SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1010/2022-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 29 de junio de 2021, cursante de fs. 1; y 121 a 126 vta., la accionante, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 26 de mayo de 2021, el padre de su hija debió restituirla a su hogar conforme se tenía determinado; empero, éste indicó que no podía llevarla “supuestamente” por las restricciones debido al marco de la emergencia sanitaria; por ello, el 27 del mismo mes y año, “día de la madre”, esperó a que el padre de su hija la llevara a su casa; sin embargo, nuevamente con una serie de excusas le refirió que no la llevaría, pretendiendo indicar que sería su propia hija quien habría determinada esa circunstancia; por lo cual, acudió a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, instancia que lo llamó y se negó a la devolución de su hija.

Ante dicha denuncia, la Jueza de la causa, emitió el Auto de 28 de mayo de 2021, determinando dar estricto cumplimiento a los días establecidos determinados en la Sentencia de 14 de octubre de 2020; facultando que, en caso de ser necesario se haga el uso de la fuerza pública con ayuda de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia.

Es así que, se procedió a la notificación tanto de la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia (FELCV) como a la Defensoría, quienes en un operativo coordinado, se constituyeron a la casa del padre; quien solo hizo ingresar a un funcionario de la Defensoría y de la FELCV; pese a estar dentro del domicilio, de manera temeraria no sólo se negó a dar cumplimiento a la orden emitida por la Jueza de Familia; sino que también, se negó a la posibilidad que los funcionarios puedan verificar el estado físico o emocional de su hija menor de edad; incluso, siendo éstos intimidados ya que estaban siendo filmados.

Ante una nueva negativa y conforme los Informes de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia  y de la FELCV, el 7 de junio del mencionado año, volvió a reiterar el rescate de su hija y solicitó la remisión de antecedentes al Ministerio Público por incumplimiento a órdenes judiciales. De esta manera, la Jueza de la causa mediante Auto de 8 de junio de 2021, conminó por última vez al padre de la menor proceda a la entrega; deponiendo nuevamente la participación de la Defensoría y de la FELCV; por ello, conforme a lo ordenado nuevamente realizaron un operativo el 10 de junio de igual año al domicilio del padre de su hija; oportunidad en la que, se ocultó y ante insistentes llamadas de los funcionarios dijo que no daría cumplimiento a la entrega; por lo que, tampoco puedo verificar el estado biopsicosocial de su hija, hechos que fueron corroborados por el Informe de 11 de junio de 2021, elaborado por la Defensoría.

Ante una clara desobediencia a la orden de entrega de su hija, el 10 de junio de 2021, solicitó a la Jueza de la causa se adopten medidas que garanticen el cumplimiento de la entrega de su hija; consiguientemente, ante un nuevo incumplimiento, mediante Auto de 15 de junio de 2021, la Jueza dispuso la remisión de antecedentes al Ministerio Público  a fin de que se inicie un proceso penal contra el padre de la menor por incumplimiento a órdenes judiciales; por otro lado, mediante Auto de 16 del mismo mes y año, se ordenó al padre para que éste se constituya a las oficinas de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia el 18 de junio del citado mes y año, para que a las 11:00 realice la entrega de la menor en presencia de los funcionarios de la mencionada institución y la FELCV.

Sin embargo, pese a las órdenes el padre de su hija no se hizo presente; por lo que, ante la emergencia de constatar el estado de su hija, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia en forma conjunta con la FELCV, determinaron realizar un operativo y constituirse en el domicilio del padre; oportunidad en la que no solo se ocultó, sino que procedió a apagar su teléfono celular, desconociendo hasta la fecha el estado de salud e incluso el paradero de su hija.

Ante la alarmante situación, el 18 de junio del mencionado año, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia realizó un informe, a través del cual reflejó todos los hechos acaecidos y la necesidad de poder verificar con carácter de urgencia las situación de su hija menor, quienes además solicitaron expresamente: “el auxilio inmediato de las medidas que sean necesarias para poder tener contacto con la menor, por desconocer la situación biopsicosocial en la que se encuentra temiendo por su integridad y desconociendo el paradero” (sic). Informe que no pudo ser conocido por la Jueza de la causa debido a que dicho Juzgado ingresó de vacación judicial y pese de los intentos de que el proceso sea remitido al Juzgado de turno, les indicaron de manera verbal que, únicamente se remiten los procesos con detenidos; por lo que, a la presente fecha, desconociendo por completo la situación física, emocional y psicológica de su hija así como su paradero, evidenciándose de los hechos relatados la retención ilegal de su hija, estando en inminente peligro su derecho a la libertad, mismo que está siendo vulnerado de manera sistemática, continua y temeraria por su padre.     

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela, alegó la lesión del derecho a la libertad, citando al efecto el art. 125  de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y, en consecuencia: a) Se restituya a su persona como madre de la menor NN y sea de manera inmediata, haciendo uso de los medios legales para efectivizar la entrega de manera indefectible; b) Remitir a la titular del Juzgado Público Mixto de Familia, Niñez y Adolescencia Tercera de Sacaba del departamento de Cochabamba los antecedentes del presente caso, así como el fallo constitucional, a objeto de que asuma inmediatamente las medidas necesarias para proteger, garantizar y resguardar el interés superior de la menor NN; c) Poner a conocimiento del Ministerio Público la Sentencia Constitucional y los antecedentes para que en el marco de sus competencias se aperture el proceso penal contra el demandado y se inicien las investigaciones necesarias en resguardo del interés superior de la menor; y, d)  En aplicación del art. 39 del Código Procesal Constitucional (CPCo), concordante con el art. 50, solicitó la condenación al –hoy demandado–, determinando la indemnización por daños y perjuicios así como la condenación de costas y honorarios profesionales.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 30 de junio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 135 a 136 vta., presentes la parte impetrante de tutela asistida de su abogado, el demandado; y el tercero interesado, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La solicitante de tutela, en audiencia, por intermedio de su abogado, ratificó los argumentos expuestos en su demanda de acción de libertad.

I.2.2. Informe del particular demandado

Germán Gabriel Lira Guerra, –ahora demandado–, por intermedio de su abogada apoderada, Andrea Severiche Gómez, en audiencia tutelar manifestó que: 1) La prueba presentada por la ahora accionante da cuenta de que existe un proceso de guarda radicado en el Juzgado Público de Familia de la Niñez y Adolescencia Tercero de Sacaba del departamento de Cochabamba; asimismo, el padre denunció la violencia suscitada por parte de la madre, por ello, en este estado de cosas solicitó que por Secretaria se informe sobre la presentación del memorial referido por esa parte; toda vez que, se encontrarían en oficinas del mencionado Juzgado; por lo que , solicitó informe si se recibirá o no; 2) “Según la accionada el recurso constitucional radica en 5 líneas” ratificó que existe un proceso ante el Juzgado de Familia y que hay un proceso penal contra su cliente, además que la menor no quiere “estar” con su madre, siendo necesario escuchar a la niña, citando al efecto la Sentencia Constitucional Plurinacional “0038/2017”, referida al bloque de constitucionalidad dentro del instituto de la guarda; y, 3) Ante la existencia de un proceso que se encuentra en trámite y la accionante pretende agilizar el mismo con el planteamiento de la presente acción de libertad, no tomó en cuenta la madre que en diferentes memoriales, la niña indicó que debe ser escuchada al amparo del art. 12 de la Convención Internacional de los Derechos de los Niños, además que la niña nunca fue privada de su libertad y que vive en un ambiente adecuado y la madre tampoco fue víctima de violencia. 

I.2.3. Informe del Tercero Interesado

Rosmery Encinas Céspedes, Representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Municipio de Sacaba del departamento de Cochabamba, en audiencia de la presente acción de libertad, indicó que: i) Existen varios Autos dictados por la Jueza de Familia ante el comportamiento del padre de la menor y que no dio cumplimiento a lo dispuesto en su oportunidad; ii) El 18 de junio de 2021, a las 11:00 a 11:30, se esperó para dar cumplimiento a la orden judicial emitida; sin embargo, el padre de la menor nunca se presentó, se lo llamó en dos oportunidades a su celular; pero, éste se encontraba apagado, la Defensoría como la FELCV, se constituyeron a la casa del denunciado a fin de dar cumplimiento a la orden judicial, sin respuesta alguna, no había nadie en la casa; iii) La madre de la menor el 15 de junio de 2021, se apersonó la Defensoría de la Niñez y Adolescencia –afligida, nerviosa llorando ya que su persona no sabía nada desde el 26 de mayo como se encuentra su hija–, nuevamente se lo llamó al padre de la menor y este respondió indicando que, no se encuentra en la casa y que su hija si está en la casa; iv) Aclarar que, Germán Gabriel Lira Guerra –ahora demandado– no cumplió con lo ordenado y se le insistió que dé cumplimiento a la Sentencia y que tiene una guarda compartida y haga entrega a la madre y se realice las valoraciones psicosociales a la menor para ver su estado, puesto que no se tuvo contacto con la menor; y, v) Finalmente, se ratificó en los informes presentados, en especial en el último que aún no ha sido de conocimiento de la Jueza titular de la causa.

Hugo René Iriarte Pinto, “Director Nacional de Derechos Humanos”, en calidad de veedor manifestó que, no se vulneren los derechos y garantías de la menor y que deben ser resguardados y protegidos.

I.2.4. Intervención del Ministerio Público

Mirian Gutiérrez Luizaga, Fiscal de Materia, refirió que, se debe velar los intereses de los menores de edad, aspecto primordial como es el interés superior de la niña y que se encuentran reconocidos; asimismo, la familia es el núcleo central de toda sociedad y no se encuentra para poner restricciones, sino también para apoyarlos. En el caso particular, existe una guarda compartida, la madre tiene a la menor los días jueves a domingo; y el padre, de lunes a miércoles; es decir, la menor debió ser devuelta el 26 de mayo de 2021 al domicilio de la madre; situación que, hasta la fecha no aconteció; por ello, solicitó, se conceda la tutela solicitada y se proceda a la entrega de la menor a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y se realicen las valoraciones respectivas.         

I.2.5. Resolución

El Juez de Sentencia Penal Primero de Sacaba del departamento de Cochabamba,  constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 01/2021 de 30 de junio de 2021, cursante de fs. 137 a 146 vta., concedió la tutela impetrada, ordenado en consecuencia, a) Que el hoy demandado restituya INMEDIATAMENTE Y EN EL DÍA a la menor NN ante su progenitora, de ser necesario con el auxilio de la fuerza pública y en presencia del representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Municipio de Sacaba, bajo conminatoria y apercibimiento de la disposición constitucional; b) Remítase una copia del fallo dictado precedentemente al Juzgado Público Mixto de Familia, Niñez y Adolescencia Tercero de Sacaba del departamento de Cochabamba, a objeto de que la titular de dicho juzgado adopte todas las medidas necesarias para garantizar y resguardar el interés superior de la menor; c) Póngase en conocimiento del Ministerio Público el fallo emitido para que, en el marco de sus competencias inicien las investigaciones necesarias en resguardo del interés superior de la menor; y, d) Para fines consiguientes de cumplimiento, por Secretaría, efectivice fotocopias legalizadas de todo el expediente de la acción de libertad que antecede, antes de la remisión al Tribunal de alzada, fallo conforme a los siguientes fundamentos: 1) El objeto procesal de la presente acción de defensa converge en definir una restricción de libertad indebida de una menor de edad, originada a raíz de un incumplimiento de una orden judicial cual era la determinación de la guarda compartida aceptada de forma voluntaria por ambos progenitores, tramitada en el Juzgado Público Mixto de Familia Niñez y Adolescencia Tercero de Sacaba del departamento de Cochabamba, de donde se advierte que, la guarda era compartida entre los padres, siendo ejercida de lunes a miércoles por el padre y de jueves a domingo por la madre; sin embargo, el demandado incumplió dicha determinación, 2) Si bien la jueza de la causa ha estado ejerciendo el control pleno de los reclamos efectuado por las partes, ante el ingreso a una vacación judicial, la tramitación ha sido suspendida, de donde nace la urgencia de intervenir por las serias acusaciones efectuadas por los representantes de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y la FELCV, de que la menor se encontraba en peligro; toda vez que, desde el 26 de mayo de 2021 la menor no había sido vista ni se pudo realizar los exámenes biopsicosociales, así como tampoco se evidenció el paradero de la misma y el demandado se niega aún en su domicilio a mostrar o presentar a la menor, entendiéndose que existe un peligro latente que podría comprometer la integridad personal e incluso su vida, 3) El Tribunal consideró que, acudir ante la Jueza que conoció la causa, no es un medio idóneo a los fines de preservar la integridad de la menor, en definitiva, la intervención de la mencionada autoridad estaría supeditada a la decisión de uno o ambos progenitores de activar dicha actuación jurisdiccional; 4) La Sentencia de 14 de octubre de 2020,  contempló un régimen de visitas y guarda compartida a favor de ambos cónyuges y ha sido aceptada espontáneamente, de ninguna manera el padre de la menor podía desconocer la orden judicial, peor aún, pretextando que es la niña la que no quiere volver al seno materno; 5) En los casos que exista una intervención y resolución judicial que defina la situación legal de un menor de edad mediando en consecuencia la intervención del juez especializado, dicha determinación debe ser respetada y cumplida en su alcances y  efectos por ambos progenitores, sin que ninguno de ellos pueda apartarse de dicha decisión, caso en los cuales el progenitor que considere que esa decisión no es la adecuada en relación al bienestar físico y psicológico de la menor involucrada, debe acudir al Juez que conoció el conflicto familiar, de tratarse de hechos punibles corresponde recurrir de forma inmediata a las autoridades competentes en la vía ordinaria, instancias que definirán las medidas y determinaciones conducentes a garantizar el interés superior del menor.