SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0954/2022-S2

La parte accionante denuncia la lesión de los derechos a la libertad del menor, el interés superior del niño, niña y adolescente, al desarrollo integral y el “derecho a permanecer en el seno familiar”; debido a que, habiéndose dispuesto por Resolución 308/2020 el régimen de visitas que debía cumplir -como progenitor- los días sábados, domingos o feriados, éste no fue cumplido por la demandada, dado que se negó a entregarle al menor alegando circunstancias inverosímiles.

III.1.  Naturaleza jurídica de la acción de libertad

Al respecto, la SCP 0691/2018-S1 de 26 de octubre, citando a su vez a la SCP 0037/2012 de 26 de marzo, analizando la naturaleza jurídica-constitucional de esta acción de defensa y los presupuestos que deben concurrir para su activación, señaló en la parte pertinente que: “…Se trata de un mecanismo de defensa constitucional extraordinario de carácter preventivo, correctivo y reparador, instituido para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales a la libertad física como de locomoción en casos de detenciones, persecuciones, apresamientos o procesamientos ilegales o indebidos por parte de servidores públicos o de personas particulares; así como a la vida, cuando esté en peligro.

Esta garantía de carácter procesal constitucional se encuentra consagrada en el art. 125 de la CPE, donde dispone que: ‘Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y, solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad’. Norma constitucional concordante con el art. 65 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), la cual establece que su objeto es la garantía, protección o tutela de los derechos a la vida, a la libertad física y a la libertad de locomoción, para el restablecimiento inmediato y efectivo de esos derechos, en los casos en que sean restringidos, suprimidos o amenazados de restricción o supresión.

En tal sentido, debe señalarse que la ingeniería dogmática de la acción de libertad está diseñada sobre la base de dos pilares esenciales, el primero referente a su naturaleza procesal y el segundo, compuesto por los presupuestos de activación. En cuanto al primer aspecto que configura el contenido esencial de esta garantía, es decir, su naturaleza procesal, se establece que se encuentra revestida o estructurada con una tramitación especial y sumarísima, reforzada por sus características de inmediatez en la protección, informalismo, generalidad e inmediación; procede contra cualquier servidor público o persona particular, es decir, no reconoce fueros ni privilegios. Postulados que pueden ser inferidos de la norma constitucional antes referida.

Ahora bien, el segundo pilar que estructura el contenido esencial de esta garantía, se encuentra configurado por sus presupuestos de activación, que al amparo del art. 125 de la CPE, se resumen en cuatro: a) Atentados contra el derecho a la vida; b) Afectación de los derechos a la libertad física como a la libertad de locomoción; c) Acto y omisión que constituya procesamiento indebido; y, d) Acto u omisión que implique persecución indebida” (el resaltado nos pertenece).

III.2. El principio del interés superior del niño y su aplicación conforme la Constitución Política del Estado

Sobre este importante tópico, la SCP 0346/2019-S1 de 5 de junio, señaló: “A partir de la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño por todos los estados miembros de la Organización de Estados Americanos (ONU) incluido Bolivia, se instituye un nuevo paradigma en el ámbito de la niñez y adolescencia, mediante el cual esta población se constituye en sujetos de derecho y gozan a su vez de la protección integral del Estado, la familia y toda la sociedad en su conjunto, por ello justamente se estableció en su art. 3.1. que: En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño (las negrillas y subrayado fueron añadidos), convirtiéndose en un principio directriz respecto a la actuación de todos ellos, a fin de garantizar a las niñas, niños y adolescentes un desarrollo físico, psíquico, psicológico, mental y emocional en condiciones de igualdad sin discriminación, teniendo presente la prerrogativa del ejercicio de sus derechos en cualquier decisión que los involucre.

Siguiendo estos parámetros de protección el art. 60 de la CPE también establece que ‘Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado’.

En virtud a la doctrina de la protección integral, también debe cuidarse que las niñas, niños y adolescentes se desarrollen dentro de un ambiente seguro, debiendo evitar la separación de su entorno familiar, a menos que exista un riesgo que atente su integridad física y psicológica de acuerdo al art. 9 de la Convención de los Derechos del Niño, por ello también se debe respetar los derechos y obligaciones que tienen las madres, padres y tutores respecto a ellos; empero, asegurando ante todo su bienestar.

Sobre la protección que debe brindar la familia a las niñas, niños y adolescentes la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) respecto a la Condición Jurídica y Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 17/02 del 28 de agosto de 2002 Serie A Nº 7 señaló que ‘…está llamada a satisfacer las necesidades materiales, afectivas y psicológicas de éstos, debe proporcionar la mejor protección de los niños contra el abuso, el descuido y la explotación. La familia es el núcleo primario en el cual los niños y las niñas se deben desarrollar armónicamente, además del espacio en el cual en primer momento deben ejercer y contar de manera plena con los derechos de los cuales son titulares. La familia debe velar porque los niños y las niñas tenga las condiciones necesarias para lograr su desarrollo integral, lo que implica no sólo proporcionar medios materiales, sino también afectivos y psicológicos, además de la constante garantía y respeto pleno de los derechos de estos sin excepción’, obligaciones que tanto la sociedad desde su medio de convivencia social del niño, niña o adolescente, debe brindarle protección y coadyuvar con su desarrollo, como también el Estado debe aplicar todas las medidas para que ambos actores cumplan su rol de garantizarles desde su posición una efectiva tutela de sus derechos.

Asimismo, dentro del contexto constitucional de base axiológica, que tiene como objeto lograr el valor supremo del vivir bien, que involucra un equilibrio armónico dentro de las relaciones de la sociedad y de manera transversal en todos los ámbitos que se desarrolla la misma, se debe priorizar criterios de favorabilidad hacia las niñas, niños y adolescentes y tutela reforzada de manera tal que se logre el ejercicio de sus derechos como sujetos, a fin de materializarlos y así efectivizar una convivencia armónica en la sociedad dentro del Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario.

Sobre el principio del interés superior del niño señalado precedentemente, también la jurisprudencia se ha manifestado, es así que la SCP 0129/2012 de 2 de mayo, también indicó que: ‘Así es que el interés superior del niño cumple un papel regulador de la normativa de los derechos del niño y se funda básicamente en la dignidad del ser humano, las características de los niños y la necesidad de procurar su desarrollo integral. En ese orden, el artículo 2 de la Declaración de los Derechos del Niño, reconoce que: «El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño»; para luego enfatizar este principio en el artículo posterior, indicando que «1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño».

‘En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere «cuidados especiales», y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir «medidas especiales de protección». En ambos casos, la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situación específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia’ (Opinión Consultiva OC-17/2001 de 28 de agosto, Corte Interamericana de Derechos Humanos).

Por su parte, también sobre esta doctrina en el caso de la separación del núcleo familiar la SCP 0740/2018-S1 de 9 de noviembre reiterando el entendimiento asumido en la SCP 0512/2015-S3 de 12 de mayo señaló que: '…i) El principio del interés superior del menor, se fundamenta en propiciar el desarrollo de éstos, emergiendo de ello un deber que se irradia a todas las esferas Estatales, administradores de justicia, así como a la sociedad en general, de adoptar medidas especiales de protección, pues debe tenerse presente su estado de debilidad, inmadurez e inexperiencia, con miras a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones; ii) Conectado estrechamente con lo anterior, se encuentra el derecho que tienen los menores a permanecer en su núcleo familiar, precisamente porque se entiende que su familia será la primera en velar por su pleno desarrollo y bienestar físico y psicológico (interés superior del menor), además del vínculo afectivo entre el menor y su familia y viceversa; empero, ejerciendo también el deber de garantizar el interés superior del menor, el Estado -a través de sus administradores de justicia-, en situaciones excepcionales debidamente acreditadas, podrá determinar la separación de éste de su núcleo familiar, determinación que debe ser exhaustivamente justificada en el interés superior del menor, para ello, la autoridad a cargo deberá estar plenamente convencida de que esto sea, en definitiva, lo más conveniente para el bienestar y pleno desarrollo del menor, pues alejarlo de su núcleo familiar es una decisión que, de no ser la apropiada, generará daños emocionales irreparables en el menor (en similar sentido: Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay; Sentencia de 24 de febrero de 2011 [Fondo y Reparaciones]), asimismo, corresponde incidir en que la separación del menor de su núcleo familiar debe ser estrictamente excepcional, así como, preferentemente temporal; iii) Para cumplir ese deber de justificar exhaustivamente la determinación de la separación del menor de su familia -pues, se reitera, la separación debe ser excepcional-, el operador de justicia se encuentra impelido a revisar y en su caso generar elementos probatorios que generen convicción respecto a la situación del menor (v.gr. informes técnicos, informes psicológicos, entrevistar al menor, a su núcleo familiar, inter alia), de ahí que, también es importante una relación de inmediación directa entre la autoridad judicial y el menor, el núcleo familiar de éste, así como con un equipo multidisciplinario que pueda proveerle los informes necesarios; y, iv) De tomar la decisión de la separación del menor de su familia -que debe ser excepcional y preferentemente temporal- y, en caso de disponerse su guarda en algún albergue, la autoridad debe cerciorarse de éste albergue provea al menor bienestar y seguridad, ello a efectos de no limitar su pleno desarrollo'” (las negrillas nos pertenecen).

III.3.  Análisis del caso concreto

La parte accionante denuncia la lesión de los derechos a la libertad del menor, el interés superior del niño, niña y adolescente, al desarrollo integral y el “derecho a permanecer en el seno familiar”; toda vez que, la demandada no permite visitar a su hijo, incumpliéndose de esta manera lo determinado por la Resolución 308/2020 de 20 de noviembre, que dispuso el régimen de visitas que debía cumplir -como progenitor- los días sábados, domingos o feriados.

Al respecto, de conformidad a los antecedentes expuestos por los sujetos procesales en la presente acción de libertad y a las conclusiones descritas precedentemente, se tiene que mediante la precitada Resolución, el Juez Público Mixto Civil y Comercial y de Familia Segundo de Viacha del departamento de La Paz, fijó entre otras disposiciones, las visitas que debía cumplir el progenitor los días sábados, domingos o feriados (Conclusión II.1) y ante el incumplimiento del régimen de visitas, la ahora parte accionante a través del memorial de 4 de junio de 2021, puso a conocimiento dicha situación al Juez Público Mixto Civil y Comercial y de Familia Segundo de Viacha de igual departamento y solicitó el acatamiento de las medidas provisionales ordenadas en la señalada Resolución, petición que fue respondida por providencia de igual fecha señalando que: “…con los términos expuesto para los efectos legales subsiguientes como el estricto cumplimiento por la DEMANDANTE y el DEMANDADO del régimen de VISITAS claramente determinado en fs. 49vta…”[sic (Conclusión II.2)].

Con tales antecedentes, la parte impetrante de tutela alegando la privación de libertad del menor, el interés superior del niño, niña y adolescente, el desarrollo integral y el “derecho a permanecer en el seno familiar”, interpone la presente acción de libertad, solicitando se conceda la misma y se ordene a la demandada el cumplimiento del régimen de visitas.

Efectuada la precisión del contexto fáctico en el que se origina esta acción tutelar, es preciso recordar que de conformidad a lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.1. del presente fallo constitucional, la acción de libertad se constituye en un mecanismo extraordinario de defensa ante la amenaza o vulneración consumada de los derechos a la vida y a la libertad física y de locomoción, incluyéndose los casos de acciones u omisiones que configuren procesamiento indebido y persecución indebida; ahora bien, conforme lo vertido por el padre del menor AA, se tiene que en la presente acción de libertad se denuncia el incumplimiento de régimen de visitas y que la demandada -en condición de madre del menor AA- le estuviera reteniendo indebidamente sin permitirle ejercer su derecho de visita en su calidad de progenitor.

En ese marco, cabe analizar dicho problema jurídico relativo a la denuncia de incumplimiento del régimen de visitas dispuesto por la Resolución 308/2020, mediante la cual el Juez Público Mixto Civil y Comercial y de Familia Segundo de Viacha del departamento de La Paz, fijó entre otras determinaciones las visitas que debía cumplir el progenitor del menor los días sábados, domingos o feriados; empero, la demandada le negó esa posibilidad; por tal motivo, a través de memorial presentado el 4 de junio de 2021, la parte demandante de tutela puso a conocimiento del citado Juez, el incumplimiento del régimen de visitas, petición que fue contestada por proveído de similar fecha, señalando que: “…con los términos expuesto para los efectos legales subsiguientes como el estricto cumplimiento por la DEMANDANTE y el DEMANDADO del régimen de VISITAS claramente determinado en fs. 49vta…” (sic); bajo tales antecedentes y tomando en cuenta lo establecido en el Fundamento Jurídico III.1. del presente fallo constitucional, se tiene que este Tribunal no se encuentra facultado para establecer el cumplimiento o no del régimen de visitas, dispuesta por la referida Resolución vía esta acción de defensa; toda vez que, tal denuncia no se adecúa a la naturaleza jurídica propia de la acción de libertad, pues únicamente confiere tutela cuando se evidencia la vulneración de los derechos a la vida, a la libertad física o personal, además de la garantía del debido proceso en los supuestos casos en que exista vinculación directa con el derecho a la libertad física y absoluto estado de indefensión, presupuestos que en el presente caso no concurren en relación al menor de edad involucrado y si bien goza de protección reforzada por su condición de minoridad, no es menos cierto que en la situación fáctica planteada, no se evidencia ni advierte que exista esta circunstancia, que esté amenazando o vulnerando los derechos del menor; por lo tanto, no existe una situación cuya connotación efectiva sea tal, que posibilite la apertura de la vía constitucional para resolver el fondo del reclamo planteado, más aún si se considera que de la lectura de la demanda de la acción de libertad y lo referido en audiencia por la parte impetrante de tutela, se tiene más bien que el prenombrado lo que pretende es la tutela de sus derechos como padre del menor; en consecuencia, corresponde denegar la tutela solicitada en cuanto a este punto.

Asimismo, concierne referir también que la parte peticionante de tutela cuenta con los mecanismos procesales ordinarios que la norma legal vigente establece, así por ejemplo puede interponer una demanda de revocatoria de la guarda del menor al no permitirle de forma concurrente por tres veces consecutivas el derecho de visita, tal como lo prevé el art. 216.III del CFPF; de ahí que, la situación expuesta requiere de la intervención de la jurisdicción ordinaria, que al contar con los medios adecuados que le generen convicción respecto a dicha demanda, en atención al interés superior del niño y el principio de inmediación directa entre la autoridad judicial y las partes en disputa, asumiendo la determinación que mejor convenga en relación al interés superior del niño, niña y adolescente, instrumentos con los cuales no cuenta esta instancia constitucional por su naturaleza sumaria, rápida y expedita.

Por último, corresponde manifestarse sobre la SCP 0129/2012 de 2 de mayo, invocada por la parte impetrante de tutela, constatando que dicha Sentencia Constitucional Plurinacional, no tiene supuestos fácticos análogos con el presente caso, difiriendo en muchos elementos que fueron los que en esa situación se consideraron para conceder la tutela de forma provisional; así por ejemplo, se denunció la desaparición de dos menores de edad por parte de la madre quien aprovechándose de su derecho de visita no devolvió a los menores al domicilio del padre, quien tenía la guarda provisional, reteniéndolos indebidamente, con una aparente intención de sacarlos a otro departamento e inclusive del país; por lo que, la mencionada Resolución Constitucional no es un precedente vinculante que pueda ser aplicado en el presente caso.

En consecuencia, la Jueza de garantías al denegar la tutela impetrada, actuó de forma correcta.