SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1113/2022-S3

Derechos del Niño

Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado’.

Así, conforme este plexo jurídico-normativo interno como del Sistema Universal e Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (SUDH y SIDH), se consolida la vigencia y respeto del principio del interés superior del niño, el cual constituye el principio rector y básico de preeminencia del resguardo a los niños, niñas o adolescentes, que tiene un alcance esencialmente interpretativo de las medidas que puedan afectarles directa o indirectamente; permitiéndose conforme a este postulado a partir de una interpretación sistemática del texto constitucional y de la normativa especial familiar, reforzar el deber de garantizar la prioridad del interés superior de los menores de edad, que dentro del mandato constitucional conlleva actuaciones imperativas tendientes al respeto de sus derechos y la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia -art. 60 de la CPE-”» (las negrillas nos corresponden).

En esta misma línea de hermenéutica constitucional, la SCP 0088/2021-S3 de 20 de abril, resaltó que: «...otorga al niño el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en la esfera pública como en la privada, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, imponiendo con ello a los Estados parte, el deber de atención primordial del interés superior del niño, debiendo garantizarse su protección y cuidado necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres.

(...)

Por su parte, el art. 1 del CNNA prevé y regula el régimen de prevención, protección y atención integral que el Estado y la sociedad deben garantizar a toda niña, niño y adolescente; esto con el fin de asegurarles un desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia; determinando además en el art. 12 literal b del citado Código, como prioridad social, que es deber de la familia, de la sociedad y del Estado asegurar a la niña, niño y adolescente, con absoluta prioridad el ejercicio y el respeto pleno de sus derechos, estableciendo además, que toda niña, niño y adolescente, tiene derecho a ser atendido con prioridad por las autoridades, judiciales y administrativas.

En ese marco, la SCP 0195/2018-S4 de 14 de mayo, establece que: “Teniendo en cuenta que las niñas, niños y adolescentes carecen de la madurez biológica y psicológica suficiente y necesaria, para afrontar un conflicto por sí solos, debido a las etapas de desarrollo que atraviesan antes de convertirse en adultos, diferenciándose de estos incluso por sus necesidades emocionales y educativas, el Estado está obligado a adoptar políticas especiales y acciones afirmativas en favor de ellos, al constituir un grupo vulnerable reconociendo previamente su condición de sujetos de derechos y garantías, destinadas a eliminar las situaciones de discriminación o intolerancia que sufren en razón de su edad, promoviendo la efectiva observancia del principio de igualdad, en consideración a sus características especiales”.

La SCP 1879/2012 de 12 de octubre, luego de exponer el ámbito de protección constitucional y a través de los instrumentos internacionales sobre materia de derechos humanos, en favor de las niñas, niños y adolescentes, asumió que: “…son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado.

En ese orden, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-397/04 de 29 de abril de 2004, consideró que: ‘…las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos’.

En suma, resulta evidente que los derechos de los niños son prevalentes mereciendo un trato prioritario al contar con interés superior dentro del contexto jurídico vigente; por lo que tanto los jueces y tribunales de garantías como este Tribunal Constitucional Plurinacional, no podrán abstenerse de conocer acciones de tutela que los involucren, precisamente como se tiene establecido por la preeminencia que da la Norma Suprema a este sector de vulnerabilidad y la tutela necesaria que deben merecer en casos de evidente transgresión a sus derechos fundamentales…”» (las negrillas pertenecen al texto original).

III.3.    Análisis del caso concreto

La accionante -sin indicar si actúa por sí misma o también en representación sin mandato de su hija menor de edad-, denuncia que el accionado, quien fuera su ex pareja y progenitor de la referida niña, interpuso dos denuncias penales en su contra con el propósito de alejar a la menor de edad y evadir el pago de la asistencia familiar devengada, ya que luego de que NN fue entregada a dicho progenitor con intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Riberalta del departamento de Beni, este la trasladó a otro municipio, ocasionando en ambas una grave afectación psicológica. Radicando la pretensión de interposición de esta acción en que en sede constitucional se ordene el rescate de la menor, a objeto de que sea escuchada y puesta a conocimiento del Juez de la Niñez y Adolescencia, para que en el día defina su restitución al hogar y la guarda materna, así como la continuidad de su asistencia escolar.

Expuesta así la problemática por la impetrante de tutela, sin invocar la restricción del derecho a la vida o a la libertad suyos o de su hija menor de edad, y refiriendo que esta estaría siendo perjudicada en sus estudios al haber sido trasladada de municipio por decisión de su progenitor, quien además pretendiera eludir el pago de pensiones devengadas; es menester reparar en que pese a dicha imprecisión en el planteamiento jurídico constitucional de su acción tutelar, al involucrar el tenor de los hechos a una menor de edad, amerita verificarse si en efecto es viable la pretensión de la acción de libertad incoada por la peticionante de tutela, quien solicita el rescate de su hija y su restitución al seno materno, así como la definición de su situación jurídica por la autoridad judicial competente.

En ese orden, de la relación de actuados procesales atinentes a la acción de libertad que se revisa, en lo que concierne a la denuncia de que NN fue trasladada a otro municipio por su progenitor y que ello afectaría la continuidad en su formación educativa, se tiene que con intervención de la Defensoría de la Niñez y la Adolescencia de Riberalta, el 17 de abril de 2021 se suscribió el Acta de Compromiso de “NNA”, luego del rescate de la hija en común de la accionante y del accionado, la que se encontraba en resguardo de Elsa Cordero Tabo -abuelastra- ante quien fue entregada por su madre -hoy impetrante de tutela- un mes antes de la fecha indicada, aproximadamente; motivo por el cual, la referida menor pasó a poder de su progenitor, de conformidad con los arts. 53 y 188 del CNNA, es decir, bajo un acogimiento circunstancial ordenado conforme a las atribuciones de dicha institución pública (Conclusión II.2). Y de otro lado,  se tiene que por Informe de 28 de junio de 2021, emitido por el Director Encargado de la Unidad Educativa 21 de Septiembre de Nueva Esperanza, se afirma que la menor de edad NN se encontraba asistiendo a dicho centro educativo, habiendo vencido el primer trimestre de la gestión 2021, como consta en el Boletín de Calificaciones (Conclusiones II.3 y II.6), estando pendiente -aparentemente- la regularización de su inscripción; lo que haría  aparente la continuidad de su formación  escolar.

De los antecedentes referidos  se aprecia que la intervención defensorial de 17 de abril de 2021, se ejecutó en oportunidad en la que la madre de la menor, hoy accionante, se encontraba aislada por padecer COVID-19; tal como se afirmó por la peticionante de tutela, tanto en la audiencia de consideración de la acción de libertad, como ante la psicóloga de la Dirección de Género y Asuntos Generacionales del GAM de Riberalta (Conclusión II.4), como parte de las actuaciones realizadas dentro de la investigación penal que se inició en su contra a instancia ahora accionado por la presunta comisión del delito de abandono de niñas o niños. Denuncia que, al igual que otra sobre los delitos de inducción a la fuga y substracción de menor, fueron rechazadas por el Fiscal de Materia a cargo a través de las resoluciones respectivas de 16 de julio de 2021, por no existir elementos suficientes para fundar una eventual imputación (Conclusión II.5).

Sobre este punto, destaca que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Riberalta, a tiempo de su intervención en la audiencia de consideración de la acción de libertad, no mencionó las razones por las cuales procedió al rescate de la menor de edad, ni por qué dicha actuación fue justificada por una situación de extrema urgencia o necesidad en favor de la menor NN, conforme se exige por el art. 53 del CNNA. Más al contrario, señaló que “en fecha 20”, al constituirse en el domicilio de la hoy  accionante, se le informó que esta contrajo COVID-19 y que estaría aislada; y que visitada la residencia señalada por el progenitor -accionado-, el mismo tampoco fue habido.

Circunstancias que generan una suerte de hechos controvertidos, tanto en relación a las causas que motivaron el rescate de la menor por parte de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, -más aún, cuando los delitos denunciados por el accionado contra la impetrante de tutela, vinculados a la substracción o abandono de la menor, y otros, fueron desestimados por el Ministerio Público-; así como también, sobre la situación jurídica de la menor, pues si bien se dispuso por la señalada autoridad Defensorial, el acogimiento circunstancial de NN bajo poder de su progenitor, no consta que dicha intervención haya sido comunicada a la autoridad judicial de turno dentro de las veinticuatro horas siguientes, como ordena el art. 54.II del CNNA, pero teniéndose al mismo tiempo que la accionante, en ese momento no tenía bajo su cuidado a la menor de edad, y más allá de ser evidente o no su alegada situación de salud por COVID-19, se tiene a su vez que la menor se encontraría bajo el cuidado y viviendo con su abuelastra hace un mes atrás, como se tiene de la referida acta suscrita al momento de rescate de la menor, en la que la Defensoría de la Niñez indicó que se procedió al rescate de la menor, quien se encontraba a cargo de Elsa Cordero Tabo (abuelastra) en la comunidad Nueva Esperanza, carretera a Cobija del departamento de Pando, la que refirió que la madre de la niña la habría dejado a su cargo hace aproximadamente un mes atrás conjuntamente sus dos hermanitos también menores de edad, (Conclusión II.2).

A partir de ese contexto fáctico, no es factible que sea la jurisdicción constitucional la que defina la restitución de la referida menor de edad -como pretende la actora-, pues este aspecto, por competencia y especialidad, le corresponde a la autoridad judicial ordinaria en materia de la niñez y adolescencia, quien es la instancia que por inmediación, valoración probatoria y siempre en resguardo del interés superior del niño, debe definir a cuál progenitor corresponde la guarda de la menor, o en su caso hasta que se defina judicialmente esa situación, es dicha autoridad judicial la que debe establecer bajo el cuidado de cuál de los padres permanecerá la niña hasta que se dilucide la guarda o tenencia; razonamientos a partir de los cuales corresponde denegar la tutela pretendida sobre un rescate de la menor que en los hechos configura la intención de su progenitora de que vía acción de libertad se defina la guarda, tenencia o tutela de la menor a su favor, lo cual no procede vía esta acción de defensa y en atención a la situación fáctica descrita, conforme se tiene explicado precedentemente.

Sin perjuicio de lo anterior, este Tribunal Constitucional Plurinacional no puede soslayar la situación fáctica advertida de antecedentes del presente fallo, misma que denota el alto grado de vulnerabilidad en el que se encuentra la menor de edad NN, -en parte- por la indefinición de su situación familiar, debido a la inacción de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Riberalta, y el conflicto suscitado entre sus progenitores con incidencia directa en la menor, como se advirtió en el párrafo precedente; como también, por haber sido víctima de presunto abuso sexual, cuyo proceso penal -de acuerdo a antecedentes- se encontraría con acusación formal de 4 de enero de 2021, sin mayor detalle de avance respecto al mismo. Condiciones que impelen un pronunciamiento por parte de este Tribunal Constitucional Plurinacional, en virtud al principio de interés superior de la menor de edad, considerando -bajo un enfoque  interseccional-, que se trata de una niña, de nueve años de edad, presunta víctima de agresión sexual; identidades que la sitúan en un alto grado de vulnerabilidad al no estar definida su situación familiar, y con ello, en riesgo la garantía de seguridad sobre el resguardo de sus derechos por la autoridad familiar definida judicialmente.

En ese orden,  si bien la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Riberalta no fue accionada en esta acción tutelar; sin embargo, al intervenir en la audiencia de consideración de la presente acción de libertad por haber ejecutado el rescate de NN y otorgado su acogimiento circunstancial a potestad del progenitor de esta -hoy accionado-, sin acreditar en sus actuaciones el cumplimiento de su rol institucional ante la particular situación jurídico familiar de la señalada menor de edad, quien además es presunta víctima de violencia sexual, situación que a su vez sería de conocimiento de la referida instancia institucional de protección al menor; dicho contexto, impele a que no obstante de advertirse incumplido el formalismo procesal constitucional señalado, sea necesario ordenar a dicha institución, a activar ante la autoridad judicial correspondiente, de forma diligente y proactiva, todas las actuaciones necesarias para que se defina la situación de la menor en todos los ámbitos de su vida, particularmente, el familiar de definición de la autoridad paterna bajo el cuidado de quien estará -en relación además a su estabilidad familiar y psicológica a las que tiene derecho-, así como dentro del proceso penal en el que tiene calidad de víctima, y que requiere se garantice un debido proceso eficaz y diligente que otorgue tutela judicial efectiva, según corresponda en derecho.

La dimensión fáctica expuesta, así como la aplicación de un enfoque interseccional con predominancia del interés superior del niño, en resguardo de su integridad física, emocional, psicológica, familiar y sexual, impelen a prescindir en el caso concreto del formalismo procesal de la activación de tutela especificada de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Riberalta, conducente todo ello a la concesión de la tutela en favor de la menor NN hija de la impetrante de tutela, a objeto de que se defina la situación de la menor, sea tanto en el ámbito familiar como en el de la causa penal que se sigue contra su presunto agresor; toda vez que, debe priorizarse el interés superior de NN, en su condición de menor de nueve años de edad, que no solo precisa la definición de su situación jurídico familiar a fin de que ambos progenitores -hoy accionante y accionado- asuman las obligaciones parentales que les corresponde, sino también, sea acompañada y asesorada judicialmente y de forma interdisciplinaria en su condición de presunta víctima de abuso sexual; ameritando todo aquello, el accionar proactivo de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Riberalta para ese fin.

En consecuencia, el Juez de garantías, al denegar la tutela solicitada, obró parcialmente de forma correcta.