SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0933/2022-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 7 de septiembre de 2021, cursante de fs. 103 a 115, el accionante a través de su representante, expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

La empresa FARCRUZ Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L.), demandó a la UAGRM, en la vía contenciosa, impugnando la Resolución de Contrato de Obra 62/2006 de 15 de noviembre, para la “Construcción del Módulo de Aulas de la Facultad de Humanidades” (sic), cuestionando la inobservancia de pago de reajuste de precios por incremento de materiales, insumos y mano de obra, más lucro cesante, daños y perjuicios e intereses legales; demanda que se sustentó, entre otros, en que a partir del primer mes de la gestión 2007, se habría producido una subida extraordinaria en los precios de materiales, insumos y mano de obra, ocurridas durante la ejecución de la obra, tornándola excesivamente onerosa; por lo que, se habrían realizado distintos reclamos a objeto que la Universidad contratante compense los costos, incremente o reajuste los precios, sin merecer una respuesta formal; que, entretanto el Gobierno nacional emitió el Decreto Supremo (DS) 29603 de 11 de junio de 2008, autorizando a las entidades públicas del país el pago de reajuste de las obras, bienes y servicios, por el exorbitante ascenso de precios. En ese orden, no se observó lo dispuesto en distintos informes técnicos y legales que establecieron la procedencia del pago del reacomodo de precios; tampoco que, el art. 740 del Código Civil (CC), prevé que el reajuste mencionado es atendible y procedente cuando el origen es de circunstancias imprevistas e imprevisibles.

Admitida la demanda, la UAGRM contestó a la misma, indicando, entre otros, que, la empresa demandante no determinó el monto de los contratos originales y modificatorios, plazos de ejecución, menos el detalle de las planillas supuestamente impagas y peor del ítem a reajustarse conforme al DS 29603, inobservando lo previsto en el art. 327.5 del Código de Procedimiento Civil abrogado (CPC abrg.); no contemplando la Cláusula Décima Novena del Contrato, la causal de resolución del contrato por la parte contratista en mérito a reajuste de precios, “…incurriendo el demandante en falsedad al sostener que resolvió el contrato…” (sic); por cuanto, fue la propia Universidad la que lo resolvió, a través de Oficio de Rectorado 195 de 21 de mayo de 2009, aplicando correctamente el procedimiento previsto en el documento; añadiendo además, que no procede la pretensión de resolución por excesiva onerosidad según el art. 581.II del CC. Por otra parte, adujo que, se suscribió Contrato modificatorio de 12 de noviembre de 2007, para el aumento de nivel de la obra en ejecución módulo de aulas para la Facultad de Humanidades de la UAGRM, por un monto que representó más del 15% del Contrato original; no obstante ello, la empresa constructora pretendía que se aplique el DS 29603, que regula claramente que “…entre las modificaciones de volúmenes de obra y reajuste no puede exceder más del 15% del monto inicial del contrato…” (sic). De igual manera, indicaron que se solicitó el reajuste de precios fuera del plazo legal regulado en el art. 1 del DS 29603.

Por otra parte, la Universidad presentó demanda reconvencional por caducidad, que fue corrida en traslado a la Empresa Constructora demandante; constando de otro lado, réplica y dúplica de ambas partes; advirtiéndose que, finalmente la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, pronunció la Sentencia 82/2018 de 31 de enero, declarando probada en parte la demanda contenciosa interpuesta contra la UAGRM; y, por ende, resueltos los Contratos de Obra 62/2006 y su modificatorio de 12 de noviembre de 2007, por inobservancia de la parte demandante en el pago de reajuste de precios, disponiendo que la Universidad efectúe la cancelación por concepto del reajuste señalado, debiendo determinarse el quantum en ejecución del fallo; más el pago de daños y perjuicios en el 6% de la cuantía del reajuste de precios.

Entre los fundamentos asumidos en el fallo precitado, los Magistrados demandados aludieron la inaplicabilidad del DS 29603, por ser posterior a las solicitudes de reajuste de precios cursados por la empresa constructora; siendo innegable la inexistencia plena de correspondencia o coincidencia entre el planteamiento de las partes y lo resuelto en la Sentencia mencionada, soslayándose los argumentos centrales de la contestación; en cuyo mérito, “…no sólo se debía resolver si operó o no la caducidad del derecho a reclamar el reajuste de precios por parte de FARCRUZ, sino también si la solicitud de reajuste de precios estaba enmarcada a ley…” (sic); restringiendo el derecho a la defensa de la UAGRM, inobservando con la fundamentación realizada, las Cláusulas del Contrato y la normativa bajo la que fue suscrito; incurriendo, asimismo, en interpretación arbitraria y con error evidente, tomando en cuenta que, por prohibición expresa de la Cláusula Vigésima Octava, “…inc. c) y art. 52 del DS 27328, no podía reajustar precios debido al incremento en el costo de insumos, material de construcción y mano de obra, primero porque de acuerdo al contrato modificatorio de 12 de noviembre de 2007 ya se llegó al tope del 15% por volumen de obra (…) y segundo porque no procedía elaborar un contrato modificatorio por incremento o variación de los precios unitarios por la prohibición expresa contenida en el art. 52 del DS 27328…” (sic). Por otra parte, obviando que el Contrato de Obra 62/2006, es netamente administrativo, las autoridades judiciales demandadas aplicaron de forma equivocada el        art. 414 del CC, para establecer por analogía que existía un daño emergente por inobservancia del Contrato de Obra, imponiendo el pago de daños y perjuicios en un 6%; sin considerar que, el Contrato suscrito fue elaborado por el Órgano Rector, que entonces era el Ministerio de Hacienda, único facultado para modificar las cláusulas de un contrato administrativo; y, dicho artículo  establece un interés legal en caso de mora pero para obligaciones pecuniarias entre particulares donde no interviene el Estado.

Finalmente, precisó que, la UAGRM entregó a la empresa FARCRUZ S.R.L., un avance financiero hasta la planilla 6, que correspondía al 84,25% de la obra; y, el avance físico al 6 de noviembre de 2008, era del 74,89%, existiendo una diferencia del 9,35%; monto que no fue invertido en la obra, adeudando la empresa demandante a la Universidad, por trabajos no ejecutados; y, sin embargo, cobrados anticipadamente; empero, los demandados de forma contradictoria, establecieron daño emergente por incumplimiento de contrato, “…cuando en realidad la Universidad pago más allá del avance físico real” (sic).

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionado sus derechos al debido proceso en sus elementos congruencia e interpretación de la legalidad ordinaria, a la defensa; a la tutela judicial efectiva; y, a la igualdad, así como de los principios de legalidad y seguridad jurídica, citando al efecto los arts. 115.II, 178.I y 180.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar dejar sin efecto la Sentencia 82/2018 de 31 de enero, pronunciada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, disponiendo que los Magistrados demandados, emitan un nuevo fallo considerando los agravios expuestos en la acción tutelar.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 16 de septiembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 165 a 170, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La Universidad accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar.

I.2.2. Informe de los demandados

Esteban Miranda Terán, Marco Ernesto Jaimes Molina y Carlos Alberto Egüez Añez, Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, mediante informe escrito de 15 de septiembre de 2021, (con data de recepción vía fax de 16 de ese mes y año), cursante de fs. 176 a 189, solicitaron se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos: a) La acción de defensa fue presentada sin identificar de forma concreta cómo se lesionaron los derechos invocados en la misma, menos precisó cuáles serían éstos, realizándose únicamente una extensa relación de antecedentes, transcribiendo el texto completo de los argumentos de la demanda contenciosa, así como de la Sentencia 82/2018 impugnada; aludiendo en forma posterior, al DS 29603, cuestionado de incorrectamente aplicado; en ese orden, la Sala Constitucional debió observar la demanda tutelar; b) La jurisdicción constitucional se halla impedida de ingresar a analizar la interpretación de la legalidad ordinaria, siendo aquello competencia exclusiva de la justicia ordinaria, correspondiendo únicamente verificar si no se lesionaron derechos fundamentales y garantías constitucionales; sin embargo, cumpliendo ciertos requisitos que no fueron acreditados en el caso de examen conforme expone la SCP 0259/2014 de 12 de febrero. En ese orden, “…resulta inadmisible que la entidad accionante, pretenda de manera sesgada, que se revise el proceso contencioso y la Sentencia impugnada, para que el Tribunal de garantías, sea quien identifique la supuesta vulneración…” (sic); c) Conforme a la Cláusula Décima Tercera del Contrato 62/2006, suscrito entre la UAGRM y la empresa FARCRUZ S.R.L., el contrato tiene naturaleza administrativa, estando regulado por la normativa prevista en la Ley de Administración y Control Gubernamentales, cuyo art. 47, estipula que estos son los referidos a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza. Documento cuyas condiciones, formalidades y otras estipulaciones, eran conocidas a cabalidad por ambas partes, consintiendo cada una de sus cláusulas referentes a lo pactado en cuanto a montos, formas, plazos y precios; d) La Cláusula Décima Sexta del Contrato 62/2006, ratificada en el Contrato Modificatorio, estableció el reajuste de precio, correspondiendo que el contratista reclame al Supervisor y/o Fiscal de Obra por escrito, en relación a los volúmenes de obra afectados por el incremento hasta dentro de treinta días hábiles de sucedido el hecho; perdiendo el derecho mencionado en caso de no hacerlo, por cuanto “…sólo corresponde dentro del cronograma de ejecución y no así para volúmenes de obra que se encuentren en mora; en consecuencia, dicha Cláusula contractual, respalda el derecho de la empresa constructora a solicitar dicho pago” (sic). En el caso, FARCRUZ S.R.L. ejerció su derecho contractual a pedir el reajuste de precios y el conocimiento de la UAGRM, en cuanto al incremento en los mismos, el 7 de mayo de 2007, oportunidad en la que, el Director de Obra hizo constar al Supervisor de Obra, mediante el Libro de Órdenes, que al inicio de obra la tonelada de fierro costaba $us780.- (setecientos ochenta dólares estadounidenses), a mediados de enero subió a $us815.- (ochocientos quince dólares estadounidenses); y, a esa fecha arribó a $us915.- (novecientos quince dólares estadounidenses); sufriendo incremento también el material de río y agregados. En ese sentido, consta en documentos emitidos por la UAGRM, que FARCRUZ S.R.L., requirió por carta de 6 de mayo de 2007, el pago de reajustes mediante el Rector; por lo que, si bien la Universidad accionante alego que formalizó dicha pretensión el 6 de octubre de 2018, por conducto regular a través del Supervisor o Fiscal de Obra; debió tomarse en cuenta que en mérito al principio de verdad material, no se puede aducir desconocimiento de la situación de incremento referido cuando se tiene demostrado que la empresa acudió ante la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la UAGRM; e) La modificación del Contrato suscrito el 12 de noviembre de 2007, por Bs694 632,80.- (seiscientos noventa y cuatro mil seiscientos treinta y dos 80/100 bolivianos).-, que representa el 15% del contrato original, está vinculada al “aumento de un nivel o piso a la obra en ejecución” (sic), no así a la modificación por reajuste de precios debido al incremento en el costo de insumos, material de construcción y mano de obra; teniéndose incluso, la modificación del Contrato original se efectuó bajo los mismos costos unitarios que el primero, sin actualización de precios; por lo que, “…el incremento del 15% obedece a un cambio estructural de la obra a solicitud de la entidad contratante; no así respecto a un reajuste por incremento de precios y se efectivizó, aplicando los mismos costos del Contrato N° 62/2014” (sic); f) De antecedentes, consta el cumplimiento efectivo del Contrato por parte de la Empresa Constructora, conforme a Informes de Avances de Obra; en cuyo marco, sí podía pedir el pago de reajuste de precios por incremento en la proporción inherente al avance de obra ejecutada, según lo regulado en la Cláusula Décima Novena del Contrato “62/2014”, y el art. 740 del CC; g) En virtud al aumento de precios de construcción en las gestiones 2007 y 2008, se emitió el DS 29603, autorizando la suscripción de contratos modificatorios por variación de precios unitarios que no exceda el 15% del monto inicial del contrato “…para el caso de contratos suscritos en el marco del DS N° 27328 y N° 28271…” (sic); empero, este no es aplicable al asunto de examen, al ser posterior al pedido de reajuste de precios por la empresa contratista. Debiendo tenerse en cuenta que, al no abrirse el término probatorio que permita definir a cuánto asciende el monto a pagar por la Universidad a FARCRUZ S.R.L., por dicho concepto; se determinó que aquello correspondió cuantificarse en ejecución de Sentencia; h) De una revisión de antecedentes, se tiene que la empresa constructora cumplió efectivamente el Contrato 62/2006, así como su modificatorio por aumento estructural de la obra (un nivel o piso); siendo la excesiva onerosidad en la obra ejecutada respecto al contrato original y al modificatorio que mantuvo los precios originales, lo que generó la inobservancia de pago de dicho reajuste y por ende, la imposibilidad de la parte contratista de ejecutar al 100% la obra; debiendo aplicarse lo dispuesto en los arts. 519 y 740 del CC; es decir, que “…los hechos que motivan la causa del retraso de la obra, además de factores climatológicos que constan en el Libro de Órdenes, es principalmente la falta de insumos de construcción y mano de obra, por la modificación de los precios de los materiales de construcción del costo original…” (sic); i) Los argumentos contenidos en la demanda reconvencional no son evidentes, así tampoco la inobservancia parcial del Contrato por la Empresa Constructora, ni perjuicio alguno; y, en cuanto a los presuntos pagos o anticipos de dinero sin ejecutar obra, no encuentran respaldo en la documental que consta en antecedentes, considerando que las Planillas de Avance de Obra adjuntas, contienen información requerida al efecto y el pago se realiza conforme a dicho avance verificado al momento de elaborar los certificados para el pago correspondiente; y, j) No existe caducidad del derecho estipulado en el art. 1415 del CC, a objeto de reclamar el reajuste de precios del contrato por incremento de los mismos, teniendo que esa situación fue oportunamente reclamada por FARCRUZ S.R.L., y de conocimiento de la UAGRM; razones por las que, se desvirtuaron los argumentos de la Universidad mencionada.

Ricardo Torres Echalar, José Antonio Revilla Martínez, Olvis Egüez Oliva y Edwin Aguayo Arando, Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, no presentaron informe escrito alguno ni concurrieron a la audiencia de consideración de esta acción de amparo constitucional, pese a su legal citación cursante de fs. 160 a 162.

I.2.3. Intervención de la tercera interesada

María Elizabeth Osinaga Rodas, representante de la empresa FARCRUZ S.R.L., presentó memorial de 16 de septiembre de 2021, cursante de fs. 147 a 148 vta. (cuyos argumentos fueron reiterados en audiencia), señalando, a través de su abogado, lo siguiente: 1) La UAGRM, formuló la acción de defensa con la evidente intención de eludir responsabilidad civil de daño económico sancionado por la Ley de Administración y Control Gubernamentales, debiendo considerarse que, desde 2009, burlaron sistemáticamente normas y fallos “a (su) favor”, como el art. 8 del DS 29603, que prevé que los contratos que incluyan cláusulas específicas de reajuste de precios, deben ser sujetos de análisis por el contratante a objeto de determinar la conveniencia de mantener dicha cláusula o aplicar lo regulado en ese Decreto Supremo, respeto a la variación de precios; 2) La desidia de la Universidad señalada, fue notoria ante las reclamaciones oportunas de reajuste de precios con cláusulas pactadas, haciendo caso omiso a normas públicas; 3) En forma posterior a que, FARCRUZ S.R.L., ganó en la vía civil y comercial, por competencia deferida de la Sala Plena del “…TDJ, la Sala Civil del Tribunal Supremo, ANULA Sentencia y Auto de Vista, volviendo el expediente a fojas cero. A este Auto Supremo interpusimos recurso de Amparo Constitucional que recayó en la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca…” (sic), concediéndoles tutela que fue confirmada por la SCP 0468/2013 de 10 de abril; y, pese a la conminatoria efectuada por el entonces Tribunal de garantías, “…el Estado no acató la tutela obligándolos a reiniciar acción en vía Contenciosa” (sic); 4) La acción de amparo constitucional protege derechos quebrantados y no especulativos como los invocados en la demanda tutelar; teniéndose que la Sentencia 82/2018, lejos de cometer las vulneraciones denunciadas, dispuso de forma correcta que el pago de reajuste se efectúe sobre lo ordenado en el DS 29603; 5) Es aplicable en el caso, el art. 53.3 del Código Procesal Constitucional (CPCo), tomando en cuenta que, procedía interponer el recurso de complementación, aclaración y enmienda contra la Sentencia cuestionada; por lo que, al no cumplir aquello se inobservó el principio de subsidiariedad previsto en el art. 54.I del Código Procesal precitado; 6) La acción de defensa fue planteada un día antes del vencimiento del plazo de caducidad de seis meses previsto en la norma, existiendo, en consecuencia, actos consentidos libre y expresamente, según lo regulado en el art. 53.2 del CPCo; a más de haberse interpuesto en el asiento judicial de Santa Cruz, cuando los demandados tienen sede de funciones que cumplen en el departamento de Chuquisaca; 7) Consta la interposición de una anterior acción de amparo constitucional el 5 de agosto de 2021, que fue formulada por la UAGRM contra los Magistrados de la Sala Social Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, en la que, la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Resolución 107/2021 de 30 de agosto, denegó la tutela requerida; y, 8) En el marco de lo expuesto, no se produjo la falta de congruencia en la Sentencia pronunciada por el Tribunal Supremo de Justicia. 

La Procuraduría General del Estado, notificada en calidad de entidad tercera interesada, no compareció a la audiencia de consideración de esta acción tutelar, tampoco presentó informe escrito alguno, pese a su legal notificación cursante a fs. 154.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 139/21 de 16 de septiembre de 2021, cursante de fs. 170 a 175 vta., denegó la tutela solicitada, Decisión asumida con base en los siguientes fundamentos: i) La problemática planteada se centró en denunciar que los demandados no se pronunciaron respecto a los argumentos de la demanda reconvencional; tampoco se consideró el DS 29603, respecto a los montos y formalidades de reajustes, “…así también vinculados al artículo 52 del Decreto Supremo N° 27328…” (sic); la aplicación análoga del art. 414 del CC, al no tratarse de un contrato de naturaleza civil, existiendo error en lo indicado; y, la verificación de la interpretación del contrato particularmente de la Cláusula Décima Sexta; ii) En relación a que existiría incongruencia externa por omisión de pronunciamiento en cuanto a los argumentos contenidos en la demanda reconvencional planteada por la UAGRM, aquello no sería evidente considerando que la Sentencia 82/2018, sí resolvió todos los puntos cuestionados; y, iii) Respecto a la denuncia de errónea interpretación de la legalidad ordinaria, la Universidad demandante de tutela no indicó cuál el nexo de causalidad entre dicha interpretación y el supuesto derecho vulnerado; ausencia que impediría que la Sala Constitucional verifique lo cuestionado en la demanda tutelar.

En vía de complementación y enmienda, la Universidad impetrante de tutela, por memorial presentado el 16 de septiembre de 2021, solicitó aclaración y explicación del fallo emitido por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, alegando por que se denegó la tutela y que no existió omisión en el pronunciamiento sobre la reconvención, cuando aquello no fue cuestionado en la demanda tutelar; sino la ausencia de resolución respecto a los puntos reflejados en la contestación a la demanda contenciosa interpuesta por la empresa FARCRUZ S.R.L., en su contra (fs. 190 y vta.). Al respecto, mediante Auto 299/2021 de 17 del mismo mes y año, la Sala Constitucional antes señalada, declaró no ha lugar a lo pedido, alegando que el fallo dictado era claro, preciso y concreto en su contenido, tanto en su argumentación jurídica al sustentar y puntualizar los fundamentos en los que se centró en derecho, así como también en el análisis del caso concreto y el decisorio (fs. 191).