SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1060/2022-S2

La parte accionante denunció la lesión de los derechos a la salud, a la vida y al interés superior del niño del menor; toda vez que, habiendo solicitado la aplicación de medidas provisionales a favor de su hijo NN el 7 de julio de 2022, impetrando que sea trasladado a su domicilio hasta que su madre supere la enfermedad del COVID-19, se realice la audiencia de ampliación de régimen de visitas o presente prueba antígeno nasal negativa para la citada enfermedad, el Juez demandado en lugar de resolver de forma inmediata su pedido al encontrarse en riesgo la salud y vida del menor NN, por decreto de 8 del mencionado mes y año corrió en traslado el memorial a la parte contraria para que sea contestada en el plazo de tres días.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  Alcance de la protección de los derechos a la salud y a la vida, vía acción de libertad

           Sobre el intitulado, la SCP 0312/2019-S4 de 29 de mayo, citando a su vez la SCP 0264/2014 de 12 de febrero, refiere que: “…el derecho a la vida guarda íntima relación con otros Derechos Humanos, como son la integridad física y la salud, los cuales gozan de protección por el orden constitucional vigente, señalando que a través de la acción de libertad es posible tutelar tal derecho, aun cuando este no esté relacionado con el derecho a la libertad, indicando concretamente que: ‘Como se advierte de lo establecido por la jurisprudencia constitucional la vida al ser un derecho primario del ser humano, se encuentra directamente vinculada a otros elementos que la conforman como es la integridad física y la salud que igualmente es un derecho de la persona, por lo que de igual forma goza de protección por el orden constitucional vigente, toda vez que le impele al Estado no solo la proteja sino también la garantice, efectivizándose, entre una de sus manifestaciones, en la asistencia médica que requiere la persona que se ve afectada en su salud’.

En virtud a la tutela que brinda la acción de libertad, respecto al derecho a la vida y también a la integridad física o personal, esta acción tutelar es concebida como una acción esencial y, por lo mismo, debe señalarse que si bien su génesis como garantía jurisdiccional está asociada con la defensa del derecho a la libertad física y personal; no es menos cierto que, dado el carácter primario y básico del derecho a la vida, del cual emergen el resto de los derechos, la acción de libertad también se activa en los casos en que exista un real peligro para éste, pudiendo incluso prescindirse del cumplimiento de formalidades procesales” (las negrillas son añadidas).

Ahora bien, en cuanto a la protección del derecho a la salud a través de la presente acción de defensa, la SCP 0193/2012 de 18 de mayo, en lo pertinente señala: “ Inicialmente conviene remarcar que uno de los fines del Estado, es garantizar el bienestar las personas, lo que se traduce en el reconocimiento del derecho no sólo a la vida sino también a la salud, pues el vivir bien no sólo supone reparar en que la vida es consustancial al hombre y la naturaleza que debe resguardarse la salud de las personas de modo que ésta no ponga en riesgo la vida. De un modo general, en el ámbito de los instrumentos internaciones sobre derechos humanos, el art. 3 de la Declaración de Derechos Humanos, establece que: ‘Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona’, concordante con el art. 25.I, que prescribe: ‘Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios…’.

Con relación al derecho a la salud, y sin que éste sea objeto de protección directa por la vía de la acción de libertad, salvo que este derecho esté vinculado con el peligro de muerte o riesgo de vida, corresponde también señalar que el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ‘Protocolo de San Salvador’, suscrito por Bolivia el 17 de noviembre de 1988, ratificado por Ley 3293 de 12 de diciembre de 2005, dispone en el art. 10 que: ‘1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. 2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud, los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad’” (negrillas agregadas).

En ese orden, conforme a la jurisprudencia constitucional citada precedentemente corresponde destacar que el ámbito de la acción de libertad, también protege el derecho a la vida cuando el mismo se encuentre en peligro, situación en la cual debe activarse de manera inmediata en procura de su resguardo.

III.2.  Análisis del caso concreto

La parte accionante refiere que habiendo solicitado la aplicación de medidas provisionales el 7 de julio de 2022, impetrando que el menor NN sea trasladado a su domicilio hasta que su madre supere la enfermedad del COVID-19, se realice la audiencia de ampliación de régimen de visitas o presente prueba antígeno nasal negativa para la citada enfermedad, el Juez Público de Familia Decimotercero de la Capital del departamento de Cochabamba -hoy demandado- en lugar de resolver de forma inmediata su pedido al encontrarse en riesgo la salud y vida del menor NN, por decreto de 8 del mencionado mes y año corrió en traslado el memorial a la parte contraria para que sea contestada en el plazo de tres días, actuación con la que lesionó los derechos a la salud, a la vida y al interés superior del niño del menor NN.

Precisada la problemática planteada, de los datos que cursan en el expediente, se colige que dentro del proceso de asistencia familiar interpuesto por Ana Cristina Soliz Quiroga contra José Miguel Montenegro Miranda -hoy accionante- solicitando se fije la asistencia familiar de Bs433.- a favor del menor NN, la autoridad judicial demandada mediante Auto de 11 de idéntico mes y año, admitió la demanda y corrió traslado para que el demandado conteste en el plazo de cinco días, de allí que a tiempo de responder en forma afirmativa la misma, en el otrosí segundo solicitó la ampliación de régimen de visitas de su hijo, mereciendo el decreto de 6 de junio de similar año, por el cual la autoridad judicial demandada programó audiencia para el 7 de julio de igual año a horas 8:30 (Conclusiones II.1, II.2 y II.3). Petición de ampliación de régimen de visitas que fue reiterada por escrito de 6 de junio de 2022, por lo que mediante providencia de 7 de referido mes y año se dispuso traslado a la parte contraria habiendo sido contestada por Ana Cristina Soliz Quiroga a través de memorial de 13 del mes y año indicados, razón por la que a través de decreto de 14 de idéntico mes y año, la autoridad demandada dispuso que se considerará y resolverá en la audiencia programada (Conclusión II.4).

En ese contexto, mediante escrito de 6 de julio de 2022, Ana Cristina Soliz Quiroga solicitó la suspensión de la audiencia programada para el 7 del mes y año indicados, dado que mediante certificado médico de 5 de igual mes y año, Israel Flores, Médico Cirujano certificó que la prenombrada desde hace dos días atrás se encuentra con un cuadro clínico de malestar general, alzas térmicas hasta 38° C, rinorrea y leve disfagia; recomendándose iniciar tratamiento con base en hidratación, medidas higiénicas, reposo y asilamiento por cinco días, mereciendo el decreto de 6 del mes y año citados, por el cual el Juez demandado determinó “…se suspende la presente audiencia por única Y ULTIMA VEZ, señalándose una nueva audiencia para fecha VIERNES 29 de JULIO de 2022 a Hrs 11:30…” (sic [Conclusión II.5 y II.6]).

Ante esa situación, por escrito de 7 de julio de 2022, el demandante de tutela solicitó la aplicación de medidas provisionales para su hijo NN, consistentes en que el menor sea trasladado a su domicilio hasta que se desarrolle la audiencia, y Ana Cristina Soliz Quiroga se recupere de la enfermedad o presente prueba antígeno nasal negativa, habida cuenta que ante la determinación de suspender la audiencia que estaba programada para la misma data por considerar que la madre del menor es sospechosa de haber contraído la enfermedad de COVID-19, su hijo se encontraba en un riesgo inminente de contagiarse dicha enfermedad en razón a que vive en el mismo domicilio que su progenitora y por ende su vida estaba en peligro, el cual fue respondido por decreto de 8 de idéntico mes y año, disponiéndose traslado para que la demandante conteste dentro del término de tres días (Conclusión II.8).

Al respecto, siendo que en lo principal se denuncia la presunta lesión a los derechos a la vida y a la salud del menor NN, a fin de resolver la problemática denunciada corresponde observar la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional que establece que el derecho a la vida solo será tutelado cuando exista un peligro real para el mismo, aunque no se encuentre vinculado con el derecho a la libertad física o personal, y a la salud, el mismo no puede ser protegido de manera autónoma a través de esta acción de defensa, procediendo su tutela únicamente cuando tenga relación directa con la posible afectación del derecho a la vida, por lo que corresponde a la jurisdicción constitucional establecer si realmente se cumplió dichos presupuestos para su activación.

En razón a lo expuesto, corresponde indicar que la parte accionante no acreditó que la vida o salud del menor NN se encuentre en peligro de contagiarse la enfermedad del COVID-19; en razón a que afirmó en la demanda tutelar así como en el memorial de 7 de julio de 2022 presentado ante el Juez Público de Familia Decimotercero de la Capital del departamento de Cochabamba ha momento de formular recurso de reposición, el certificado médico de 5 de igual mes y año “…establece SOSPECHA DE COVID-19, o sea dicho diagnostico NO AFIRMA NI NIEGA que exista covid-19…”(sic) con relación a la demandante del proceso de asistencia familiar, (Conclusión II.7); lo cual no se constituye en una prueba objetiva que demuestre un riesgo inminente a los derechos citados precedentemente. Por otra parte, del resultado de la prueba antígeno nasal realizada en el Centro de Salud Integral de Colcapirhua el 7 del indicado mes y año se tiene que Ana Cristina Soliz Quiroga dio negativo para COVID-19 (Conclusión II.8) y que el menor NN tiene el esquema completo de vacuna contra la mencionada enfermedad conforme se acreditó por el certificado de vacunas en el cual se certifica que el 8 de referido mes y año, recibió la segunda dosis de la vacuna Sinopharm (Conclusión II.10), elementos probatorios presentados por Ana Cristina Soliz Quiroga que acreditan de forma objetiva que no existe ningún riesgo en la vida o salud del menor NN.

En mérito a lo expuesto, a pesar de la especial consideración que merecen los derechos de niños, niñas y adolescentes por pertenecer a un grupo vulnerable que merece una protección reforzada por la justicia constitucional, más aun cuando se encuentra vinculada a los derechos a la vida y a la salud, esta Sala no advierte la existencia de una situación de emergencia o riesgo inminente en la vida o salud del menor NN, que aperture su competencia para que vía acción de libertad se pueda resguardar los derechos citados.

En consecuencia, el Juez de garantías al denegar la tutela, actuó de forma correcta.