además, que los plazos a los cuales se refiere la Disposición Transitoria Décimo Segunda, no es aplicable en la etapa de juicio oral porque en esta fase procesal, no se realiza actos investigativos, y lo que se realiza en etapa de juicio oral en audiencia pública contradictoria, es juzgar haciendo que las partes hagan producir las pruebas ofrecidas, en su etapa final escuchar los alegatos que deben presentar y emitir el fallo correspondiente, estableciendo de ello, que aunque de forma breve y escueta, brindo una explicación sobre la razón de por qué no era posible viabilizar la concesión a la cesación a la detención preventiva por la causal prevista en el art. 239.2 del CPP, cumpliendo de esta manera con la motivación y congruencia de debe contener toda resolución, en este caso judicial y aplicó correctamente la disposición exponiendo las razones del porqué no resultaba aplicable dicha norma en el juicio oral, consideraciones por las cuales en cuanto a esta problemática corresponde denegar la tutela solicitada.

Por otra parte, resulta de especial relevancia manifestar que, en el caso concreto, el análisis efectuado por éste Tribunal desde ningún punto de vista conlleva un análisis de fondo de la causa penal (pronunciándose sobre la inocencia o culpabilidad), ni tampoco se manifiesta con relación a la decisión de fondo de la solicitud de cesación a la detención de libertad; ya que la decisión debe ser tomada por la autoridad jurisdiccional competente a partir de una verificación exhaustiva conforme a procedimiento.

De todo lo manifestado, el Juez de garantías al denegar la tutela solicitada, efectuó una inadecuada y parcial compulsa de los antecedentes procesales.

CORRESPONDE A LA SCP 0755/2022-S1 (viene de la pág.36).