SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1060/2022-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 7 de julio de 2022, cursante de fs. 8 a 11 vta., la parte accionante, expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso de asistencia familiar incoado por Ana Cristina Soliz Quiroga -hoy demandada- contra su persona, fue notificado el 27 de mayo de 2022, quien respondió de manera afirmativa por memorial de 3 de junio de igual año; no obstante, en el otrosí segundo del indicado escrito solicitó la ampliación de derecho de visita respecto a su hijo NN, cuya audiencia debía celebrarse el 7 de julio de idéntico año.

Sin embargo, debido a la solicitud de suspensión de audiencia formulada por la demandante del proceso familiar, argumentando que existía la sospecha que estaba contagiada con COVID-19, para lo cual adjuntó certificado médico donde se recomendó su aislamiento por cinco días; se reprogramó el verificativo para el 29 de julio de 2022, lo cual resulta arbitrario, por cuanto de acuerdo a la norma procesal, dicho actuado procesal se debió desarrollar inclusive en ausencia de la demandante, además que en previsión del art. 293.I del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) la suspensión no puede ser mayor a cinco días.

Por otra parte, denuncia que la autoridad judicial demandada olvidó asumir las medidas necesarias para precautelar la salud, vida e interés superior de su hijo NN, dado que al existir la sospecha que Ana Cristina Soliz Quiroga está contagiada de COVID-19 y deba guardar aislamiento, el menor podría fácilmente enfermarse y no cuenta con el esquema de vacunación completa, por lo que su vida y salud están en peligro inminente al tratarse de una enfermedad mortal. Ante esa situación a través de memorial de 7 de julio de similar año presentado a horas 8:19, impetró la aplicación de medidas provisionales consistentes en que la guarda del menor esté a su cargo hasta que se realice la audiencia, que la madre de NN supere la mencionada enfermedad o presente prueba antígeno nasal negativo para COVID-19 certificada por un laboratorio acreditado; sin embargo hasta la fecha de formulación de la presente acción su petitorio no fue resuelto.

Al existir un riesgo inminente en la salud y vida de su hijo NN se debió hacer una excepción al principio de subsidiariedad por lo que de no atenderse de forma inmediata se produciría un daño irremediable considerando que “hoy” es “…jueves mañana viernes, sábado y domingo…” (sic) pues el aludido pudo contagiarse de COVID-19.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos a la salud, a la vida y al interés superior del niño, citando al efecto los arts. 109 y 110 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, se ordene al Juez demandado que: a) En el día de curso a la medida provisional impetrada referente al cuidado del menor NN; y, b) Respete el debido proceso y cumpla los plazos procesales establecidos.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 8 de julio de 2022, según consta en el acta cursante a fs. 75 y vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en su demanda tutelar, añadiendo que: 1) “…no ha señalado la vulneración del debido proceso, que tiene los mecanismos para ese efecto…” (sic), sino que solicitó se precautele los derechos a la vida y a la salud de NN porque su madre posiblemente estaría contagiada de COVID-19; y, 2) No puede esperar a que después de dos o tres días se resuelva su petición de forma positiva o negativa.

I.2.2. Informe de los demandados

Jhonny Elvis Mamani Veliz, Juez Público de Familia Decimotercero de la Capital del departamento de Cochabamba, mediante informe escrito de 8 de julio de 2022, cursante de fs. 73 a 74, informó que: i) Ana Cristina Soliz Quiroga inició proceso de asistencia familiar contra José Miguel Montenegro Miranda, la cual fue admitida por Auto de 11 de mayo de 2022, habiendo merecido respuesta por el demandado a través de escrito de 3 de junio de igual año, por lo que a través de decreto de 6 de idéntico mes y año, se señaló audiencia; ii) Mediante escrito de 7 de julio de similar año la parte ahora accionante impetró la aplicación de medidas provisionales solicitando ocuparse del menor NN mientras se realice la audiencia o hasta que su madre presente prueba antígeno nasal negativos para COVID-19, que mereció la providencia de igual fecha “…corriendo en traslado a la parte adversa respecto al petitorio de medidas provisionales” (sic); iii) La demanda tutelar no cumple con los requisitos para tutelar el derecho al debido proceso vía acción de libertad ni fundamentó cómo se hubiere lesionado el mismo; dado que el peticionante de tutela se limitó a señalar que se debió ordenar la aplicación de medidas provisionales de cambio de guarda del niño a su favor; iv) El resguardo de los derecho a la vida y a la salud solo procede via acción de libertad cuando están directamente vinculados con el derecho a la libertad conforme señala la SCP 0592/2016-S2 de 30 de mayo; v) El supuesto acto ilegal no tiene vinculación directa con el precitado derecho, toda vez que, si bien se adjuntó el certificado médico el mismo no otorgó una certeza objetiva del diagnóstico positivo de COVID-19 de la madre del menor NN, al indicar que es sospechosa de tener la mencionada enfermedad, lo cual no está confirmado; por lo que, no se puede pretender aplicar de manera mecánica la norma, ya que el menor es titular de derechos y no debe ser considerado como un objeto; por consiguiente, un cambio de guarda podría generar consecuencias en su personalidad ante el desprendimiento intempestivo y directo de su madre, más aun cuando en la demanda de asistencia familiar la progenitora afirmó que se encargó del cuidado del niño desde su nacimiento por la irresponsabilidad y violencia de su padre; y, vi) El decreto que dispuso traslado a la solicitud de medidas provisionales cumplió con los principios de igualdad, publicidad, contradicción y acceso a la justicia de la madre por lo que el cuidado del niño será resuelto en resguardo a los derechos y garantías del menor, no pudiendo la justicia constitucional suplir las competencias que tiene la jurisdicción ordinaria.

Ana Cristina Soliz Quiroga, a través de escrito presentado el 8 de julio de 2022, cursante a fs. 26, en audiencia señaló que: a) Se adjuntó el resultado de la prueba negativa de COVID-19, en mérito a que la certificación médica presentada fue solo por sospecha de la mencionada enfermedad; b) Se anexó el certificado de vacuna de la segunda dosis contra el COVID-19 del menor NN; c) Se debe precautelar el interés superior del niño; en ese sentido, para el cambio de guarda se tiene que realizar los informes correspondientes por el equipo interdisciplinario; d) La solicitud de aplicación de medidas provisionales se encuentra en trámite, más aun cuando se interpuso recurso de reposición respecto a la programación de audiencia; y,             e) Tiene la guarda natural del menor.

I.2.3. Resolución

El Juez de Sentencia Penal Primero de la Capital del departamento de Cochabamba, mediante Resolución 07/2022 de 8 de julio, cursante de fs. 76 a 82, denegó la tutela impetrada, decisión asumida con base en los siguientes fundamentos: 1) Dentro del proceso de asistencia familiar seguido contra el accionante, el aludido presentó memorial solicitando la ampliación del régimen de visitas del menor NN, que fue atendido por decreto de 6 de junio de 2022, programándose audiencia para el 7 de julio de idéntico año a horas 8:30;             2) Mediante memorial de 6 de igual mes  y año, la hoy demandada, presentó certificado médico de 5 de igual mes y año en el cual se certificó que tenía un malestar general y se recomendó un aislamiento por cinco días para descartar la enfermedad del COVID-19, por lo que impetró la suspensión de audiencia, de allí que, la autoridad judicial demandada por única y última vez reprogramó el verificativo para el 29 del indicado mes y año a horas 11:30; 3) Ante esa situación, el demandante de tutela formuló recurso de reposición, que fue atendido por providencia de 8 de idéntico mes y año, disponiéndose traslado a la parte contraria para que responda dentro de los tres días; 4) Por escrito de 7 de julio de 2022, el peticionante de tutela solicitó la aplicación de medidas provisionales y denunció la vulneración de derechos de su hijo, mereciendo el decreto de 8 de similar mes y año, a través del cual, se corrió en traslado a la parte adversa para que responda dentro del término de tres días; 5) No se advierte cómo se estaría restringiendo los derechos del menor NN, por cuanto el hecho denunciado consistente en la suspensión de la audiencia de consideración de ampliación de régimen de visitas para el 29 de julio de 2022, así como la tramitación de la aplicación de medidas provisionales, no se subsume a ningún presupuesto de activación de la acción de libertad ni a su naturaleza jurídica, por cuanto si bien el referido acto procesal se suspendió por sospecha de COVID-19 de Ana Cristina Soliz Quiroga, dicha situación no estaba confirmada, por lo que, no se establece que la salud y vida de NN estuvieren en peligro, más aun cuando la madre del menor presentó resultado de prueba antígeno nasal negativo;           6) Respecto a que el citado verificativo debía desarrollarse a pesar de la ausencia de Ana Cristina Soliz Quiroga, al tratarse de un proceso extraordinario, dicho extremo no es evidente dado que en previsión del art. 440 inc. b) del CFPF una vez instalada la audiencia la demandante debió ratificar, ampliar o renunciar a la demanda, circunstancia por la cual, no se puede desarrollar sin la participación de la demandante. Por otra parte, con relación al distante plazo en que se reprogramó la audiencia, el ahora accionante interpuso recurso de reposición que fue corrido en traslado para que la parte contraria conteste en el término de tres días, estando pendiente de resolución; 7) Contrariamente a lo impetrado en la demanda tutelar, el peticionante de tutela, en la audiencia de esta acción de libertad, aclaró que “…no está reclamando el debido proceso…” (sic); 8) El Juez demandado tiene competencia para resolver la aplicación de medidas provisionales en previsión del art. 271.III del CFPF, circunstancia por la cual, corrió en traslado a la parte contraria para que se pronuncie, determinación que es cuestionada a través de esta acción de libertad; no obstante, el demandante de tutela omitió establecer cómo la interpretación o aplicación de la norma utilizada en el decreto de traslado lesionó los derechos denunciados; y, 9) De los datos del proceso se tiene que el prenombrado sin esperar a que la autoridad judicial resuelva su petición, activó la justicia constitucional pretendiendo generar disfunción procesal.