SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1010/2022-S4

La accionante, denunció como vulnerado el derecho de la menor NN a la libertad; toda vez que, el padre de la menor referida hoy demandado, desconociendo una orden judicial emitida por la Jueza Pública Mixto de Familia, Niñez y Adolescencia Tercera de Sacaba del departamento de Cochabamba, de manera sistemática, continua, temeraria y mediante actos arbitrarios e ilegales, procedió a la retención ilegal de la misma y se negó a llevarla de regreso al seno familiar materno, alegando las restricciones debido al marco de la emergencia sanitaria; no obstante de esa situación, también desconoce la situación física, emocional, psicológica y el paradero de su hija, exigiendo que la menor sea restituida a su hogar, puesto que la misma se encuentra en un peligro inminente.  

En consecuencia, corresponde analizar en revisión, si lo alegado es evidente a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  Sobre la naturaleza jurídica de la acción de libertad

Al respecto la SCP 0074/2020-S4 de 10 de julio, refirió que: “los arts. 125 a 127 de la CPE, consagran a la acción de libertad como una garantía jurisdiccional, que tiene por finalidad, dotar al ser humano de un medio de defensa breve y sumario, con el objeto de: a) Tutelar la vida de una persona; b) Evitar las persecuciones ilegales; c) Remediar los procesos indebidos; y, d) Restablecer la libertad de locomoción de quien la perdió ilegalmente, de forma inmediata y oportuna.

Sobre la naturaleza de la acción de libertad la SCP 0037/2012 de 26 de marzo, señala: ‘(…) se encuentra revestida o estructurada con una tramitación especial y sumarísima, reforzada por sus características de inmediatez en la protección, informalismo, generalidad e inmediación; procede contra cualquier servidor público o persona particular, es decir, no reconoce fueros ni privilegios. Postulados que pueden ser inferidos de la norma constitucional antes referida′.

En la misma línea la SCP 003/2012 de 13 de marzo, entre otras, asumió que: ‘La acción de libertad, es un mecanismo de defensa constitucional extraordinario de carácter preventivo, correctivo y reparador, instituido para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales a la libertad física como de locomoción en casos de detenciones, persecuciones, apresamientos o procesamientos ilegales o indebidos por parte de servidores públicos o de personas particulares; así como a la vida, cuando ésta se encuentra afectada o amenazada por la restricción o supresión de la libertad′.

De conformidad con el art 46 del Código Procesal Constitucional (CPCo): ‘La Acción de Libertad tiene por objeto garantizar, proteger o tutelar los derechos a la vida, integridad física, libertad personal y libertad de circulación, de toda persona que crea estar indebida o ilegalmente perseguida, detenida, procesada, presa o que considere que su vida o integridad física está en peligro′. Por determinación de la SCP 0212/2012 de 24 de mayo: ‘Desde otra perspectiva, para la consideración y resolución de la acción de libertad, debe tenerse en cuenta que los ámbitos de protección se diferencian por el derecho que protegen: i) Derecho a la vida; ii) Derecho de locomoción, en tanto esté amenazado el derecho a la libertad personal; iii) Derecho al debido proceso, en cuanto esté restringido el derecho a la libertad personal; y, iv) Derecho a la libertad personal, por haberse privado al margen de la Norma Fundamental y la Ley′.

La SC 0687/2000-R de 14 de julio, citada por la SCP 0390/2012 de 22 de junio sostuvo respecto al derecho a la vida que: ‘(…) es el bien jurídico más importante de cuanto consagra el orden constitucional (…). Es el derecho de toda persona al ser y a la existencia, siendo su característica esencial la base para el ejercicio de los demás derechos. Es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya la titularidad de derechos y obligaciones. Es un derecho inalienable de la persona que obliga al Estado en dos sentidos: Su respeto y su protección′.

El derecho a la vida en consecuencia puede ser tutelado por la acción de libertad, con la condicionante que este se encuentre en un peligro o daño irreparable, al respecto la SCP 0193/2012 de 18 de mayo, sostuvo que: ‘Este derecho, así como tiene que ver con la vida de un ser humano, desde la gestación, está vinculada también al desarrollo de la persona y la forma de cómo el Estado puede tutelar dicho derecho cuando se encuentre en peligro por una amenaza cierta o requiera la adopción de medidas administrativas o judiciales para evitar daños irreparables′.

A modo de cierre la SCP 1278/2013 de 2 de agosto estableció que: ‘Efectivamente, de acuerdo al art. 125 de la CPE antes glosado, la acción de libertad puede ser presentada por toda persona «que considere que su vida está en peligro’, sin condicionar la procedencia de esta acción a la vinculación con el derecho a la libertad física o personal. En igual sentido, el art. 47 del CPCo, señala que la acción de libertad procederá cuando cualquier persona crea que ‘su vida está en peligro».

Consecuentemente, las propias normas constitucionales y legales configuran procesalmente a la acción de libertad como un medio para la defensa del derecho a la vida, cuando éste estuviere en peligro y, por lo mismo, no cabe una interpretación restrictiva de esta norma limitando su alcance únicamente a los supuestos en que exista vinculación con el derecho a la libertad física o personal” (las negrillas nos corresponden).

 III.2. Excepción a la subsidiariedad y protección del interés superior de los niños, niñas y adolescentes

El art. 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), ratificado por Bolivia refiere que: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado” (las negrillas nos corresponden); comprometiendo al Estado, a crear las condiciones y oportunidades para el ejercicio de derechos de todos los niños, niñas        y adolescentes, debiendo ser la legislación un instrumento de defensa y promoción de los mismos.

Al respecto, el art. 19 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño señala: “1. Los estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, (…) mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. 2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el restablecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial” (las negrillas fueron agregadas).

En este sentido, en caso de que la afectación de derechos invocada a través del amparo constitucional, involucre a niños, niñas y adolescentes, es deber del Estado brindarles atención prevalente, buscando su bienestar físico, psicológico, sexual y social, conforme el Principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, que establece: “El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño” (las negrillas son ilustrativas).

Siguiendo los preceptos internacionales, la Norma Suprema, desarrolló los derechos y garantías constitucionales a favor de la niñez y adolescencia; en ese sentido, el Estado se encuentra conminado a la protección prioritaria de sus derechos; al respecto, el art. 60 de la CPE prevé que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado” (las negrillas son nuestras).

Consecuentemente, este entendimiento fue plasmado por la Corte Constitucional de Colombia, a través de su Sentencia T-973/11 de 15 de diciembre de 2011, la cual expresó: “…Bajo la concepción de que los niños, por su falta de madurez física y mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-, y por ser quienes representan el futuro de los pueblos, necesitan protección y cuidados especiales, los Estados y en general la comunidad internacional, los han proclamado como sujetos de especial protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado, centrado su atención en el propósito de garantizarles un tratamiento preferencial y asegurarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones óptimas y adecuadas, acorde al rol de gran trascendencia que están llamados a cumplir en la sociedad” (las negrillas nos pertenecen).

Así, la SCP 1879/2012 de 12 de octubre, al analizar el interés superior del niño reconoció que: “…a partir del interés superior como principio que ampara a los menores de edad, por cuyo motivo este Tribunal en acciones de libertad ya prescindió de la subsidiariedad excepcional que la caracteriza; dada la situación especial de este sector vulnerable de la sociedad que goza de la preeminencia en sus derechos fundamentales, en acciones de amparo constitucional también deberá relegarse el carácter subsidiario que exige la interposición de los medios intra procesales vigentes en forma previa a su activación, tomando en cuenta que un excesivo celo procesal podría poner a la persona afectada -accionante menor de edad- en situaciones no deseadas por el orden constitucional, materializando la transgresión de sus derechos cuando a lo que se propende con la interposición de las acciones de tutela es a lograr la máxima eficacia y tutela de los derechos consagrados por nuestra Norma Suprema” (las negrillas fueron añadidas).

Consiguientemente, en resguardo de ese interés superior, en casos en los que de manera directa o indirecta la afectación de derechos invocada atente los derechos de niñas, niños y adolescentes, contraria al ordenamiento jurídico y violatoria de los mismo; y, en aplicación a la garantía estatal, podrá efectuarse el análisis de fondo de la problemática, haciendo una excepción al principio de subsidiariedad que rige al amparo constitucional.

III.3.  Análisis del caso concreto

           La accionante, denunció como vulnerado el derecho de la menor NN a la libertad; toda vez que, el padre de la menor referida –hoy demandado–, desconociendo una orden judicial emitida por la Jueza Publica Mixto de Familia, Niñez y Adolescencia Tercera de Sacaba del departamento de Cochabamba, de manera sistemática, continua, temeraria y mediante actos arbitrarios e ilegales, procedió a la retención ilegal de la misma y se negó a llevarla de regreso al seno familiar materno, alegando las restricciones debido al marco de la emergencia sanitaria; no obstante de esa situación, también desconoce la situación física, emocional, psicológica y el paradero de su hija, exigiendo que la menor sea restituida a su hogar, puesto que la misma se encuentra en un peligro inminente. 

           De los antecedentes remitidos a este Tribunal y de la Conclusión II.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se comprobó la existencia que, dentro del proceso de divorcio seguido por Germán Gabriel Lira Guerra contra Jhancarla Santivañez García  –ahora accionante de tutela– se emitió la Sentencia de 14 de octubre de 2020, pronunciada por Milenka Verónica Butrón Verástegui, Jueza Pública Mixto de Familia, Niñez y Adolescencia Tercera de Sacaba del departamento de Cochabamba, a través de la cual, declaró disuelto el vínculo conyugal que unía a los esposos Germán Gabriel Lira Guerra y Jhancarla Santivañez García; consiguientemente, dispuso como medida complementaria la guarda compartida de la menor NN la misma que se ejercerá de la siguiente manera: El padre recogerá a la niña del hogar materno los días lunes a las 09:00 y la devolverá el día miércoles a las 20:00; del día jueves a domingo se quedará bajo el cuidado de la madre; debiendo ambos padres cubrir de forma directa todos los requerimientos y necesidades de la beneficiaria.  

           Asimismo por Auto de fecha 28 de mayo de 2021, pronunciado por la Jueza Pública Mixto de Familia, Niñez y Adolescencia Tercera de Sacaba del departamento de Cochabamba, se ordenó al progenitor ahora demandado, de cumplimiento a lo establecido en Sentencia de fecha 14 de octubre de 2020, respecto a los días señalados en guarda compartida. Reiterado por Auto de fecha 8 de junio de 2021, Milenka Verónica Butrón Verástegui, Jueza Pública Mixto de Familia, Niñez y Adolescencia Tercera de Sacaba del departamento de Cochabamba, conminó al progenitor demandado, de cumplimiento a lo determinado en Auto de 28 de mayo de 2021, que de no cumplir se remitiría antecedentes al Ministerio Público, por desobediencia a órdenes judiciales y finalmente, por Auto de fecha 16 de junio de 2021, Milenka Verónica Butrón Verástegui, Jueza de la causa, dispuso que el progenitor lleve a la menor a oficinas de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Distrito 2 de Sacaba, el 18 de junio, a fin de que la madre, recoja a su hija de dicha institución (Conclusiones II.2 al II.4).

           Ahora bien, partiendo de la Sentencia de divorcio señalada precedentemente y las demás ordenes emitidas por la jueza de la causa, en observancia del principio de interés superior del niño, niña y adolescente reconocido por nuestra Norma Suprema que en su art. 60 establece que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”.

Por su parte, la SCP 0125/2017-S1 de 9 de marzo, señaló respecto al principio del interés superior del niño que: “La Convención sobre los Derechos del Niño, fue adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas (ONU) en su Resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, cuya entrada en vigor en Bolivia se produjo mediante la Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, que fue aprobada por la mayoría de los países miembros de la ONU, justamente por su importancia en la protección de los Derechos Humanos de las niñas, niños y adolescentes, en el marco de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por lo que, la misma dispuso en su art. 3.1 y 2 lo siguiente:

‘1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas‛.

Introduciendo así el principio del interés superior del niño, como una directriz de cumplimiento obligatorio, y con poder coercitivo para todos los Estados partes, al considerarse una norma de Derecho Internacional de aplicación general, puesto que implica un cambio de mentalidad respecto al tratamiento de esta población, ya que de la doctrina de situación irregular en la que se encontraban los mismos, ahora en el marco de la doctrina de la protección integral, que conceptualiza al niño como un sujeto de derechos, sin discriminación alguna.

Ahora bien, para entender qué significa el interés superior del niño, es necesario su abordaje conceptual, es así, que para Baeza, es ‘el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar‛, asimismo, para Gatica y Chaimovic ‘debe ser entendido como un término relacional o comunicacional, y significa que en caso de conflicto de derechos de igual rango, el derecho de prioridad del interés superior del niño/niña prima sobre cualquier otro que pueda afectar derechos fundamentales del niño/niña. Así, ni el interés de los padres, ni el de la sociedad, ni el del Estado pueden ser considerados prioritarios en relación a los derechos del niño/niña‛, por otra Zermatten señala que ‘el interés superior del niño es un instrumento jurídico que tiende a asegurar el bienestar del niño en el plan físico, psíquico y social. Funda una obligación de las instancias y organizaciones públicas o privadas a examinar si este criterio está realizado en el momento en el que una decisión debe ser tomada con respecto a un niño y que representa una garantía para el niño de que su interés a largo plazo será tenido en cuenta. Debe servir de unidad de medida cuando varios intereses entran en convergencia‛.

En este entendido, este principio se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, asimismo la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales, que hagan posible una sociedad en armonía, por ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos instituyó principios relacionados con el señalado, entre ellos el de protección reforzada, que es adicional al que tiene cualquier persona, en virtud a la especial gravedad de las violaciones a los derechos humanos del niño, que merecen todas las medidas necesarias y especiales para asegurar que se cumpla el mismo, que fue desarrollado en el caso Bulacio vs Argentina, así como en a Opinión Consultiva sobre la situación jurídica y derechos humanos del niño.

En virtud a lo referido, el art. 60 de la CPE (…) se ajusta a la Convención de los derecho de niño, por ello, es importante referir que cuando los administradores de justicia tengan que resolver situaciones en las que se encuentren involucradas la vulneración de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, deben tener presente el principio de protección reforzada frente a otros intereses…” (las negrillas son nuestras).

           Consiguientemente, no puede dejarse de lado en el presente caso la existencia de la Sentencia de divorcio de 14 de octubre de 2020, ésta dispuso el régimen de visitas y la guarda compartida de los padres progenitores a favor de la menor; la misma que, fue determinada por la Jueza Público Mixto de Familia de la Niñez y Adolescencia Tercera de Sacaba del departamento de Cochabamba y que ambos progenitores aceptaron de forma voluntaria el régimen de visitas y la guarda compartida y que fue establecida de la siguiente manera: “El padre recogerá a la niña del hogar materno los días lunes a las 09:00 y la devolverá el día miércoles a las 20:00; del día jueves a domingo se quedará bajo el cuidado de la madre; debiendo ambos padres cubrir de forma directa todos los requerimientos y necesidades de la beneficiaria” (sic), la cual ha sido aceptada por el padre de la menor, pues él reconoce que el 26 de mayo de 2021, no devolvió a la menor como era su obligación, incumpliendo de esa manera el régimen de visitas establecidos en la mencionada Sentencia de divorcio además de las ordenes y conminatoria dispuestas por la jueza de la causa; por ello, concurre a que dicho acuerdo o convenio asumido por ambos padres de su  propia voluntad, no puede transgredirse por una actuación unilateral de parte de éste último; pues en todo caso, correspondía a dicho demandado, solicitar la mediación de las autoridades jurisdiccionales o administrativas si consideraba que la menor NN se encontraba en algún riesgo susceptible de intervención y que por ende en resguardo a su integridad física y psicológica, era más beneficioso para la  menor el contar con su guarda y tutela.

              En ese contexto, se establece que en todos aquellos casos en los que exista una intervención y resolución judicial que defina la situación legal de un menor de edad –sea por acuerdo homologado o resolución judicial de guarda– mediando en consecuencia la intervención del juez especializado, dicha determinación debe ser aceptada y cumplida en sus alcances y efectos por ambos padres de familia, sin que ninguno de ellos pueda apartarse de esa decisión judicial en el límite de lo previsto, reiterando en todo caso, que éste podía solicitar ante la autoridad jurisdiccional competente en cualquier momento la guarda a su favor en consideración del bienestar e interés superior del niño, niña y adolescente. Así en el presente caso, Germán Gabriel Lira Guerra al actuar de manera unilateral y sin dar aviso a la autoridad jurisdiccional competente, lo que hizo fue situar su actuación al margen de la legalidad del desconocimiento y desacato a lo dispuesto por la autoridad jurisdiccional; así como, a las conminatorias instruidas por esta; razón por la cual, este Tribunal considera que la menor NN debe ser restituida a su madre, debiendo inmediatamente las autoridades judiciales y administrativas que conocen de las circunstancias alegadas en la presente problemática asumir las medidas necesarias y urgentes en protección de la  menor.

En ese sentido, bajo los argumentos y considerando el alcance de la protección de esta acción de defensa (Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional), se puede afirmar y concluir que, el ahora demandado incurrió en el riesgo al derecho invocado en la presente acción de libertad, debiendo en su efecto conceder la tutela impetrada respecto al padre. 

En consecuencia, la Jueza de garantías, al conceder la tutela impetrada, consideró los antecedentes del caso y efectuó un correcto análisis de los antecedentes.